TSJ Regiones - Decisión

EXP. 05-1226
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

RECURRENTE: ALEXIS JOSE ZAMBRANO PEÑALVER, portador de la cédula de identidad Nro. 9.956.183, actuando en su propio nombre, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 75.503.

MOTIVO: Querella funcionarial contra el Acto Administrativo de Remoción y Retiro contenido en el punto OD-3 de la Cámara del Municipio Libertador, de fecha 10 de mayo 2005 y notificado por Cartel publicado en el Diario “Ultimas Noticias” de fecha 3 de junio del 2005.

REPRESENTANTE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR: YANIXA BAEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 45.017, en su carácter de Apoderada Judicial.

I
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Señala que en “fecha 06 de febrero de 2001, fue nombrado en el cargo de Director de Línea con Código 800, en la Dirección de Presupuesto”.

Que en “fecha 24 de noviembre de 2004, La Dirección de Personal de la Cámara Municipal emite la Autorización de Vacaciones legales y vencidas … correspondientes a los períodos 2.001/2.002; 2.002/2.003; 2.003/2.004 y 2.004/2.005”, teniendo que reintegrarse a sus labores el 08 de junio del 2005.
Señala que se encontraba de vacaciones, cuando le informaron “ que con fecha 10 de mayo de 2005 y a solicitud del Director de Personal según comunicación N°DP-110/2.005 del 05 de mayo del 2005, es aprobada su remoción, en sesión de Cámara”, agregando que para dicha fecha se encontraba disfrutando sus vacaciones.

Que el 27 de julio de 2005, introdujo ante la Secretaría de la Cámara Municipal Recurso de Reconsideración, sin recibir respuesta favorable.

Señala que “ de conformidad con los artículos 6 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 4 del artículo 16 de la Ordenanza de Carrera Administrativa le corresponde al Director de Personal, nombrar, remover, destituir previa decisión de la Cámara, de la Alcaldía o del Contralor Municipal, todo el personal respectivo, según sea el caso con la formación del respectivo expediente, de allí que resulte también incompetente para solicitar a la Cámara mi remoción, como lo hizo mediante oficio N°DP-110/2.005 de fecha 05 de mayo de 2005”.

Agrega que el artículo 15 numeral 11 del Reglamento sobre Servicios y Dependencias Auxiliares de la Cámara Municipal, establece que el Director de Personal le corresponde tramitar los movimientos de personal, a excepción de los de libre nombramiento y remoción; alega que al decidir la Cámara su remoción luego de la solicitud que hiciera el Director de Personal sin tener competencia para ello, violaron flagrantemente el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ordenanza de Carrera Administrativa para los empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador.

Señala que por tales razones solicita la nulidad de los actos de Remoción y Retiro, contenido en el punto OD-3 de la Cámara Municipal de fecha 10 de mayo 2005 y notificación por Cartel de Retiro publicado en el Diario “Ultimas Noticias” de fecha 23 de junio de 2005, alegando que violan los artículos 19, 25, 49 y 89, numerales 2,3 y cuatro; 90 y 93 de la Constitución, además del artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece el derecho del funcionario a las vacaciones legales.

Alega que el acto administrativo es nulo de nulidad absoluta por haber sido dictado en prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, señalando que ello acarrea la nulidad del acto de remoción y de retiro.

Solicita que se declare con lugar la querella, se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando y el pago de los salarios de salarios dejados de percibir, bonificaciones anuales, bonos vacacionales y demás beneficios que correspondan por legislación o contratación.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos por la parte actora en su escrito libelar.

Señala que siendo infructuosa la notificación personal, se procedió a la notificación por cartel en el Diario “Ultimas Noticias” en fecha 23 de junio del 2005; agrega que el acto de remoción se efectuó luego del vencimiento del período de vacaciones.

Niega, rechaza y contradice la incompetencia del Director de Personal para solicitar a la Cámara Municipal la remoción, aduciendo que de conformidad con los artículos 6 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 4 del artículo 16 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios y empleados al servicio del Municipio Libertador, tal competencia la tiene atribuida el Director de Personal.

Agrega que el querellante pertenece al personal de la Cámara Municipal del Municipio Libertador, teniendo ésta la atribución de conformidad a la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de nombrar, remover, destituir etc., al personal sometido a ella.

Señala que la Dirección de Personal como Oficina de Recursos Humanos de la Cámara Municipal, no es quien decide la remoción ni el retiro del funcionario, sino que tiene la competencia de proponer a la Cámara Municipal la remoción y retiro de un funcionario sea de Carrera o de libre nombramiento y remoción. Cuando la Cámara aprueba la proposición de remoción y retiro, se lo comunica al Director de Personal para que ejecute la medida.

Solicita que se declare sin lugar la querella interpuesta.

III
MOTIVACIÓN

Este Tribunal como punto previo, pasa a revisar en primer lugar la caducidad de la acción, requisito éste de orden público y por disposición legal que puede ser revisado y declarado en cualquier estado y grado del proceso. Al respecto se observa que el acto administrativo de remoción y retiro fue notificado el 23 de junio de 2005, por cartel publicado en el diario Últimas Noticias, y visto que la querella fue interpuesta el 04 de octubre del 2005, se infiere que estuvo dentro del tiempo útil, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

Este Tribunal pasa ahora a pronunciarse sobre el fondo de lo discutido, observando que el objeto principal de la presente querella lo constituye el acto administrativo de remoción y retiro dictado por la Cámara Municipal del Municipio Libertador contra Alexis José Zambrano Peñalver, notificado mediante Cartel publicado en el Diario “Ultimas Noticias” de fecha 23 de junio del 2005. En tal sentido, la parte querellante alega que “ de conformidad con los artículos 6 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 4 del artículo 16 de la Ordenanza de Carrera Administrativa le corresponde al Director de Personal, nombrar, remover, destituir previa decisión de la Cámara, de la Alcaldía o del Contralor Municipal, todo el personal respectivo, según sea el caso con la formación del respectivo expediente, de allí que resulte también incompetente para solicitar a la Cámara mi remoción, como lo hizo mediante oficio N°DP-110/2.005 de fecha 05 de mayo de 2005”. Al respecto, este Órgano Jurisdiccional aprecia una suerte de contradicción en dichos argumentos, pues inicialmente reconoce la competencia que la normativa legal le otorga al Director de Personal para remover al personal cuando así lo apruebe la Cámara Municipal y finaliza alegando la incompetencia del mismo funcionario.
Debe indicarse al respecto, que en el presente caso la decisión de remoción fue aprobada por el órgano competente, reconocido por el propio actor, sin que pueda alegarse la incompetencia para solicitar dicha remoción, pues dicha solicitud no es más que un acto de trámite, que no incide sobre la decisión tomada, razón por la cual este Tribunal debe desestimar el alegato presentado por la parte querellante y así se decide.
Así mismo, este Tribunal debe señalar que el cargo ejercido por el hoy recurrente, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es de Libre Nombramiento y Remoción, hecho que no fue negado por la parte actora, implicando ello que la Administración puede disponer de dicho cargo cuando lo considere conveniente, sin otra limitación que la establecida por la ley, en el caso de autos era necesario que la remoción la acordara el Concejo Municipal, en conformidad a lo dispuesto por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, como de hecho sucedió, por lo que este Juzgado considera que fueron cumplidos los extremos legales al dictarse el acto administrativo de remoción.

Respecto a la violación de los artículos 19, 25, 49 y 89, numerales 2,3 y 4; 90 y 93 de la Constitución, además del artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece el derecho del funcionario a las vacaciones legales, este Órgano Jurisdiccional debe indicar que la propia normativa que rige la materia señala cuál es la consecuencia del retiro sin disfrute de las vacaciones, más de conformidad con las previsiones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que el personal en vacaciones, se considera como en servicio activo, constituyéndose en una situación administrativa que lo iguala. Del mismo modo, salvo excepciones, la Administración o el órgano o ente del Poder Público es libre de disponer de los cargos de libre nombramiento y remoción, salvo en aquellos casos que se trate de reposos médicos cuya situación o gravedad pudiera afectar gravemente el derecho a la defensa o a la salud.
De forma tal que el Concejo Municipal, podía disponer de un cargo calificado como de libre nombramiento y remoción, aún encontrándose de vacaciones, sin que tal situación afecte los derechos constitucionales, tal como lo indica de forma generalizada y poco precisa el actor, razón por la cual debe este Tribunal desestimar dichos alegatos.
En cuanto a la nulidad absoluta alegada por el querellante bajo el alegato de haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, este Juzgado aprecia que de acuerdo a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cargo que ostentaba el hoy recurrente como Director de Presupuesto, al estar dentro de la categoría de Libre Nombramiento y Remoción, podía removerlo libremente, previa decisión afirmativa del Concejo Municipal, lo cual se encuentra demostrado en autos, por lo que este Tribunal niega la petición de nulidad y así se decide.
En atención a los anteriores razonamientos, este Tribunal considera ajustado a derecho el acto administrativo de remoción del ciudadano ALEXIS JOSE ZAMBRABO PEÑALVER, y no evidenciándose los vicios denunciados, ni ningún otro vicio que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio por el Tribunal, es por lo que se declara sin lugar la querella interpuesta, negando en consecuencia la solicitud de nulidad del acto impugnado, así como la solicitud de reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir, y así se decide.
IV
DECISIÓN
Este Juzgado administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, la querella interpuesta por el ciudadano ALEXIS JOSE ZAMBRANO PEÑALVER, quien actuó en su propio nombre y representación, identificado en el encabezamiento del presente fallo, contra el acto administrativo de remoción y retiro contenidos en el punto OD-3 de la Cámara Municipal de fecha 10 de mayo del 2005 y notificado por Cartel de retiro publicado en el Diario de “Ultimas Noticias” de fecha 26 de junio del 2005.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los tres (03) días del mes de julio de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.-
EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
LA SECRETARIA

MARIA LUISA RANGEL
En esta misma fecha, siendo las once y treinta ante-meridiem (11:30 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA

MARIA LUISA RANGEL
Exp. Nro. 05-1226