TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
CARACAS

QUERELLANTE: ALFREDO COLMENARES RANGEL, titular de la Cédula de Identidad N° 5.659.889, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 78.211, actuando en su propio nombre y representación.
ORGANISMO QUERELLADO: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (C.N.E.)
APODERADA DEL ORGANISMO QUERELLADO: BEATRIZ REJÓN, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 33.260.
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad Funcionarial.

Mediante auto de fecha 12-01-2006 se admitió la presente querella, la cual fue contestada el 27-04-2006, posteriormente el 11 de mayo de 2006, se llevó a cabo la Audiencia Preliminar conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia que asistieron al acto ambas partes, se expuso los términos en que quedo trabada la litis, se declaró imposible la conciliación en virtud de que la representación judicial del Consejo Nacional Electoral, no posee facultad para ello. Posteriormente se fijó fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva, la cual se realizó el 22-06-2006 conforme al artículo 107 eiusdem, dejándose constancia que ambas partes asistieron al acto y ejercieron su derecho a replica y contrarreplica.

LA LITIS QUEDO TRABADA EN LOS SIGUIENTES TERMINOS:
La parte actora solicita:
 Se declare con lugar la Querella Funcionarial interpuesta por incurrir en causal de nulidad absoluta el acto administrativo dictado por el ciudadano Dr. Jorge Rodríguez, en su carácter de Presiente del Consejo Nacional Electoral, en fecha 31 de Julio de 2005.
 Asimismo solicita su reincorporación al Cargo de Asistente III y el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta la efectiva reincorporación al cargo

Asimismo alega:
 Que ingresó como funcionarios de Carrera al CNE el día 04-02-2000 con el cargo de Asistente III adscrito a la Consultoría Jurídica del CNE, siendo posteriormente trasladado como asistente III de la Oficina Nacional de Registro Electoral. En consideración a la capacidad y desempeño demostrado en el cumplimiento de sus obligaciones, se le asignaron distintas responsabilidades y se trasladó a distintos cargos.
 Que en fecha 04-02-2005, fue notificado de su ascenso al cargo de Adjunto al Director General y de su traslado administrativo de la Oficina Nacional de Registro Electoral, Dirección de Coordinación de Organismos electorales a la Oficina Nacional de Supervisión del Registro Civil e Identificación.
 Que el 02-06-2005 fue notificado por el Director General de personal, del acto administrativo dictado por la Presidencia del Consejo Nacional Electoral, en fecha 22-05-2005 mediante el cual fue removido del cargo Adjunto al Director General de la Oficina Nacional de Supervisión del Registro Civil e Identificación, quedando pendiente la decisión del Presidente del Consejo Nacional Electoral en cuanto a su reubicación administrativa.
 Señala que el 06-06-2005 se puso a la disposición del Director General del Servicio Autónomo de Información del Poder Electoral quien le asignó tareas propias de su despacho en su cargo como Asistente III del Consejo Nacional Electoral.
 Que para el 14-07-2005 fue notificado de haber sido aprobado la solicitud de vacaciones autorizando el disfrute de 30 días desde el día 15 de agosto de 2005 hasta el 23 de septiembre de 2005 ambos inclusive debiendo reincorporarse el día 26-09-2005 pero el 31 de Julio de 2005 apareció publicado en el Diario El Nacional un cartel del Consejo Nacional Electoral contentivo de un acto administrativo de remoción a partir del 21-09-2005.
 Señala que para el 26 de septiembre, día pautado para su reincorporación, se presentó para formalizar la consignación formal de un reposo por una intervención quirúrgica que le fuera realizada el 22 de septiembre de 2005, el cual no le fue recibido bajo el argumento de que estaba destituido.
 Aduce que el acto administrativo contentivo de la remoción, se encuentra viciado de nulidad absoluta por incurrir en un falso supuesto al establecer que el cargo desempeñado era de libre nombramiento y remoción porque, aunque cumplía con las ordenes giradas por el Presidente, Rectores y Directores Ejecutivos de la Presidencia, y del Director General de la Oficina Nacional de Supervisión del Registro Civil e Identificación y del Director General del Servicio Autónomo del Poder Electoral, no se puede calificar su cargo como de alto nivel, por ende, de libre nombramiento y remoción, desconociendo su statu de Funcionario Público de Carrera con una antigüedad de 5 años y 7 meses.
 Señala que la actuación impugnada se realizó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido colocándolo en un estado de indefensión y violándole sus derechos e intereses como funcionario de acuerdo a lo previsto en los artículos 49, 89, 91, 92, 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también los artículo 23, 30 y 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
 Que el acto impugnado incurre en error en el objeto al pretender removerlo de un cargo que no desempeñaba de Adjunto al Director General de la Oficina Nacional de Supervisión del Registro Civil e Identificación, pues ya había sido removido el 02-06-2005 de dicho cargo, quedando pendiente la decisión del Presidente del Consejo Nacional Electoral en cuanto a su reubicación administrativa. En consecuencia, opera lo dispuesto para los funcionarios de carrera que desempeñan cargos de libre nombramiento sobre su retorno al cargo anterior de Asistente III y asignado al Servicio Autónomo de Información del Poder Electoral.
 Asimismo señala, que el acto administrativo incurre en una causal de nulidad absoluta al publicarse en el Diario el Nacional del 31 de agosto de 2005 a los efectos de su notificación y a los efectos de su aplicación a partir del 21 de septiembre de 2005, pues para el 31 de agosto de 2005 y para el 21 de septiembre de 2005 estaba disfrutando de sus vacaciones anuales iniciados a partir del 15-08-2005 y cuya reincorporación era para el 26-09-2005, estando temporalmente separado de sus funciones habituales.
 Señala por otra parte, que la administración no puede repetir un acto administrativo de efectos particulares sobre una situación administrativa particular que ya fue objeto de una decisión anterior, es decir, que si una situación administrativa particular ya fue resuelta y causó estado, es imposible volver a resolver sobre ella, pues ya ha desaparecido la situación particular que fue objeto de la actividad de la administración y sólo es posible un nuevo acto administrativo de efectos particulares que decida sobre la nueva situación del administrado, es decir, la administración no puede decidir el destino de los administrados con la repetición de actos administrativos que pretenden dar solución a situaciones distintas con actos iguales en cuanto a efectos se refieren, por lo cual no es posible remover a una persona de un cargo de libre nombramiento y remoción obteniendo como resultado la destitución de un Funcionario de Carrera sin cumplir con el procedimiento legal de destitución de Funcionario Público y sin la constatación previa de la existencia de la causal válida para iniciar dicho procedimiento implicando una de las violaciones a los derechos fundamentales del ciudadano como el derecho a la defensa y el derecho a la estabilidad.
 Finalmente señala, que lograr de hecho la destitución de un Funcionario Público de carrera que en un pasado reciente ocupaba un cargo de Libre Nombramiento y Remoción y que en el presente desempeña un cargo protegido de manera absoluta por el régimen de estabilidad de los funcionarios públicos y más aún en un período de no disponibilidad como lo es el disfrute de vacaciones, mediante la emisión de un segundo acto de remoción que pretende provocar el cambio de estatus, ignorando que el funcionario ya había sido removido de ese cargo y que había sido retornado a su anterior estatus, fundamentado en el desconocimiento de su estatus real y con el agravante de desconocer lo dispuesto legalmente sobre los Funcionarios Públicos de Carrera que son nombrados para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción quienes tienen el derecho a su reincorporación en un cargo de Carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, constituye una grave arbitrariedad a la que somete el Consejo Nacional Electoral a sus funcionarios sumiéndolos en un grave estado de indefensión e incertidumbre.

Por otra parte, la apoderada judicial del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, solicita desestime los alegato y pedimentos de la parte actora por ser carentes de todo fundamento jurídico y declare Sin Lugar el presente Recurso.
 Niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuestas por la parte actora por lo que señala:
 Que en cuanto a la condición de funcionario de carrera, no se haya amparado por el derecho a la estabilidad prevista en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ni por el artículo 8 de la Ley del Estatuto del Personal del Consejo Nacional Electoral, dado que el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no es aplicable a los funcionarios del Órgano Electoral por mandato del numeral 5 del parágrafo único del artículo 1 de dicha Ley.
 Señala que la parte querellante ingresó a la Institución Electoral detentando un cargo de Libre Nombramiento y Remoción como Asistente III, asumiendo luego otro cargo de mayor responsabilidad como lo es el Adjunto al Director General de la Oficina Nacional de Supervisión del Registro Civil e Identificación, señalado en el artículo 69 del Reglamento Interno del Organismo como de Libre Nombramiento y Remoción, cargo del cual fue removido.
 Asimismo señala que en el manual descriptivo de cargos del Consejo Nacional Electoral se caracteriza el trabajo de los Adjuntos al Director General, lo cual manifiesta que dicho cargo debe ser ejercido por un funcionario de alto nivel y confianza debido a su participación en el funcionamiento de dicha dirección.
 Manifiesta que tratándose de un cargo de confianza, para su ingreso no fueron necesarias las diligencias relativas a exámenes y concursos a los que debió estar sometido si se tratase de un funcionario de carrera, requisitos de obligatorio cumplimiento por parte de la administración pública para quienes aspiren a ingresar a la carrera administrativa pública nacional, estadal y municipal, lo que evidencia que el recurrente no ingresó al Consejo Nacional Electoral mediante concurso público, ni presentó exámenes de ninguna especie porque no aspiraba a un cargo publico de carrera.
 Además señala que en relación al argumento del querellante sobre que la actuación impugnada se realizó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido colocándolo en estado de indefensión y violándole sus derechos e intereses como funcionario público, esa representación aduce que el acto administrativo de remoción es plenamente válido ya que se encuentra ajustado a la Constitución, a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y a la normativa interna, es decir, al Estatuto de Personal y Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral cumpliendo así con el Principio de Legalidad que rige el ordenamiento Jurídico. En tal sentido, mal pudo el Consejo Nacional Electoral violar el ordenamiento jurídico en lo relativo al derecho a la defensa y al debido proceso, habiéndose cumplido los extremos constitucionales dado que el acto administrativo de remoción y su notificación han sido realizados ajustados a derecho, por lo que nunca podría producir el efecto del artículo 25 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela puesto que no se ha violado ni menoscabado los derechos y garantías constitucionales del querellante
 Asimismo manifiesta que no es cierto que el acto administrativo contentivo de la remoción se encuentre viciado de nulidad absoluta por incurrir en su motivación en falso supuesto al establecer, que el cargo que desempeñó es de Libre Nombramiento y Remoción, pues el cargo Adjunto al Director General, si se encuentra calificado como tal en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral.
 Manifiesta además que constituye un error considerar que la naturaleza jurídica de la relación que vincula al querellante con el Poder Electoral es de un funcionario Público de Carrera puesto que el Cargo de Adjunto al Director General es de Libre Nombramiento y Remoción
 Finalmente señala que el acto administrativo no incurre en un error en el objeto cuando se pretende remover al querellante de un cargo que ya no desempeñaba de Adjunto al Director General de la Oficina Nacional de Supervisión del Registro Civil e Identificación, en el sentido que es un acto administrativo dictado por el presidente de dicho organismo y contiene los requisitos necesarios esenciales para la validez y eficacia al removerlo del cargo que desempeñaba para el momento.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
En el caso de marras se observa que el objeto principal de la querella gira en torno a la nulidad del acto administrativo dictado por el Dr. Jorge Rodríguez, en su carácter de Presidente del Consejo Nacional Electoral, en fecha 31 de Julio de 2005, publicado en el Diario El Nacional, mediante el cual se remueve al ciudadano Alfredo Colmenares del cargo de Adjunto al Director General, adscrito a la Oficina Nacional de Supervisión de Registro Civil e Identificación, para fundamentar tal acción el querellante alega la existencia de una serie de vicios, entre los cuales destaca el error en el objeto, el falso supuesto, la presindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido y vicios en la notificación.
Ahora bien, fundamenta el error en el objeto del acto en el hecho que el Consejo pretendió removerlo de un cargo que no desempeñaba de Adjunto al Director General de la Oficina Nacional de Supervisión del Registro Civil e Identificación, circunstancia que al parecer del querellante hace inalcanzable el objeto del acto pues ya había sido removido del cargo antes mencionado en fecha 02 de junio 2005 cuando fue notificado por el Director General de personal, del acto administrativo dictado por la Presidencia del Consejo Nacional Electoral, en fecha 25 de mayo 2005 mediante el cual fue removido del cargo Adjunto al Director General de la Oficina Nacional de Supervisión del Registro Civil e Identificación, quedando pendiente su reubicación administrativa, operando al decir del querellante lo dispuesto legalmente para los funcionarios de carrera que desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción, es decir su retorno al cargo anterior de Asistente III asignado al Servicio Autónomo de Información del Poder Electoral, con igual remuneración a la de Adjunto al Director General.
Asimismo señala, que la administración no puede repetir un acto administrativo de efectos particulares sobre una situación administrativa particular que ya fue objeto de una decisión anterior, es decir, que si una situación administrativa particular ya fue resuelta y causó estado, es imposible volver a resolver sobre ella, pues ya ha desaparecido la situación particular que fue objeto de la actividad de la administración y sólo es posible un nuevo acto administrativo de efectos particulares que decida sobre la nueva situación del administrado, es decir, la administración no puede decidir el destino de los administrados con la repetición de actos administrativos que pretenden dar solución a situaciones distintas con actos iguales en cuanto a efectos se refieren, por lo cual no es posible remover a una persona de un cargo de libre nombramiento y remoción obteniendo como resultado la destitución de un Funcionario de Carrera sin cumplir con el procedimiento legal de destitución de Funcionario Público y sin la constatación previa de la existencia de la causal válida para iniciar dicho procedimiento implicando una de las violaciones a los derechos fundamentales del ciudadano como el derecho a la defensa y el derecho a la estabilidad.
Frente a estos señalamientos la apoderada judicial del Organismo querellado alega que el acto administrativo no incurre en un error en el objeto cuando se pretende remover al querellante de un cargo que ya no desempeñaba de Adjunto al Director General de la Oficina Nacional de Supervisión del Registro Civil e Identificación, en el sentido que es un acto administrativo dictado por el presidente de dicho organismo y contiene los requisitos necesarios esenciales para la validez y eficacia al removerlo del cargo que desempeñaba para el momento, ya que el querellante ingresó a la Institución Electoral detentando un cargo de Libre Nombramiento y Remoción como Asistente III, asumiendo luego otro cargo de mayor responsabilidad como lo es el Adjunto al Director General de la Oficina Nacional de Supervisión del Registro Civil e Identificación, señalado en el artículo 69 del Reglamento Interno del Organismo como de Libre Nombramiento y Remoción, cargo del cual fue removido.
Ahora bien, a los efectos del pronunciamiento respectivo es menester para esta sentenciadora remitirse a los medios probatorios que cursan en autos, del estudio de las actas procesales se evidencia al folio N° 15 del expediente, copia simple reducida del acto administrativo de fecha 25 de mayo de 2005, suscrito por su presidente Dr. Jorge Rodríguez, mediante el cual se remueve al ciudadano Alfredo Colmenares del cargo de Adjunto al Director General adscrito a la Oficina Nacional de Supervisión de Registro Civil e Identificación, y al folio N° 14, copia simple reducida de la notificación de dicho acto dirigida al ciudadano Alfredo Colmenares, suscrita por el Director General de Personal, la cual no esta firmada en señal de recibida, actos que son consignados en original con el escrito de promoción de pruebas los cuales corren insertos a los folios 70, 71 marcados con la letra “A” y “B” respectivamente. Asimismo corre inserto al folio N° 17, cartel de notificación del Consejo Nacional Electoral, publicado en el diario El Nacional del día 31 de agosto de 2005, mediante el cual se le hace saber al ciudadano Alfredo Colmenares, el contenido del acto administrativo de fecha 22 de julio de 2005, por medio del cual se le remueve del cargo de Adjunto al Director General adscrito a la Oficina Nacional de Supervisión de Registro Civil e Identificación suscrito por el presidente del Organismo.
Así pues, al revisar la notificación del acto que presuntamente remueve por primera vez al querellante señalado por el mismo con la letra “C”, el cual corre inserto al folio 14 del expediente principal, se evidencia la carencia de los datos de recibido que creen la convicción sobre la efectiva notificación del acto, a partir de la cual debían producirse los efectos correspondientes, asimismo al revisar el expediente administrativo se observa que no cursa en el mismo otro documento al mismo tenor que haga presumir la recepción del acto que evidencie la efectiva notificación del mismo, requisito indispensable para su eficacia.
Así, si bien es cierto que existe un acto anterior al publicado en prensa no menos cierto es que este nunca fue eficaz y no pudo surtir los efectos correspondientes, por cuanto no quedo demostrada la efectiva notificación, así pues al quedar demostrado que este acto no fue efectivamente notificado, el querellante no puede atribuirle los efectos deseados que no son otros que la remoción del cargo de Adjunto al Director General de la Oficina Nacional de Supervisión del Registro Civil e Identificación, razón por la cual queda desvirtuado que la Administración lo haya removido de un cargo que ya no desempeñaba. Así se decide.
Alega el querellante su retorno al cargo de asistente III y su asignación al Servicio Autónomo de Información del Poder Electoral, con una remuneración igual a la del cargo de Adjunto al Director General, cargo que al decir del querellante ejercía al momento de la publicación del acto de remoción debido a que fue allí asignado después de la primera notificación aludida anteriormente, cargo protegido de manera absoluta por el régimen de estabilidad de los funcionarios público, para probar tal circunstancia promueve en original los soportes entregados al funcionario en la Dirección General del SAIPE a los fines de asumir la promoción de esa dependencia pretendiendo probar con este instrumento el desempeño en ese órgano a partir de la remoción de Adjunto al Director General. Al revisar la prueba antes mencionada se evidencia que se trata de un formato de contrato de suscripción anual con el servicio del SAIPE en el cual se evidencia cláusulas contractuales y en ningún caso demuestran una relación funcionarial entre el Órgano y el querellante, asimismo al revisar los elementos probatorios cursantes en el expediente principal y administrativo se observa que no existe ningún acto formal que le asigne funciones en el cargo que se atribuye, razón por la cual considera esta Juzgadora que el alegato producido por el querellante es infundado y así se decide.
En cuanto al vicio de falso supuesto denunciado por el querellante fundamentado en el hecho que el acto de remoción impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta al establecer como supuesto para la procedencia del acto que el cargo que desempeñaba es de libre nombramiento y remoción debido a que cumplía hasta el 2 de junio de 2005 las ordenes giradas por el Presidente y Rectores del Consejo Nacional Electoral, incluso de los Directores Ejecutivos de la Presidencia y del Director General de la Oficina Nacional de Supervisión del Registro Civil e Identificación y a partir del 6 de junio del Director General del Servicio Autónomo de Información del Poder Electoral SAIPE, razón por la cual no se puede calificar sus cargos como de alto nivel, por ende, de libre nombramiento y remoción, y así desconocer su status de Funcionario Público de Carrera con antigüedad de 5 años y 7 meses.
Contra estos argumentos esgrimidos por el querellante, la representación judicial del Consejo Nacional Electoral señala que en el manual descriptivo de cargos del Organismo caracteriza el trabajo de los Adjuntos al Director General, como funcionario de alto nivel y confianza debido a su participación en el funcionamiento de dicha dirección y que no es cierto que el acto administrativo contentivo de la remoción se encuentre viciado de nulidad absoluta por incurrir en falso supuesto al establecer, que el cargo que desempeñó es de Libre Nombramiento y Remoción, pues el cargo Adjunto al Director General, esta calificado como tal en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, por lo cual constituye un error considerar que la naturaleza jurídica de la relación que vincula al querellante con el Poder Electoral es de un funcionario público de carrera puesto que el cargo de Adjunto al Director General es de Libre Nombramiento y Remoción.
Ahora bien, visto la motivación que antecede y demostrado como ha sido que el querellante no fue removido dos veces del mismo cargo y que no detentaba el cargo de carrera mencionado por él, debe estimarse entonces que para el momento de la remoción el ciudadano afectado desempeñaba el cargo de Adjunto al Director General adscrito a la Oficina Nacional de Supervisión de Registro Civil e Investigación, y visto que se encuentra debatida la naturaleza de este cargo, debe esta Juzgadora forzosamente determinarla, tomando en consideración el contenido de las normas invocadas por la representación Judicial del Órgano.
Así pues, el Consejo invoca el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral para calificar el cargo de Adjunto al Director General adscrito a la Oficina Nacional de Supervisión de Registro Civil e Investigación como libre nombramiento y remoción, el mismo textualmente señala:
ARTÍCULO 69: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los que ejerzan los cargos que se señalan a continuación:
- El Secretario del Consejo Supremo Electoral
- Los Directores Generales
- El Fiscal General de Cedulación
- El Consultor Jurídico
- Los Directores
- El Sub-Secretario
- El Contralor Interno
- El Sub-Contralor Interno
- Los Gerentes
- Los Jefes de División
- Los Jefes de Oficina
- Los Jefes de Departamento
- Los Adjuntos y Asistentes de quienes ejercen los cargos señalados anteriormente
- Los Secretarios o Secretarias del Presidente y de los restantes miembros del Consejo Supremo Electoral
- Los que ejerzan cargos de Asesores
- Los abogados de la Consultoría Jurídica
- Los Integrantes de la Comisión Técnica Asesora
- Todos aquellos que prestan servicios de carácter técnico en todas las Unidades Organizativas
- Los Auditores de Registro y de la Contraloría Interna
- Los Delegados Regionales del Consejo Supremo Electoral y sus Adjuntos
- Los Inspectores Delegados
- Los Fiscales de Cedulación, y, por último
- Los Agentes de Distribución y Recolección del material electoral. (Negritas y subrayado nuestro).

Del artículo supra transcrito se aprecia que los cargos de Adjuntos a los Directores Generales están calificados taxativamente como funcionarios de libre nombramiento y remoción por lo que al estar establecidos estos cargos con tal denominación su disposición es discrecional de los jerarcas, potestad que puede ser ejercida en cualquier oportunidad de acuerdo con la conveniencia del órgano administrativo, asimismo debe indicarse que los funcionarios que los detenten carecen de estabilidad en los mismos, por todas estas razones debe desecharse el alegato de la parte querellada, y así se decide.
Con respecto al vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido denunciado por el querellante, circunstancia que a su parecer lo colocó en un estado de indefensión, violándosele sus derechos e intereses como funcionario de acuerdo a lo previsto en los artículos 49, 89, 91, 92, 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también los artículos 23, 30 y 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en virtud que se violaron los procedimientos para proceder a la terminación de la relación funcionarial de carrera existente entre el Consejo Nacional Electoral y sus funcionarios, pues no medio para ello ninguna de las causales previstas a tal fin, extralimitándose el Consejo en las limitaciones que la ley le impone relativo al derecho a la estabilidad laboral y muy especialmente a la estabilidad que se deriva del Estatuto del Funcionario Público de Carrera violentando el artículo 93 de la Constitución, así pues al parecer del querellante, el organismo pretendió a través de un irrito y sedicente acto administrativo de remoción obtener como resultado la destitución de un funcionario de carrera de la Administración Publica sin cumplir con el procedimiento legal de destitución y sin la constatar la existencia de una causal valida para iniciar dicho procedimiento, lo que genera a su entender violación a los derechos fundamentales como son el derecho a la defensa, al debido proceso y a la estabilidad.
Frente a este alegato la representación Judicial del Consejo esgrime que el acto administrativo de remoción es plenamente válido ya que se encuentra ajustado a la Constitución, y las leyes pertinentes. En tal sentido, mal pudo el Consejo Nacional Electoral violar el ordenamiento jurídico en lo relativo al derecho a la defensa y al debido proceso, habiéndose cumplido los extremos constitucionales dado que el acto administrativo de remoción y su notificación han sido realizadas ajustados a derecho, por lo que nunca podría producir el efecto del artículo 25 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela puesto que no se ha violado ni menoscabado los derechos y garantías constitucionales del querellante.
En cuanto a este alegato debe indicar esta Juzgadora que visto que el querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción no era necesario someterlo a ningún procedimiento sansonatorio por alguna causal prevista para tal fin, sólo bastaba aplicar la potestad discrecional del jerarca para separarlo del cargo, asimismo debe indicarse que la figura de remoción se encuentra prevista como causal de retiro de la Administración Publica, hecho que parece desconocido por el querellante, siendo ello así el organismo jamás se extralimito en las atribuciones conferidas por la ley como tampoco vulnero derecho Constitucional alguno como el derecho al debido proceso, a la defensa y a la estabilidad, que erróneamente se atribuye el querellante. Así se decide.
Finalmente esgrime que el acto administrativo incurre en una causal de nulidad absoluta al publicarse en el diario el Nacional del 31 de agosto de 2005 a los efectos de su notificación y aplicación a partir del 21 de septiembre de 2005, pues para el 31 de agosto de 2005 y para el 21 de septiembre de 2005 estaba disfrutando de sus vacaciones anuales iniciadas a partir del 15-08-2005, cuya reincorporación era para el 26-09-2005, estando temporalmente separado de sus funciones habituales.
Cabe destacar que la notificación de los actos administrativos de efectos particulares constituye, de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, un requisito indispensable para su eficacia, toda vez que aún cuando sean perfectamente válidos no son susceptibles de ejecución o de cumplimiento material mientras no han sido puestos en conocimiento del interesado a través de las formalidades legales correspondientes.
Esta garantía del derecho a la defensa, es un requisito esencial aunque de forma y no de fondo, lo cual lleva consigo que aun frente a la inexistencia de la notificación, (esto es la omisión de notificación o la notificación defectuosa), si el interesado ejerce los medios de impugnación a que hubiere a lugar, estaría convalidando el vicio y, por tanto, no podría esgrimir válidamente tal alegato como fundamento de nulidad, ya que no se vería efectivamente perjudicado por la actuación administrativa.
La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dispone en su artículo 73 la existencia de dos requisitos que debe llenar la notificación para que sea considerada como valida y otorgue eficacia al acto administrativo, a saber: a) contener el texto íntegro del acto de que se trate; y b) la expresión de los recursos, tanto administrativos como judiciales, que puedan interponerse contra ese acto
Advertido lo anterior, observa esta Juzgadora de la revisión de las actas que conforman el expediente (folio N° 17) que el acto impugnado fue notificado a su destinatario el día 31 agosto de 2005, mediante un cartel publicado por prensa, apreciándose de su lectura que se informaba del contenido del acto impugnado así como de los recursos que contra él procedían y el termino en el cual se le tendría por notificado, e igualmente se evidencia al folio N° 12 del expediente, nota de presentación en secretaria de la presente querella por ante el Juzgado Superior Segundo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en sede distribuidora con fecha 22 de diciembre de 2005, por lo que se verifica que la notificación cumplió con su fin que en su esencia era poner en conocimiento al afectado del contenido del acto a los fines de ejercer el derecho a la defensa, derecho que se evidencia su ejercicio por cuanto el querellante interpuso el recurso que hoy se decide. En virtud de estos razonamientos, se desecha el alegato de vicio en la notificación. Así se decide.
En relación al alegato referido a la imposibilidad de removerlo encontrándose en el disfrute de sus vacaciones, observa esta Juzgadora que el mismo no limita la potestad discrecional de los organismos para remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción en virtud del poder discrecional de la Administración, por lo que podía ser retirado del organismo querellado en cualquier oportunidad, en virtud del poder discrecional de la administración. Así se decide.

DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, la querella incoada por el ciudadano ALFREDO COLMENARES RANGEL, titular de la Cédula de Identidad N° 5.659.889, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 78.211, actuando en su propio nombre y representación, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (C.N.E.)
Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República.
Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de julio del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
LA JUEZ

FLOR CAMACHO A. SECRETARIO

CLÍMACO MONTILLA

En esta misma fecha 18-07-2006, siendo las dos y treinta (02:30) p.m., se publicó y registró la anterior decisión.
SECRETARIO

CLÍMACO MONTILLA

Exp. N° 1329-06
FC/CM/nr