REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Año: 196º y 147º PARTE ACTORA: SERMES OSWALDO FIGUEROA LÓPEZ, Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 2.146.795 y Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 25.941. PARTE DEMANDADA: PROMOCIONES YAU, C.A. Sociedad Mercantil inscrita por ante Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 24 de agosto de 2001, Bajo No. 89, Tomo 578-A-Qto; ADMINISTRADORA INSUMERCA, C.A. Sociedad Mercantil inscrita por ante Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 3 de febrero de 1999, Bajo No. 47, Tomo 281-A-Qto; y al ciudadano GUSTAVO ADOLFO BURKLE CARRASCO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 2.143.312. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: BORIS NOGUERA GRIECO, FRANCISCO SEIJAS RUIZ, GERARDO HENRIQUEZ CARABAÑO y OMAR RODRIGUEZ ROSALES, Abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 39.678, 39.677, 36.225 y 47.951, respectivamente. MOTIVO DE LA DEMANDA: ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES DE ABOGADO. EXPEDIENTE No: 05-8092. - I - SÍNTESIS DEL PROCESO Se inicio la presente demanda mediante libelo de demanda, introducido por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 5 de agosto de 2005. En fecha 12 de agosto de 2005, este Tribunal admitió la presente demanda y ordenó la intimación de los codemandados. En fecha 3 de octubre de 2005, compareció el ciudadano GUSTAVO BURKLE CARRRASCO codemandado en forma personal en el presente proceso y se dio por citado en su nombre y en nombre de sus representadas sociedades mercantiles PROMOCIONES YAU, C.A. y ADMINISTRADORA INDUMERCA, C.A. En fecha 4 de octubre de 2005, el apoderado judicial de las codemandadas se opuso a la intimación de honorarios realizada por la parte actora y se acogió de manera subsidiaria al derecho de retasa. En fecha 14 de octubre de 2005, la parte actora consignó escrito de contestación a la oposición. En fecha 19 de octubre de 2005, la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas en el presente proceso. En esa misma fecha los apoderados judiciales de las codemandadas consignaron escrito de promoción de pruebas. Por auto de fecha 21 de octubre de 2005, este Tribunal admitió las probanzas aportadas por las partes en el presente proceso. En fecha 7 de noviembre de 2005, la parte actora consignó escrito de informes en la presente causa. Por escrito de fecha 15 de noviembre de 2005, la parte actora solicitó se dictara sentencia en el presente proceso. - II - ALEGATOS DE LA PARTES La parte intimante en su libelo de la demanda afirma lo siguiente: 1. Que entre los codemandados existe un grupo que debe responder como tal a los compromisos con los terceros, por existir unidad de gestión y unidad económica, en adopción de la técnica del levantamiento del velo corporativo. 2. Que los codemandados están ligados por la solidaridad que es un vínculo unitario que globaliza la obligación. 3. Que el procedimiento para el cobro de honorarios causados por un proceso judicial se encuentra en los artículos 22 de la Ley de Abogados, 21 y 22 del Reglamento de la Ley de Abogados. 4. Que en fecha 5 de octubre de 2004, fue contactado por el ciudadano GUSTAVO BURKLE para plantearle problemas de las intimadas respecto de COLGATE PALMOLIVE, C.A. a raíz de la terminación de la relación comercial existente entre ellas. Que en fecha 14 de octubre de 2004, dio respuesta a la notificación emanada de COLGATE PALMOLIVE, C.A. 5. Que en fecha 18 de marzo de 2005, presentó a COLGATE PALMOLIVE, C.A. los argumentos por los cuales dicha sociedad mercantil está obligada a cumplir con la relación contractual adquirida para con las actoras en el juicio principal. 6. Que en fecha 25 de mayo de 2005, visto el incumplimiento de la sociedad mercantil COLGATE PALMOLIVE, C.A. intentó demanda en su contra, que fue admitido en fecha 2 de junio de 2005. 7. Que dicho juicio fue llevado hasta el estado de citación de los codemandados, en virtud de la renuncia a los poderes otorgados por los codemandados en este proceso, en virtud de imputaciones ofensivas que realizó el ciudadano GUSTAVO BURKLE en su contra. 8. Que en virtud de lo anterior, reclama la estimación e intimación de sus honorarios profesionales de conformidad con lo establecido en el artículo 48 del Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano. 9. Que en virtud de la cuantía de la demanda principal estimó el actor lo siguiente: Bs. 40.614.456.349,00 por concepto de daños materiales; Bs. 12.184.336.904,00 por concepto de daños morales; Bs. 15.839.637.975,00 por concepto de costas judiciales (30%), por lo que el total de la estimación de la cuantía es la cantidad de Bs. 68.638.401.338,00. 10. Que estimó en la proporción de un 4% de la cuantía o monto del valor de la demanda, es decir, la cantidad de Bs. 2.745.536.053,00, respecto de la cual solicitó la indexación de la misma. Siendo la oportunidad procesal para dar contestación a la demanda, la parte intimada alegó lo siguiente: 1. Alegó la falta de cualidad e interés del ciudadano GUSTAVO BURKLE, ya que los poderes con los cuales ejerció su representación el actor fueron otorgados por las sociedades mercantiles PROMOCIONES YAU, C.A. y ADMINISTRADORA INDUMERCA, C.A. 2. Que la falta de cualidad resulta de que el mencionado ciudadano codemandado jamás otorgó poder en forma personal al abogado actor para la atención del juicio principal, ya que alega que los daños fueron causados solo a las empresas y no al Señor BURKLE en forma personal. 3. Que la solidaridad no se presume sino que debe ser expresa de la ley, y que además las empresas codemandadas tienen un giro comercial propio e independiente una de otra, por lo que no se puede derivar una solidaridad entre el ciudadano GUSTAVO BURKLE y sus empresas. 4. Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la demanda tanto en los hechos como en el derecho. 5. Que las afirmaciones del actor denotan que ha adquirido interés pecuniario en el asunto que se ventila, situación que prohíbe el artículo 1482 del Código Civil y 44 del Código de Ética del Abogado. 6. Que la actuación cuyos honorarios han sido intimados, ya fue pagada por una de las empresas filiales de las codemandadas sociedad mercantil DISTRIBUIDORA VIVALCO 1, C.A. de la cual es principal accionista GUSTAVO BURKLE, por lo que tuvo interés material y personal en subrogarse al pago de dicha cantidad de dinero. 7. Que dicho pago se evidencia de un recibo firmado por el actor, y que dicha factura fue pagada en fecha 22 de junio de 2005, fecha cercana a las fechas de las actuaciones que reclama el actor. 8. Que el actor estimó sus honorarios en un 4% del monto de los daños y perjuicios “eventuales” que bajo su conseja ha inducido a reclamar en el juicio principal contra COLGATE PALMOLIVE, C.A. Que dicha práctica evidencia una conducta prohibida como lo es el pacto de cuota litis. 9. Que el actor ha actuado de manera desleal al exponer los hechos en forma falsa, ocultando el verdadero pago de sus honorarios que se le han hecho con anterioridad. 10. Que en fecha 21 de julio de 2005, mediante un correo electrónico dirigido al ciudadano GUSTAVO BURKLE y a los apoderados de la sociedad mercantil COLGATE PALMOLIVE, C.A. datos confidenciales de sus ex-representadas y de las estrategias procesales. 11. Que a todo evento en caso de que la oposición fuera desechada se acogió al derecho de retasa consagrado en el artículo 25 de la Ley de Abogados. - III - DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN Así las cosas, este juzgador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código civil, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pasa a hacer el análisis de las probanzas traídas a los autos por las partes: PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA: 1) Promovió junto al libelo de la demanda, copia simple de decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO. Al respecto, observa este Tribunal que de conformidad con el principio procesal Iura Novit Curia, la jurisprudencia no es objeto de prueba por encontrarse dentro del conocimiento que deben tener los jueces respecto del derecho. Así se declara.- 2) Promovió comunicación emanada del actor y dirigida al codemandado GUSTAVO BURKLE, de fecha 17 de julio de 2005. Al respecto, debe observar este juzgador que de conformidad con el Artículo 1371 del Código Civil, la presente probanza posee valor probatorio por tener relación con el controvertido del presente proceso. Así se declara.- 3) Promovió comunicación emanada del actor y dirigida al codemandado GUSTAVO BURKLE, de fecha 18 de julio de 2005. Al respecto, debe observar este juzgador que de conformidad con el Artículo 1371 del Código Civil, la presente probanza posee valor probatorio por tener relación con el controvertido del presente proceso. Así se declara.- 4) Promovió copia simple de extractos jurisprudenciales. Al respecto, observa este Tribunal que de conformidad con el principio procesal Iura Novit Curia, la jurisprudencia no es objeto de prueba por encontrarse dentro del conocimiento que deben tener los jueces respecto del derecho. Así se declara.- 5) Reprodujo el mérito de los autos lo cual no constituye medio de prueba alguno, ya que es obligación del juez por mandato de los artículos 12 y 509 ambos del Código de Procedimiento Civil, analizar todas cuantas pruebas se haya producido para el proceso, y así se decide.- 6) Promovió las actuaciones realizadas en las actas del cuaderno principal del expediente No. 05-8092 de la nomenclatura llevada por este tribunal. Al respecto, observa este Tribunal que las mencionadas actuaciones merecen valor probatorio por tratarse de documentos judiciales. Así se declara.- 7) Promovió copia simple de correo electrónico enviado en fecha 21 de julio de 2005 a los ciudadanos GUSTAVO BURKLE, LUIS PONTE y MAURICIO BOSCAN. Al respecto, observa este Tribunal que en virtud de haber sido admitida la autoría de la presente comunicación por parte del actor, la misma posee valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 6 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas. Así se declara.- 8) Promovió copia simple de decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12 de febrero de 2004, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO. Al respecto, observa este Tribunal que de conformidad con el principio procesal Iura Novit Curia, la jurisprudencia no es objeto de prueba por encontrarse dentro del conocimiento que deben tener los jueces respecto del derecho. Así se declara.- 9) Promovió copia simple de decisión emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de marzo de 2002, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA. Al respecto, observa este Tribunal que de conformidad con el principio procesal Iura Novit Curia, la jurisprudencia no es objeto de prueba por encontrarse dentro del conocimiento que deben tener los jueces respecto del derecho. Así se declara.- 10) Promovió copia simple de decisión emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA. Al respecto, observa este Tribunal que de conformidad con el principio procesal Iura Novit Curia, la jurisprudencia no es objeto de prueba por encontrarse dentro del conocimiento que deben tener los jueces respecto del derecho. Así se declara.- PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA: 1) Promovió copia certificada de documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA VIVALCO 1, C.A. Al respeto, observa este juzgador que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, dicha copia fue impugnada por la contraparte, y siendo que la misma no fue ratificada mediante cotejo con el original o una copia certificada de la misma. En virtud de lo anterior, debe desecharse la presente probanza por no haber sido ratificada de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.- 2) Promovió copia simple de recibo de pago emanado de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA VIVALCO 1, C.A., de fecha 22 de junio de 2005, por la cantidad de Bs. 1.500.000,00. Al respeto, observa este juzgador que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, dicha copia fue impugnada por la contraparte, y siendo que la misma no fue ratificada mediante cotejo con el original o una copia certificada de la misma. En virtud de lo anterior, debe desecharse la presente probanza por no haber sido ratificada de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.- 3) Promovió copia simple de correo electrónico enviado en fecha 21 de julio de 2005 a los ciudadanos GUSTAVO BURKLE, LUIS PONTE y MAURICIO BOSCAN. Al respecto, observa este Tribunal que en virtud de haber sido admitida la autoría de la presente comunicación por parte del actor, la misma posee valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 6 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas. Así se declara.- 4) Reprodujo el mérito de los autos lo cual no constituye medio de prueba alguno, ya que es obligación del juez por mandato de los artículos 12 y 509 ambos del Código de Procedimiento Civil, analizar todas cuantas pruebas se haya producido para el proceso, y así se decide.- - IV - DE LA FALTA DE CUALIDAD Ahora bien, vista la excepción esgrimida por el codemandado GUSTAVO BURKLE en su escrito de oposición a la demanda inserta en los folios del 134 al 136 del presente expediente, la misma observa este Tribunal quedó expresada en los siguientes términos: “De conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil antes transcrito, hago valer la falta de cualidad e interés de mi representado, como demandado en el presente procedimiento de estimación e intimación de honorarios, por las siguientes razones: (…) Así las cosas debo señalar que los poderes con los que ejerció su representación el abogado intimante, tal como consta de autos, fueron otorgados únicamente por las sociedades mercantiles PROMOCIONES YAU, C.A. y ADMINISTRADORA INDUMERCA, C.A. De lo anterior resulta que el ciudadano GUSTAVO ADOLFO BURKLE CARRASCO jamás otorgó en forma personal poder alguno al Abogado SERMES OSWALDO FIGUEROA LOPEZ para la atención del juicio principal que dio origen a la presente intimación, ya que los daños reclamados fueron causados solo a dichas empresas y no al Sr. Burkle Carrasco personalmente.” Ahora bien, luego del análisis de los alegatos esgrimidos por el codemandado en su oposición a la demanda donde se exceptúa, este sentenciador observa que si bien es cierto que la presente demanda fue presentada en fecha 5 de agosto de 2005, en la cual el ciudadano SERMES OSWALDO FIGUEROA LOPEZ le atribuyó la legitimación pasiva para actuar en el presente proceso al ciudadano GUSTAVO ADOLFO BURKLE CARRASCO, este sentenciador a los fines de determinar la cualidad con la que actuó el mencionado ciudadano pasa a realizar un análisis exhaustivo a las actas que conforman el presente expediente. Al respecto, observa este sentenciador que el ilustre representante de la escuela procesal italiana Chiovenda, considera a la cualidad como una relación de identidad, y este sentido, establece la diferencia que existe entre la legitimación para obrar (Legitimatio ad Causam) o cualidad, y la legitimación para proceder (Legitimatio ad Processum) o capacidad para estar en juicio por sí o por otros. Adhiriéndonos a la posición de Chiovenda y a fin de evitar equívocos, convendría reservar el nombre común de cualidad para la categoría sustancial equivalente a titularidad del derecho subjetivo concreto o material, el cual hace valer el actor como objeto del proceso, para reclamar con interés una pretensión a la contraparte. A tal respecto, el autor Luis Loreto señala lo siguiente: “El problema de la cualidad entendida de esta manera, se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presente ejerciendo concretamente un derecho o poder jurídico o la persona contra quien se ejercita, y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata, en suma, de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico, o la persona contra quien se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta ejerciéndolo como titular efectivo, o contra quien se ejercita de tal manera. La cualidad expresa la referencia de un poder o de un deber jurídico concreto a un sujeto determinado (...) este fenómeno de legitimación se presenta particularmente interesante y complejo en el campo del proceso civil y asume el nombre específico de cualidad a obrar y a contradecir. La cualidad, en este sentido procesal, expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada y la persona abstracta a quien la ley concede la acción; y de identidad lógica entre la persona del demandado, concretamente considerada, y la persona abstracta contra la ley concede la acción.” De igual manera, establece en nuestra doctrina con respecto a la falta de cualidad, el autor patrio Rengel Romberg señala lo siguiente: “La legitimación es la cualidad necesaria de las partes. El proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídicos controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general en esta materia puede formularse así: La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva)” Ahora bien, en el caso de marras la parte codemandada adujo que no tenía la legitimación activa para ser demandado en el presente proceso; a los fines de verificar la mencionada falta de cualidad debemos referirnos a los instrumentos poder consignados por el actor junto con su libelo de demanda, y en consecuencia, se hace necesario examinar el carácter con el cual actuó el ciudadano GUSTAVO ADOLFO BURKLE CARRASCO y la existencia o no del supuesto derecho material subjetivo anterior al proceso. Es de hacer notar por este Tribunal, que la parte actora no trajo elementos de prueba que produjeran en el criterio de este juzgador algún convencimiento respecto de la cualidad pasiva del ciudadano GUSTAVO ADOLFO BURKLE CARRASCO, ya que en los autos del presente expediente solo se evidencia la existencia de dos instrumentos poder otorgados por el ciudadano GUSTAVO ADOLFO BURKLE CARRASCO, actuando en nombre de las sociedades mercantiles PROMOCIONES YAU, C.A. y ADMINISTRADORA INDUMERCA, C.A., respectivamente. En virtud de lo anterior, es por lo que necesariamente debe concluirse que el ciudadano GUSTAVO ADOLFO BURKLE CARRASCO carece de cualidad para ser demandado en el presente proceso. Así se decide.- - V - MOTIVACIÓN PARA DECIDIR En primer lugar, alegó la parte actora la existencia de solidaridad respecto del codemandado ciudadano GUSTAVO ADOLFO BURKLE CARRASCO por cuanto él mismo es único accionista y Presidente de las sociedades mercantiles codemandadas PROMOCIONES YAU, C.A. y ADMINISTRADORA INDUMERCA, C.A. Lo anterior, es reclamado por el actor de conformidad con la doctrina y jurisprudencia del levantamiento del velo corporativo. Al respecto, debe observar quien aquí decide que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, manifestó lo siguiente respecto de la teoría del Levantamiento del Velo Corporativo: “Como se evidencia del fallo de esta Sala n° 558/2001 anteriormente citado, la existencia de grupos empresariales o financieros es lícita, pero ante la utilización por parte del controlante de las diversas personas jurídicas (sociedades vinculadas) para diluir en ellas su responsabilidad o la del grupo, en sus relaciones con las terceras personas, han surgido normas en diversas leyes que persiguen la desestimación o allanamiento de la personalidad jurídica de dichas sociedades vinculadas, permitiendo al acreedor de una de dichas sociedades, accionar contra otra con la que carecía objetivamente de relación jurídica, para que le cumpla, sin que ésta pueda oponerle su falta de cualidad o de interés. Se trata de dos o más sociedades que actúan como una unidad o grupo, aunque -en sus relaciones con los terceros- se presenten como sociedades separadas, debido a la personalidad jurídica que les es propia, diluyendo así el grupo, en alguno de sus miembros, la responsabilidad que como un todo le corresponde. De esta manera, cualquiera de los distintos componentes asume obligaciones respecto a otras personas (terceros), sin comprometer la unidad patrimonial si dicha obligación fuese incumplida. En estos supuestos, si se exigiere responsabilidad al grupo y no únicamente a la persona jurídica (formalmente) obligada, la libertad de asociación consagrada en el artículo 52 constitucional, concretada en la existencia de las diversas personas jurídicas, no sufre ningún menoscabo, porque si el resultado dañoso para los terceros, proviene del abuso del derecho de asociarse, o de un fraude a la ley, instrumentado por las distintas sociedades, tal fin es ilícito; ello sin perjuicio de que se considere que en algunos casos surjan obligaciones indivisibles para el grupo, lo que es legalmente posible. Las leyes que regulan los grupos económicos, financieros o empresariales evitan que las distintas compañías, con las personalidades jurídicas que les son propias, pero que conforman una unidad económica, o mantienen una unidad de dirección y que obran utilizando una o más personas jurídicas para su beneficio, evadan la responsabilidad grupal, ante el incumplimiento de las obligaciones asumidas por uno de sus componentes. Con ello, se persigue legalmente evitar el abuso del derecho de asociarse, que produce una conducta ilícita, o impedir un fraude a la ley, o una simulación en perjuicio de terceros. Para evitar estas posibilidades, el ordenamiento jurídico ha señalado deberes y obligaciones solidarias a la actividad concertada entre personas jurídicas y para ello ha reconocido a los grupos, sean ellos económicos, financieros o empresariales, los cuales pueden obedecer en su constitución a diversos criterios que las mismas leyes recogen. Como unidades que son, existe la posibilidad de que ellos asuman también obligaciones indivisibles o equiparables a éstas, bien porque la ley así lo señale expresamente, o bien porque la ley –al reconocer la existencia del grupo y su responsabilidad como tal- acepta que se está frente a una unidad que, al obligarse, asume obligaciones que no pueden dividirse en partes, ya que corresponde a la unidad como un todo, por lo que tampoco puede ejecutarse en partes, si se exige a la unidad (grupo) la ejecución, así la exigencia sea a uno de sus componentes. En consecuencia, al existir una obligación indivisible o equiparable, cada uno de los miembros del grupo contrae y está obligado por la totalidad (artículo 1254 del Código Civil) por lo que el pago y el cumplimiento efectuado por uno de los miembros del grupo libera a los otros. (…) Las leyes citadas, a pesar que sus tipos y soluciones no son uniformes, así como otras que se señalan en este fallo, reconocen varios criterios para determinar cuándo se está en presencia de un grupo, criterios que se sintetizan en los siguientes: (…) 3º) El criterio de la unidad económica, el cual se enfoca desde la unidad patrimonial o de negocios y que se presume cuando hay identidad entre accionistas o propietarios que ejerzan la administración o dirección de, al menos, dos empresas; o cuando un conjunto de compañías o empresas en comunidad realicen o exploten negocios industriales, comerciales o financieros conexos, en volumen que constituya la fuente principal de sus ingresos. Este es el criterio acogido por la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 177, donde se toma en cuenta al bloque patrimonial, como un todo económico, para reconocer la existencia del grupo. (…) La unidad patrimonial y la responsabilidad común se patentiza en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 177, que también parte del concepto de grupo, para la determinación de los beneficios de una empresa. Como uno de los criterios para distinguir la realidad de un conjunto es la unidad económica, para verificarla no importa que esta unidad aparezca dividida en diferentes explotaciones con personerías jurídicas distintas. Es más, ni siquiera el que se lleven contabilidades separadas rompe la noción de unidad económica del referido artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo (y del artículo 21 de su respectivo reglamento). Si para el cálculo de los beneficios a que tienen derecho los trabajadores, se toman en cuenta los beneficios del grupo, debe considerarse, una vez más, que todo su patrimonio es una unidad. Siendo esto así, el traslado de patrimonios de un elemento del grupo a otro es lícito, y a veces necesario, ya que la responsabilidad de uno de los miembros puede afectar al resto, y una empresa que marche mal, puede proyectar esa responsabilidad sobre otros componentes y hasta sobre el todo. Luego, el traslado de fondos de una sociedad a otra es lícito y común, ya que si se va a responder como un todo, lo justo y equitativo es que se trate que ese todo no falle, pues el evitar cualquier falta es también de la responsabilidad de los controlantes. Tampoco estos traslados de fondos, o retención de fondos en un momento dado, en operaciones intergrupos, pueden considerarse ilícitas o ilegales, ya que ellos no son sino distribuciones de capital con miras a sus intereses, el cual –como lo ha señalado este fallo- responde como unidad. Es más, así se contabilicen como créditos entre miembros, ellos –técnicamente- no lo son, ya que constituyen un solo patrimonio. Debido a las consecuencias jurídicas que se han ido anotando, la decisión judicial o administrativa (prevista esta última en algunas leyes, como el Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) que declara la existencia del grupo, tiene que estar precedida de pruebas sobre los hechos que, según las leyes especiales, tipifican a estos entes, o en términos generales, sobre la existencia de sociedades controlantes y controladas y su vinculación en ese sentido. Pero estas pruebas serían mayoritariamente las documentales, ya que sólo de éstas se podrá evidenciar las participaciones en el capital (documentos constitutivos o estatutarios de las sociedades, actas de Asambleas, Libros de Accionistas, etcétera), o la toma de decisiones donde se denota el control o la influencia significativa (actas de Juntas Directivas, por ejemplo), o el estado del capital (Balances). Sólo así se patentizan los criterios que permiten la declaración de existencia de un grupo. Son estos actos escritos, los que muestran los parámetros requeridos en forma indudable. (…) «Articulo 21.- Grupos de empresas: Los patronos que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores. Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas. Parágrafo Segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando: a) Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes; b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas; c) Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o d) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración». La creación de una responsabilidad solidaria de todos los miembros de un grupo de empresas, para responder a los trabajadores, obliga a cualquiera de los componentes del conjunto que sea demandado al pago de las prestaciones del reclamante, así no sea el demandado el que realizó el contrato laboral con el accionante. Este es un tipo de responsabilidad que exige la ley al grupo para responder a sus trabajadores por las obligaciones laborales, y tratándose de una solidaridad, el demandado debe haber sido accionado judicialmente, a fin que sea condenado en su condición de deudor solidario, no pudiéndose ejecutar la decisión contra quien no fue demandado. Pero la realidad es que quienes conforman al grupo, no adquieren necesariamente una responsabilidad solidaria, ya que entre el grupo –que es una unidad- no pueden existir acciones de regreso, como las contempladas entre solidarios por el artículo 1238 del Código Civil, cuando el grupo se ha constituido en base al criterio de unidad económica, ya que el patrimonio efectivo es uno solo y mal pueden existir acreencias y deudas entre sus miembros, que se extinguen por confusión. La solidaridad funciona, cuando el criterio que domina al grupo no es el de la unidad económica y para precaver cualquier situación diferente a ella, el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, antes transcrito, previene la solidaridad en su Parágrafo Segundo. Igual ocurre cuando el grupo se conforma con un sentido diferente al de la unidad económica, y actúa con abuso de derecho o fraude a la ley, caso en el cual la responsabilidad es solidaria a tenor del artículo 1195 del Código Civil, o cuando la ley así lo establezca. Pero cuando la unidad económica es la razón de ser del grupo, ya no puede existir una responsabilidad solidaria entre sus miembros, ya que la acción de regreso no existe, sino que el grupo queda obligado por una obligación indivisible.” De la cita anteriormente transcrita, se evidencia la presencia de varios criterios para determinar la existencia de un grupo de empresas, entre ellos, se encuentra la teoría de la unidad económica, que se refiere a la unidad patrimonial que se presume cuando hay identidad entre accionistas o propietarios que ejerzan la administración o dirección de al menos 2 empresas. En ese sentido, observa este juzgador que el concepto antes transcrito se subsume al caso de marras, por cuanto la parte actora logró demostrar que el ciudadano GUSTAVO ADOLFO BURKLE CARRASCO es el único accionista y Presidente de las sociedades mercantiles codemandadas PROMOCIONES YAU, C.A. y ADMINISTRADORA INDUMERCA, C.A., por lo que efectivamente existe una unidad de empresas basada en la teoría de la unidad económica antes explicada. Sin embargo, debe precisar este Tribunal que del fallo antes transcrito se evidencia de igual manera que para los casos en que se demuestre la existencia de una unidad de empresas basada en la teoría de la unidad económica; las personas que conforman la misma, bien sean personas jurídicas o naturales, no adquieren necesariamente una responsabilidad solidaria por cuanto no pueden existir acciones de regreso entre el grupo, ya que el patrimonio efectivo es uno solo y las acreencias se extinguen por confusión; y lo que existiría sería una obligación indivisible. Basado en lo anterior, debe necesariamente este Tribunal observar que en el presente caso no existe una obligación solidaria entre el ciudadano GUSTAVO ADOLFO BURKLE CARRASCO y las sociedades mercantiles codemandadas PROMOCIONES YAU, C.A. y ADMINISTRADORA INDUMERCA, C.A. Así se decide.- En cuanto a la reclamación de los honorarios profesionales realizada por el ciudadano SERMES OSWALDO FIGUEROA LOPEZ es menester señalar lo que expresamente prevé el artículo 22 de la Ley de Abogados el cual reza de la siguiente manera: “El ejercicio de la profesión da derecho al abogado a percibir honorarios por los trabajos judiciales y extrajudiciales que realice, salvo en los casos previstos en las leyes.” El artículo anterior establece claramente que los abogados por virtud del ejercicio de su profesión tienen derecho al cobro de los honorarios que le corresponden, derecho éste que encuentra su fundamento principal en el reconocimiento sustantivo que de forma expresa realiza el artículo supra trascrito; de tal forma que resulta necesario distinguir entre las nociones de derecho, norma jurídica y norma ética o moral, pues aquellas implican el establecimiento de preceptos de orden general, abstracto y de impretermitible cumplimiento en el momento en que los supuestos fácticos establecidos hipotéticamente por el legislador se materializan en la vida real, lo cual deriva en el carácter coercitivo de la norma en sentido jurídico implicando ello la posibilidad de utilizar incluso medidas coactivas con miras al cumplimiento forzado de las consecuencias jurídicas contempladas en la referida norma. Respecto del procedimiento a seguir en la presente causa debe este juzgador mencionar que se acoge el criterio esgrimido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, de fecha 26 de mayo de 2005, que es del tenor siguiente: “En relación con el segundo aspecto se observa que la Sala de Casación Civil de este Máximo Tribunal, en sentencia N° 90 del 27 de junio de 1996 (supra citada), que se ratificó en la decisión N° 67 del 5 de abril de 2001 y N° RC-00106 del 25 de febrero de 2004 –ambas previas a la decisión objeto de amparo-, reconoció que el proceso de estimación e intimación de honorario judiciales consta de dos etapas: la primera, declarativa, donde se discute el derecho al cobro de los honorarios, fase que comienza con la demanda de pago de los honorarios, que se tramita, por mandato del artículo 22 de la Ley de Abogados, según la que pauta el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil y concluye bien cuando el demandado conviene en el derecho al cobro de los honorarios del demandante y, en virtud de ello, el tribunal declara la existencia del derecho, o mediante sentencia definitiva que declare con o sin lugar el derecho al cobro de honorarios judiciales;, decisión que está sujeta a apelación y, si fuere posible su ejercicio al recurso de casación. La etapa estimativa o ejecutiva tiene por objeto la determinación del monto de los honorarios que deben pagarse al abogado y comienza por la estimación de los honorarios por el abogado demandante, luego de lo cual el demandado aceptará, expresa o tácitamente, la apreciación del monto o se acogerá a la determinación del mismo mediante un tribunal retasador. El criterio que antes fue mencionado se expresó en la última sentencia que se citó en los siguientes términos: “Debe recordarse que la interpretación concatenada de los artículos 22 de la Ley de Abogados y de su Reglamento, definen claramente la existencia de dos etapas procesales en la sustanciación del procedimiento de honorarios profesionales por actuaciones judiciales, sean estos demandados al propio cliente o al condenado en costas. La primera etapa se encuentra destinada tan sólo al establecimiento del derecho al cobro de honorarios profesionales por aquél que los reclama. Esta fase se desarrolla en forma incidental en el propio expediente donde se realizaron las actuaciones judiciales generadoras del precitado derecho, su sustanciación debe hacerse en cuaderno separado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, que equivale al artículo 386 del Código derogado y, la decisión que se dicte en tal incidencia, acordando o negando el derecho reclamado, es apelable libremente, e inclusive, se le concede recurso de casación si la cuantía del asunto lo permite. La segunda etapa, que solo tendrá lugar si previamente se ha reconocido el derecho a cobrar honorarios profesionales por aquél que los ha reclamado, está concebida para que el demandado por tales honorarios, si considera exagerada la estimación que de ellos se ha hecho, pueda someter a la revisión de un Tribunal de Retasa el monto de los mismos. Esta segunda etapa requiere del titular del derecho de percibir honorarios profesionales, la estimación de aquellas actuaciones que le han sido reconocidas, para que, una vez intimadas al obligado, éste manifieste si se acoge al derecho de retasa. A diferencia de la primera etapa, las decisiones que se dicten en esta fase, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley de Abogados, son inapelables y, por tanto, tampoco tienen concedido el recurso de casación. Por otra parte, el artículo 25 de la Ley en comentario, expresa: ‘La retasa de honorarios, siempre que sea solicitada dentro de los diez días hábiles siguientes a la intimación del pago de los mismos, la decretará el Tribunal de la causa o el que estuviere conociendo de ella cuando se los estime, asociado con dos abogados, y a falta de éstos con personas de reconocida solvencia e idoneidad, domiciliados o residenciados en la jurisdicción del Tribunal, nombrados uno por cada parte. La intimación puede hacerse personalmente al obligado o a su apoderado en el juicio. Si no fuere localizado el obligado ni existiere apoderado, la intimación podrá hacerse por medio de carteles, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil...’. La letra de la norma transcrita claramente expresa la necesidad de que la retasa sea acordada a solicitud de parte, vale decir, no es posible que ella sea decretada de oficio, salvo para quienes representen personas morales de carácter público, derechos e intereses de menores, entredichos, inhabilitados, no presentes y presuntos o declarados ausentes, en cuyo caso podrá, de no ser peticionada, ordenarse oficiosamente por el juez. Aplicando las anteriores consideraciones al presente asunto, encuentra la Sala que realizada una revisión exhaustiva sobre las actas del expediente, se constató que la retasa no fue solicitada por el intimado, ni en el acto de contestación a la demanda ni en ningún otro momento del iter procesal. Asimismo se observa, que el juez de la alzada, declaró en el dispositivo de su fallo: ‘CUARTO: una vez firme la presente decisión se abrirá la fase de retasa...’ con este proceder, ciertamente, el ad-quem le suplió una defensa al demandado, en razón de que siendo el interés en peticionar la retasa la obtención de una disminución o rebaja en el cuantum de los honorarios intimados, la legitimación para solicitarla recae en cabeza del intimado. Con base a las consideraciones que preceden, advierte la Sala que efectivamente al asumir el jurisdicente del conocimiento jerárquico vertical la conducta reseñada supra, inficionó su sentencia del vicio de incongruencia, al haber desorbitado el thema decidendum emitiendo un pronunciamiento en una materia sobre la cual ninguno de los litigantes lo requirió, todo lo cual deviene en infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la que se estima procedente la presente denuncia y, por vía de consecuencia, con lugar el recurso de casación que ocupa la atención de la Sala, tal como se declarará de manera expresa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Así se establece.” Este criterio fue reiterado por la Sala de Casación Civil -con mayor detalle y precisión- en los siguientes términos: “Especial atención merece en esta oportunidad el procedimiento correspondiente para hacer efectivo el cobro de honorarios profesionales judiciales, pues su desarrollo, de acuerdo al artículo 22 de la Ley de Abogados y al artículo 22 de su Reglamento, necesariamente, se verifica en dos fases distintas, una declarativa y otra estimativa. En efecto, la controversia que exista entre el abogado y su cliente con respecto al derecho de aquél a cobrar honorarios profesionales se seguirá conforme al artículo 386 del Código de Procedimiento Civil derogado, cuyo texto se corresponde con el artículo 607 del mismo Código vigente, para que, una vez establecido el derecho pretendido por el abogado, entonces éste pueda estimar e intimar el valor que considera apropiado por las actuaciones cumplidas y cuyo derecho fue reconocido, dando lugar entonces a la fase estimativa del procedimiento. Obsérvese que aun cuando la pretensión del abogado es autónoma e independiente de lo litigado en el juicio en el que prestó sus servicios, ésta se desarrolla como si se tratare de una incidencia, en cuaderno separado al expediente en el que se cumplieron tales actuaciones. Como se indicó anteriormente, la primera fase del procedimiento está destinada especialmente a establecer si el abogado tiene o no derecho a percibir honorarios por las actuaciones que al efecto señale; por tanto, no es necesario que el abogado que pretenda el reconocimiento de su derecho, de una vez estime el valor de sus actuaciones, pues tal actividad, a la letra del artículo 22 del Reglamento de la Ley de Abogados está reservada para una oportunidad distinta, esto es, una vez que se encuentre firme la decisión que declare el derecho del abogado a percibir sus honorarios profesionales. No obstante lo anterior, a los mismos efectos establecidos en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, el abogado deberá estimar prudencialmente el valor de su demanda. Entonces, conforme a las disposiciones que se examinan (artículos 22 de la Ley de Abogados y 22 de su Reglamento), el abogado que tenga una controversia con su cliente con respecto a su derecho a percibir sus honorarios por actuaciones judiciales, mediante escrito presentado en el expediente en el que se encuentren tales actuaciones judiciales, hará valer su pretensión declarativa en la que señale las actuaciones de las que se dice acreedor. El Tribunal, por su parte, desglosará el escrito y formará un cuaderno separado si es tramitado incidentalmente y, de acuerdo a la letra del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil (correspondiente al artículo 386 del mismo Código derogado) emplazará al demandado en tal pretensión (antiguo cliente) para el día siguiente a su citación, la que se verificará en la forma ordinaria, a fin de que, a título de contestación, señale lo que a bien tenga con respecto a la reclamación del abogado, y hágalo o no, el Tribunal resolverá lo que considere justo dentro de los tres días siguientes, a menos que considere que existe algún hecho que probar, en cuyo caso, en vez de resolver la controversia, abrirá una articulación probatoria de ocho días para luego resolverla al noveno, es decir, al día siguiente del vencimiento de los ocho días. Debe observarse que la decisión del Tribunal en esta fase del procedimiento, sea que se dicte dentro de los tres días siguientes al emplazamiento, sea que se dicte después de vencida la articulación probatoria, sólo puede juzgar sobre el derecho del abogado a percibir honorarios por las actuaciones judiciales en las que dice haber participado, bien como representante o como asistente, sin que pueda declarar la confesión ficta del demandado, pues tal sanción no está expresamente prevista para el caso concreto. Dicha decisión, conforme lo tiene establecido reiteradamente esta Sala de Casación Civil, es apelable libremente, y la sentencia que la resuelva es recurrible en casación conforme a los límites propios de este recurso previsto en el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, el trámite en segunda instancia y en lo sucesivo se corresponde con el del procedimiento ordinario ante la falta de regulación expresa en la Ley al respecto y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 22 del mismo Código. De acuerdo al artículo 22 del Reglamento de la Ley de Abogados, una vez que concluye la primera fase del procedimiento, la declarativa, se dará inicio a la segunda fase del procedimiento, esto es, la estimativa. En esta fase es que el abogado estimará sus honorarios profesionales, siempre y cuando, obviamente, hubiere obtenido el reconocimiento judicial del derecho a percibir honorarios profesionales por cada una de las actuaciones que ha de estimar, pues en definitiva cada una constituye título suficiente e independiente generador de derecho. En lo sucesivo el trámite seguirá, conforme a lo dispuesto en los artículos 25 al 29 de la Ley de Abogados y, conforme al artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, por las normas de este Código en todo lo que no constituya especialidad así como respecto a la ejecución. Esto es, hecha la estimación de las actuaciones por el abogado, el Tribunal intimará en la forma ordinaria al deudor para que dentro de los diez días siguientes se acoja al derecho de retasa. De no hacer uso de ese derecho el intimado, los honorarios estimados quedarán firmes y de hacerlo se procederá en la forma prevista en la Ley para la designación de los jueces retasadores y posterior pronunciamiento de la correspondiente decisión. Obsérvese que esta segunda fase, la estimativa, constituye un precedente legal del Procedimiento por Intimación incorporado al Código de Procedimiento Civil en su reforma de 1986, pues en ambos el demandado es intimado para que dentro de los diez días siguientes, se oponga al procedimiento monitorio o se acoja al derecho de retasa en este especial procedimiento, con el apercibimiento que, de no hacerlo, quedará firme el decreto intimatorio o las sumas estimadas por el abogado según el caso. Por mandato expreso del artículo 23 de la propia Ley de Abogados, cuando el abogado pretenda reclamar honorarios profesionales al condenado en costas, deberá seguir el mismo procedimiento correspondiente al que debe instaurar cuando ha de reclamar los honorarios a su cliente por actuaciones judiciales. Sin embargo, a diferencia de la reclamación que hace el abogado a su cliente por honorarios profesionales, que no tienen otra limitación que la prudencia y los valores morales del abogado que los estima y la conciencia de los jueces retasadores, en caso de constituirse el correspondiente Tribunal, los honorarios profesionales que a título de costas debe pagar la parte vencedora a su adversaria, no pueden exceder del treinta por ciento (30%) del valor de lo litigado.” (Subrayado de esta Sala)(s. S.C.C. n° RC-00959 del 27.08.04 caso: Halla Martínez Franco y Luis Alberto Siso) Esta Sala adoptó el criterio de la Sala de Casación Civil en cuanto a que el juicio de estimación e intimación de honorarios judiciales se desarrolla en dos fases y que, el sólo ejercicio de la retasa en la contestación, no cierra la fase declarativa y abre la fase ejecutiva; en las decisiones n° 935 del 20.05.04, caso: Carmen Elida Carrillo Vargas y Raimundo Heredia Landauro; y más recientemente en sentencias n° 2462 del 22.10.04, caso: Ana Luisa Lima de Parra y otras; n° 539 del 15.04.05, caso: José Francisco Avila Marcano. En la sentencia n° 935, que antes fue citada, se declaró la nulidad de un proceso de estimación e intimación de honorarios profesionales por cuanto se tramitó conforme al artículo 647 del Código Civil y, al final de la fase declarativa, se declaró firme el decreto intimatorio y se condenó al intimado al pago de los honorarios, por cuanto no se acogió a la retasa, con lo cual se le cercenó al demandado la oportunidad para el ejercicio de su derecho a un doble grado de jurisdicción. En razón de los criterios antes expuestos, cuando el intimado cuestiona el derecho al cobro de los honorarios, no es necesario el ejercicio de la retasa, antes de la conclusión de la fase declarativa mediante sentencia firme, pues, si no se ha definido la existencia del derecho y el alcance del mismo, no puede discutirse, sobre base cierta, en relación con el quantum de la obligación. En tanto que es innecesario el ejercicio de la retasa en la contestación a la demanda de pago de honorarios profesionales, si se cuestiona el derecho a éstos, el juzgado supuesto agraviante lesionó el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte demandada, pues obvió la etapa estimatoria de ese juicio y la condenó al pago de los honorarios que estimó el demandante y, con ello, cercenó el derecho del demandado a la impugnación del quantum de los honorarios. Así se declara.” En virtud del fallo anteriormente transcrito, se observa que el presente fallo corresponde a la sentencia que hará culminar la fase declarativa, es decir, donde lo que pretende es establecer si el abogado tiene o no derecho a percibir honorarios por las actuaciones que al efecto señale el intimante en su libelo de demanda. En cuanto al derecho al cobro de honorarios profesionales, el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que todas aquellas actividades conexas con el juicio realizadas por el abogado, sean extra procesales o intra procesales, califican dentro de la categoría jurídica de las actuaciones judiciales, por cuanto el estudio del caso implica inversión del tiempo del abogado, para luego plasmar la solicitud de que se trate, en un escrito que se denomina libelo, según el caso, de tal suerte que estas actuaciones no surgen de la nada, sino que llevan implícitas un estudio y elaboración previos que han sido reconocidos por la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia como actuaciones judiciales, y en este sentido se ha pronunciado en reiteradas sentencias la Sala de Casación de nuestro máximo Tribunal a decir: “…Sin embargo, en la gestión del profesional del derecho se tiende a confundir las actuaciones judiciales con las extrajudiciales y se encuentran con frecuencia elementos que, de ser analizados aisladamente, no calificarían como actuaciones judiciales (…) Se observa que actividades como la redacción del poder, el estudio y elaboración de la demanda y/o contestación, no pueden considerarse extrajudiciales ya que están íntimamente ligadas al proceso (Nemo auditus sine actore)…” Por tales motivos, no queda duda en este sentenciador en cuanto a la procedencia y factibilidad del cobro de las actuaciones impugnadas por el demandado, ya que en virtud de su naturaleza, reconocida ésta de forma clara en la cita jurisprudencial supra señalada, puede constituir el objeto de la intimación de autos. Ahora bien, con respecto al derecho a intimar honorarios debe precisarse que la parte demandada se defendió alegando haber realizado el pago de los honorarios profesionales, lo cual pretendió demostrar a través de una copia simple de una presunta factura, la cual fue impugnada y por ende, carece de valor probatorio. En virtud de lo anterior, conviene citar al afamado procesalista venezolano RENGEL-ROMBERG, Arístides, quien, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, en su tomo III, afirma lo siguiente: “La prueba es un acto de parte y no del juez. Las partes suministran el material probatorio al juez, del mismo modo que suministran los temas de la prueba en sus alegatos. Esto es una manifestación del principio dispositivo según el cual, el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados”. (Negritas del Tribunal) En el caso de marras, la parte actora no demostró la veracidad de la factura consignada a los autos. Al no haber demostrado la parte demandada la causa que extinguió la obligación, debe proceder la acción de intimación de honorarios intentada por la parte actora. Asevera el doctrinario MADURO LUYANDO, Eloy en su obra Curso de Obligaciones: “En las obligaciones de resultado al acreedor le bastará probar la existencia del contrato para que el deudor sea declarado responsable del incumplimiento, es el deudor que tiene la carga de la prueba del hecho que extingue su obligación: la causa extraña no imputable” (Negritas del Tribunal) Lo anterior, en virtud del principio que rige el derecho probatorio en nuestro país respecto de la carga de la prueba de las partes, a saber: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que haya sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”, esta máxima de nuestro derecho probatorio está contenida en el artículo 1354 del Código Civil y, en el mismo sentido, lo establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé lo siguiente: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación, debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación” (Negritas del Tribunal) Debe recordar este Juzgador que las partes tienen la carga de probar sus afirmaciones de hecho, realizadas tanto en el libelo de la demanda y en el acto contestación de la misma para poder hacer valer su pretensión ante el Juez. La carga procesal, objeto de grandes discusiones doctrinarias, ha sido definida de manera acertada y aprobada por el afamado doctrinario GOLDSCHMIDT, James, en su obra Teoría General del Proceso como “La necesidad de realizar un acto para prevenir un perjuicio procesal”. En el presente caso, no cumplir con la carga probatoria que tienen las partes conlleva a que las mismas sufran los efectos de dicha conducta, resultando necesario para este Juzgador declarar procedente la demanda intentada por el ciudadano SERMES OSWALDO FIGUEROA LOPEZ. Si bien la instrucción de la causa no constituye una obligación para las partes, es necesario cumplir con la carga procesal a los fines de hacer valer la pretensión alegada en el libelo de demanda o en la contestación de la misma; haciéndose sumamente útil traer a colación la diferencia expresada por el teórico CARNELUTTI, Francisco, en el tomo II de su conocida obra Lezioni, entre las nociones de carga procesal y obligación, cuando establece lo siguiente: “Hay obligación cuando la inercia da lugar a una sanción jurídica (ejecución o pena); si al contrario, la omisión de cumplir el acto solamente hace perder los efectos útiles del acto mismo, se tiene la carga”. (Negritas del Tribunal) En virtud de lo anterior, considera este sentenciador concluir, que la parte actora cumplió con su correspondiente carga de demostrar los hechos constitutivos de su pretensión, con estricta sujeción a la máxima romana “incumbit probatio qui dicit, no qui negat”, la cual se traduce en que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho; si me considero acreedor, es absolutamente preciso que demuestre la obligación de mi pretendido deudor, o de lo contrario, no puedo obligarle al pago. Probar es esencial al resultado de la litis, y en esta actividad es necesario el empleo de todos los medios que dispone la ley, para llevar al ánimo del juzgador la certeza o veracidad de la existencia del hecho alegado. Así pues, los documentos acompañados como títulos fundamentales de la pretensión actora, tenidos legalmente por legítimos, son conducentes para probar la existencia de la obligación de pago, a cargo de la parte demandada, quien no produjo para el proceso, prueba alguna tendente a demostrar el hecho extintivo o modificativo de la pretensión actora. Por tanto, este sentenciador debe necesariamente declarar procedente la acción que por intimación de honorarios intentada por el ciudadano SERMES OSWALDO FIGUEROA LOPEZ, en virtud de que el mismo cumplió con la carga procesal de probar lo alegado a que se refieren los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Civil, y así se decide.- Finalmente, la parte demandada ha señalado que los montos intimados por el actor resultan absolutamente exagerados, y calculados sobre un monto de daños y perjuicios eventuales que no se sabe aún si serán acordados a las sociedades mercantiles PROMOCIONES YAU, C.A. y ADMINISTRADORA INDUMERCA, C.A. y sobre la base de ello se oponen al cobro de tales conceptos. En cuanto a este punto el tribunal debe resaltar que en todo proceso de intimación de honorarios de abogados pueden distinguirse claramente dos fases: La declarativa y la de retasa. En la primera, el sentenciador debe circunscribir su actuar a determinar si en efecto el abogado intimante realizó las actuaciones cuyo cobro aspira, y de corroborar tal circunstancia reconocer en la sentencia que el intimante tiene consolidado en su patrimonio un derecho de crédito en contra del intimado. En tanto que en la fase de retasa, el Tribunal de retasa centra su actuación en la liquidación de la obligación que se encuentra en cabeza del deudor, entendiendo por liquidación la determinación precisa del quantum de la obligación, no pudiendo abarcar el pronunciamiento del Tribunal de retasa, puntos que excedan de la actividad antes señalada. Respecto del monto reclamado por el actor, y las defensas esgrimidas por las codemandadas debe precisar quien aquí decide que respecto de la estimación de la demanda de cobro de honorarios profesionales, la citada sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, manifestó lo siguiente: “Al respecto la Sala observa que, conforme al criterio de la Sala de Casación Civil, la cuantía del juicio de estimación e intimación de honorarios profesionales,…lo determina la estimación que de esa demanda haga el reclamante y que hubiere quedado firme porque no hubiese sido impugnado el valor estimado (cfr. s S.C.C. n° RC-01178 del 13.10.04; n° RH-00006 del 21.02.05 y n° RH-01058 del 09.09.04). Esta conclusión tiene su fundamento en el reconocimiento que ha hecho la Sala de Casación Civil en relación con que la estimación e intimación de honorarios judiciales es un juicio autónomo, a pesar que se tramite como incidencia en cuaderno separado del juicio que dio lugar a pago de las costas, criterio que se acogió en sentencia n° 90 del 27 de junio de 1996.” Siendo que la estimación de la reclamación de los honorarios profesionales, se realiza con base en la estimación de la cuantía de la demanda principal, debe observar este Tribunal que la reclamación realizada por el actor en el presente proceso fue calculada en la cantidad del 4% del monto reclamado en el juicio principal que dio origen al presente cuaderno de intimación de honorarios. En virtud de lo anterior, la estimación realizada por el actor es ajustada a derecho. Así se decide.- De igual manera, las codemandadas alegaron la existencia de un pacto de cuota litis de conformidad con lo establecido en el artículo 1482 del Código Civil, en virtud de que el actor pretende hacerse titular del 4% de los derechos indemnizatorios aún no líquidos exigidos en nombre de las sociedades mercantiles PROMOCIONES YAU, C.A. y ADMINISTRADORA INDUMERCA, C.A. Con respecto a esta defensa debe precisar este Tribunal si existe una cláusula de “quota litis”, consistente en el establecimiento de honorarios por un porcentaje de lo reclamado por vía de daños y perjuicios, la cual se encuentra expresamente prohibida por el artículo 1.482 del Código Civil. En efecto, la mencionada norma en su parte in fine, prescribe que: “Los abogados y los procuradores no pueden, ni por sí mismos, ni por medio de personas interpuestas, celebrar con sus clientes ningún pacto ni contrato de venta, donación, permuta u otros semejantes sobre las cosas comprendidas en las causas a que prestan su ministerio.” Ahora bien, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 529 de fecha 02 de abril de 2002, caso: Eduardo Rumbos Castillo Vs. C.V.G., realizó una interpretación de la mencionada norma, ante el supuesto de cobro de honorarios profesionales consistentes en porcentajes dinerarios, la cual quedó plasmada en los siguientes términos: “En opinión de la Sala, la señalada disposición no prohíbe el pacto entre cliente y abogado acerca de los honorarios profesionales que se causen con ocasión de una gestión de representación en juicio o fuera de él, sino cuando el mismo se celebre sobre las cosas comprendidas en las causas a que prestan su ministerio.” (…OMISSIS…) “Sin embargo, el precio fijado por el tribunal a título de indemnización por la pérdida sufrida, aún siendo esencial a la causa, no puede asimilarse a las “cosas” genéricamente descritas en dicha norma como el objeto de la prohibición, pues se trata de una suma de dinero, que por su naturaleza es fungible, esto es, intercambiable por otra suma de dinero que representa idéntico valor, lo cual determina y hace posible su circulación en la sociedad, pues una suma de dinero es la misma con independencia de su origen o de quien la detente. En tal virtud, cuando mediante un convenio de honorarios profesionales se pacta sobre el porcentaje de una suma de dinero a que se tiene derecho en virtud de una decisión judicial, no se está pactando sobre el objeto de la causa en que un abogado presta su ministerio, sino respecto de una referencia numérica y de cálculo para tasar los servicios profesionales prestados, pues lo mismo da que dicho dinero, en cuanto bien fungible, provenga del pago hecho al deudor de dichos honorarios con ocasión de una sentencia condenatoria que le favorezca, como de cualquier otra fuente lícita en que haya obtenido el dinero para honrar la deuda asumida con el abogado. Así, el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil expresamente señala, respecto de las costas que debe pagar la parte vencida por honorarios del apoderado de la parte contraria, que dichos honorarios no pueden exceder del 30% del valor de lo litigado. Obsérvese que la norma aludida no hace referencia a lo litigado, sino al valor de lo que ha sido objeto de disputa. De tal manera que la prohibición contenida en el Código Civil debe entenderse respecto de aquellas cosas esenciales de la causa no susceptibles de ser reemplazadas o intercambiadas por ninguna otra. En efecto, existiría “pacto de cuota litis”, si mediante convenio de honorarios profesionales se estableciera en un juicio de reivindicación de un inmueble, que los honorarios causados por la asistencia jurídica se cancelen con el mismo inmueble o parte de él; pero, no existiría dicha prohibición si el acuerdo se formalizara sobre un porcentaje del valor del inmueble reivindicado, tasado en dinero. En tal virtud, debe desestimarse la existencia de un supuesto pacto prohibido como motivo de nulidad de la cesión efectuada. Así se decide.” Siguiendo el criterio jurisprudencial arriba expuesto, debe concluir este Tribunal, que la obligación pactada en el presente caso, consistente en un porcentaje de dinero, sobre lo reclamado por las sociedades mercantiles PROMOCIONES YAU, C.A. y ADMINISTRADORA INDUMERCA, C.A. en el juicio principal de resarcimiento de daños y perjuicios, no constituye una cláusula quota litis, como lo han argumentado las codemandadas y, en consecuencia, resulta perfectamente válida. Así se decide.- En cuanto a la reclamación de indexación de la cantidad reclamada por concepto de honorarios profesionales por el ciudadano SERMES OSWALDO FIGUEROA LOPEZ, debe este Tribunal observar que la indexación judicial es la actualización del valor de la moneda que se ha depreciado por el transcurso del tiempo, la cual se ajusta en caso de obligaciones de valor. Debe precisarse que la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado el criterio referente a la improcedencia de la indexación en los casos de intimación de honorarios profesionales, toda vez que ellos constituyen una obligación dineraria y no de valor (vid sentencia Nº 128 del 19 de febrero de 2004). En virtud de lo anteriormente expresado, debe precisar este juzgador la improcedencia de la pretensión de indexación de la cantidad reclamada por concepto de honorarios profesionales, acogiendo de esta manera el criterio expresado por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.- Por lo tanto, este Tribunal, del análisis efectuado a las actas del proceso puede sin lugar a dudas determinar que el abogado intimante efectivamente realizó las actuaciones judiciales cuyo cobro reclama, y al propio tiempo observa el tribunal que la parte demandada no logró desvirtuar de forma fehaciente la participación del intimante en la ejecución de las actividades que señala como sustento de su pretensión y es por esa razón que habiendo el actor cumplido las actuaciones a que hace referencia en su escrito de demanda, es por lo que este Tribunal debe necesariamente declarar procedente el derecho de cobro de honorarios de abogados deducida en el juicio y ASÍ SE DECIDE.- - VI - DISPOSITIVA Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: Se DECLARA la falta de cualidad del ciudadano GUSTAVO ADOLFO BURKLE CARRASCO con respecto a la reclamación de honorarios profesionales realizada por el abogado SERMES OSWALDO FIGUEROA LOPEZ. SEGUNDO: En consecuencia este Tribunal declara que el Abogado Intimante SERMES OSWALDO FIGUEROA LOPEZ no tiene derecho al cobro de los honorarios reclamados en contra del ciudadano GUSTAVO ADOLFO BURKLE CARRASCO. TERCERO: En consecuencia este Tribunal declara que el Abogado Intimante SERMES OSWALDO FIGUEROA LOPEZ tiene derecho al cobro de los honorarios reclamados en contra de las sociedades mercantiles PROMOCIONES YAU, C.A. y ADMINISTRADORA INDUMERCA, C.A., y debidamente especificados en el petitorio del libelo de demanda que encabeza estas actuaciones y que han sido debidamente transcritas en la parte narrativa del presente fallo. CUARTO: Se NIEGA la pretensión de la parte actora referente a la indexación de la cantidad reclamada por concepto de honorarios profesionales, en virtud de los razonamientos debidamente explanados en la parte motiva del presente fallo. QUINTO: Vista la naturaleza del presente fallo, en que ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida, no hay especial condenatoria en costas. Por cuanto el presente fallo ha sido dictado fuera de la oportunidad legal correspondiente, se ordena la notificación de las partes, conforme lo establecen los artículos 233 y 251 ambos del Código de Procedimiento Civil. Publíquese Y Regístrese. Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de julio de dos mil seis (2006).- EL JUEZ, LUIS RODOLFO HERRERA GONZALEZ LA SECRETARIA ACC, MARIA GABRIELA HERNANDEZ RUZ En esta misma fecha siendo las 10:30 de la mañana, se registró y se publicó la anterior decisión.- LA SECRETARIA ACC, Exp. No. 05-8092. LRHG/VyF.