REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS 196º y 147º DEMANDANTE: OFISIT, C.A., sociedad mercantil, domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de diciembre de 1997, bajo el No. 37, Tomo 177-A Qto. APODERADOS JUDICIALES: ALEJANDRO LARES DÍAZ y JOHANÁN RUIZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 4.275.265 y 11.921.621, respectivamente. DEMANDADO: INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES FANBELCA, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de enero de 1971, bajo el No. 25, Tomo 13-A. APODERADO JUDICIAL: RUBÉN LÓPEZ VILLA y ELÍAS ARAZI SAYEH, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 3.186.333 y 6.976.266. MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO (PRUEBAS) SENTENCIA: INTERLOCUTORIA EXPEDIENTE: 06-9750 I ANTECEDENTES Corresponde las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en virtud del recurso de apelación ejercido el 10 de marzo de 2006, por la representación judicial de la parte demandada en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 09 de marzo del mismo año, que admitió las pruebas promovidas por la parte actora en el juicio que sigue OFISIT, C.A., en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES y CONSTRUCCIONES FANBELCA, C.A. Se oyó el referido medio recursivo en un solo efecto mediante auto fechado 15 de marzo de 2006, ordenándose la remisión de las copias certificadas al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien cumpliendo funciones de Distribuidor, a los fines pertinentes nos asigno el conocimiento de la presente incidencia. Recibidas las presentes actuaciones, se le dio entrada por auto de fecha 09 de mayo de 2006, y de conformidad con lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se fijó el décimo (10 mo.) día de despacho para la presentación de los Informes, dejándose constancia que una vez vencido el mismo y en caso de que algunas de las partes ejerciera ese derecho, se aperturaría un lapso de ocho (8) días de despacho para la presentación del escrito contentivo de Observaciones que las partes tengan a bien realizar a los mismos. El día 24 de mayo de 2006, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto antes señalado, comparecieron los abogados RUBÉN LÓPEZ VILLA y ELÍAS ARAZI SAYEH, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, y consignaron escrito constante de tres (03) folios útiles, en el cual esgrimieron los siguiente alegatos:1) Que la parte actora produjo con su escrito libelar copia de un documento marcado con la letra “D”. Que su representación judicial al momento de contestar al fondo de la demanda, desconoció y rechazó la referida copia marcada “D” por no provenir de su mandante. Que en el lapso de promoción de pruebas, la querellante en el Capitulo II de su escrito de promoción de pruebas, promovió la exhibición del documento original que en copia acompañó marcado “D” a su libelo de demanda; y señaló que ese documento original cuya exhibición solicitó se encuentra en poder de su representada la empresa FANBELCA. Que la accionante también promovió la exhibición de los libros de horas extras, vacaciones y de asistencia llevados supuestamente por FANBELCA durante el período comprendido entre el primero (1) septiembre de 2002 al treinta (30) de junio de 2003. 2) También señala que en fecha 02 de marzo de 2006, estando en la oportunidad legal para ello, presentó escrito de oposición a la prueba de exhibición promovida por la actora, fundamentándose en lo siguiente: “Nos opusimos a la prueba de exhibición del original de la copia marcada “D” y acompañada por la querellante a su libelo de demanda, simplemente, por que nuestra mandante no conoce la existencia del referido documento, no emanó de ella la citada copia, al punto, que en su escrito de contestación al fondo de la demanda, la rechazó y desconoció.”, y que se opusieron también a la prueba de exhibición del libro de horas extras, vacaciones y asistencia supuestamente llevado por su representada, por cuanto no probaron la existencia de esos libros. 3) Finalmente aducen que no puede el a quo de una manera simplista como lo hizo, negar su derecho a oponerse a un prueba manifiestamente ilegal e impertinente, aduciendo que se resolverán en su sentencia definitiva. Que promover la prueba de exhibición de un documento que fue rechazado y desconocido por no emanar de su mandante, es una promoción impertinente de parte de la accionante; es una promoción ilegal de prueba, promover la exhibición de unos libro y no traer el proceso la prueba de su existencia. Por las razones antes expuestas, solicitó al tribunal de alzada que revoque la decisión interlocutoria de fecha 09 de marzo de 2006, ordene la no admisión de la prueba de exhibición del documento marcado “D” y del libro de horas extras, vacaciones y asistencia promovida por la parte demandante de este juicio, declare con lugar su apelación y lo condene al pago de las costas procesales. 4) También comparecieron los abogados ALEJANDRO LARES DÍAZ y JOHANÁN RUIZ, en su carácter de apoderados de la parte demandante, y consignaron escrito constante de siete (7) folios útiles en el cual esgrimieron los siguientes alegatos: Que la demandada FANBELCA apeló del auto que declaró improcedente la oposición formulada a la admisión de las pruebas promovidas fundamentándose en que dicho documento había sido desconocido y que como consecuencia de dicho desconocimiento FANBELCA no tenia conocimiento de la existencia de dicha comunicación ni de su original y que OFISIT supuestamente no demostró que FANBELCA tuviese en poder original de dicha comunicación. 5) Alegan que fue solicitada la exhibición del original, de conformidad con lo previsto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual acompañaron una copia de dicha comunicación a su solicitud, y que si el ejemplar que su mandante tenia en su poder era original, no habría necesidad de solicitar la exhibición; además añaden que si cada vez que se presentase una copia de un documento para solicitar la exhibición de su original bastase que la parte a quien se le solicita la exhibición lo desconociera, la prueba de exhibición jamás podría evacuarse y quedaría vacío de contenido el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. 6) Igualmente, arguyeron que el original del documento cuya exhibición se solicitó se halla o se ha hallado en poder de FANBELCA por que se trata de un documento privado enviado vía fax a su representada y cuando se envía un documento vía fax el destinatario sólo recibe una copia del mismo, quedando el original en poder del remitente. Que además de acompañar la referida copia del documento cuya exhibición se solicitó, acompaño marcado “E” al libelo de la demanda otro documento de idénticas características que FANBELCA le envío por esa misma vía, el cual fue aceptado expresamente por la demandada y en él se hace referencia expresa al documento cuya exhibición se solicitó. Igualmente señala que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sostiene que los jueces tienen la obligación de permitir a las partes el derecho de acceder a las pruebas, no sólo para promoverlas, evacuarlas y controlarlas, sino también para que dichas pruebas, una vez evacuadas, sean valoradas y apreciadas por el Tribunal, como materialización de la garantía al debido proceso y al derecho a la defensa, imponen que, en casos como el presente, las pruebas promovidas, no sólo sean admitidas sino apreciadas y que aún en el supuesto y negado caso que se considerase que la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resulta contradictoria, el propio artículo 436 del Código de Procedimiento Civil ordena que el Juez resuelva ese punto en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconsejen. 7) Respecto a la exhibición de la nomina, libros de horas extras, vacaciones y asistencia, señalaron que estos son registros que los patronos tienen la obligación legal de llevar, por lo que la presunción de que dichos registros y libros se encuentran en poder de FANBELCA se deriva de la propia ley y que resulta sorprenderte que una persona jurídica se niegue a exhibir libros y registros que la propia ley le impone que lleve como parte de sus obligaciones. Y si FANBELCA no cumple con sus deberes legales, tal incumplimiento no puede ser alegado como excusa liberatoria de su responsabilidad y, por lo contrario, ello debe servir como prueba de que los datos afirmados y aportados por su representante deben tenerse como exactos, con mayor razón aún, debe declararse sin lugar a apelación ejercida por FANBELCA, a través de la cual pretende que se inadmita la prueba de exhibición solicitada. 8) Finalmente solicitan esta Superioridad se sirva declarar sin lugar la apelación ejercida por FANBELCA en contra de la decisión de fecha 09 de marzo de 2006 dictada por el tribunal de la causa, a través de la cual declaró sin lugar la oposición a las pruebas de exhibición promovidas. La parte demandante presentó escrito de observación a los informes presentados por su contraparte mediante el cual señaló: 1) Que se solicitó la exhibición del original de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil para lo cual acompañó una copia de la comunicación e insisten en que si cada vez que se presenta una copia y la contraparte la desconoce, sería imposible la prueba de exhibición. 2) También adujo que el citado artículo ordena admitir la prueba y apreciarla en la definitiva y que según la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia las partes tienen derecho a promover, evacuar y controlar las pruebas. 3) También señalan que existen otras pruebas que evidencian que el documento original se halla en poder de la contraparte. Respecto a la exhibición de la nómina, libros de Horas Extras, Vacaciones y Asistencia de FANBELCA, que son registros obligatorios para los patronos y se presume que se hallan en poder de la contraparte, razón por la cual se peticiona que la apelación ejercida sea declarada sin lugar. Por auto de fecha 08 de junio de 2006, se dejó constancia de la culminación de la sustanciación del procedimiento de Segunda Instancia para sentencias interlocutorias y se entró en el lapso para dictar sentencia. II MOTIVACIONES PARA DECIDIR Estando en la oportunidad para decidir, este tribunal pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones: Se defieren al conocimiento de esta alzada las presentes actuaciones en razón del recurso de apelación ejercido contra el auto de fecha 09 de marzo de 2006, emanado del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, mediante el cual se admiten las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte demandante, señalando que cumplía con los requisitos de ley para su admisión, por no resultar manifiestamente ilegales e impertinentes, de la cual se apeló por considerar que la prueba de Exhibición, no es admisible. Al respecto se debe indicar, que el juez al cual se le atribuye el conocimiento de una causa, se encuentra facultado para administrar justicia al estar revestido de un amplio y pleno ejercicio constitucional de jurisdicción, que en ejercicio de dicha función, debe llevarla a cabo teniendo como norte una serie de principios procesales y constitucionales que son comunes para ambas partes, conducir el proceso de la manera más idónea e imparcial, aplicando las normas respectivas como director del mismo y dentro de un debido proceso. Por lo tanto, quien decide considera que tal actuación es una facultad de ley atribuida al Juez en plena función jurisdiccional, que en el caso bajo examen dimana claramente del artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone: “...Dentro de los tres días siguientes al vencimiento del término fijado en el artículo anterior, el Juez providenciará los escritos de pruebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes. En el mismo auto, el Juez ordenará que se omita toda declaración o prueba sobre aquellos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes...”.(negrillas del Tribunal). De la norma precedentemente transcrita, se desprende la facultad que tiene el juez de pronunciarse una vez precluido el lapso de promoción, acerca de la admisibilidad o no de las pruebas, negando o desechando las que estén revestidas de manifiesta ilegalidad o impertinencia, es decir, a través de esta normativa se le autoriza al juez para que prima facie ordene y conduzca el proceso de una manera objetiva, teniendo a su vez las partes la carga de cumplir válidamente con sus alegaciones y promoviendo correctamente los medios de prueba, de lo contrario se verán en la imposibilidad de probar de conformidad con lo previsto en el artículo 1.354 del Código Civil y en el artículo 506 Código de Procedimiento Civil. Establecido lo anterior, toca a este tribunal analizar el pronunciamiento emitido por el juez de la causa, que admitió las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte demandada, al considerar que eran manifiestamente legales y pertinentes. Ahora bien, en el auto de fecha 09 de marzo de 2006, el a quo, se expresó así: “ En relación a las oposiciones hechas por las partes en la presente causa, como se dijo antes, este Tribunal estima que dichas oposiciones versan sobre puntos que no pueden ser decididos en esta oportunidad sino en la definitiva, ya que de hacerse se estaría rozando el mérito de los puntos controvertidos, cuestión que debe analizar el juez en la sentencia definitiva, ya que no es esta la oportunidad. Por ende este despacho declara improcedente las oposiciones por estar basadas en puntos que deben decidirse en el fondo y ordena admitir dichas pruebas, salvo su apreciación en la definitiva, por auto aparte, pues no parecen a primer golpe de vista manifiestamente ilegales, ni impertinentes y así se decide”. En cuanto a la prueba de exhibición a que se contrae el punto 1 del Capítulo II del escrito de promoción de pruebas presentado por la actora OFISIT C.A., relativa al original de la comunicación que en copia acompañó marcada “D” al libelo de la demanda, fechada 08 de octubre de 2003, se observa que. Al respecto, el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, establece: “… A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario …”. La prueba de exhibición es un mecanismo probatorio por medio del cual se trae al proceso alguna prueba documental que se encuentre en poder de la contraparte o de un tercero y los requisitos de procedencia se limitan a que el promovente acompañe una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo, más un medio probatorio que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. Ahora bien, la parte actora acompañó al libelo de la demanda copia de la comunicación de fecha 08 de octubre de 2003 según se evidencia de las copias certificadas emanadas del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, instrumento que esta Alzada valora de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil, y para la admisibilidad de la prueba de exhibición de dicho documento basta que exista una presunción de que el documento se halla o lo tuvo el adversario, no es una declaración de certeza definitiva, por lo que la parte a quien se solicita la exhibición puede desvirtuar tal presunción en el curso del juicio, y el juez de la causa se pronunciará al respecto en la sentencia de mérito. Así mismo, corresponde al fondo de la causa el pronunciamiento del Juez acerca del desconocimiento efectuado por la parte demandada. En consecuencia, dado el cumplimiento de los requisitos para la admisibilidad de a prueba, actuó ajustado a derecho el a quo al admitir la prueba salvo su apreciación en la definitiva. Así se decide. Respecto a la prueba de exhibición promovida al punto 2 del Capitulo II del escrito de promoción de pruebas de la parte demandante, relativo a la nómina, así como sus Libros de Horas Extras, Vacaciones y de Asistencia llevados durante el período comprendido entre el 01 de septiembre de 2002 al 30 de junio de 2003, esta Alzada observa: El artículo 41 del Código de Comercio dispone: “…Tampoco podrá acordarse de oficio ni a instancia de parte, la manifestación y examen general de los libros de comercio, sino en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra o atraso..”. Asimismo, establece el artículo 42 del Código de Comercio: “ En el curso de una causa podrá el Juez ordenar, aún de oficio, la presentación de los libros de comercio, sólo para el examen y compulsa de lo que tenga relación en la cuestión que se ventila, lo cual deberá designarse previa y determinadamente; pero no podrá obligarse a un comerciante a trasladar sus libros fuera de su oficina mercantil, pudiendo someterse el examen o compulsa, a un Juez del lugar donde se llevaren los libros”. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido: “ En este sentido se observa, en primer lugar que la Ley mercantil prohíbe que pueda admitirse la manifestación y examen general de los libros de comercio, salvo los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra y atraso. El examen general de los libros de comercio, no se refiere a una inspección judicial, sino a un medio de prueba típico del derecho mercantil, único para consultar libros de comercio, cual es el examen y compulsa establecido en el artículo 42 del dicho Código; quedando prohibida la posibilidad de que tal examen se extienda a toda la contabilidad de un comerciante (…) Fuera de estos casos, en el proceso civil o mercantil, el examen general está legalmente prohibido tanto sobre la contabilidad de las partes, como la de los terceros. La previsión del artículo 42 del Código e Comercio, se refiere a la parte que esté interesada en traer como elemento de prueba un asiento que consta en algún libro de un comerciante, el cual debe ser indicado con relativa precisión, señalando lo que se pretende probar y el libro donde consta el hecho y materia de litigio. En estos casos el Juez debe trasladarse para hacer el examen y compulsa de tales libros en el sitio donde ellos se encuentren. Después del examen se procederá a la compulsa de los asientos que se pretenden llevar al proceso, lo que corresponde al Secretario del Tribunal”. (Sentencia No 185 de la Sala Constitucional de fecha 16-02-2006 Exp. No 05-1914). Subrayado del Tribunal...”. La ley mercantil prevé un medio de prueba concreto para probar hechos que consten en asientos de los libros del comerciante, mediante la exhibición, examen y compulsa de los libros, según lo establecido en el artículo 42 del Código de Comercio, medio de prueba típico del derecho mercantil único para consultar asientos de libros de comercio, que no es igual a la prueba de exhibición establecida en el Código de Procedimiento Civil, y que requiere para su admisibilidad que la parte interesada señale con precisión cuales asientos deben ser examinados y compulsados por el Tribunal, para que sean llevados al juicio. En el caso bajo análisis, la parte promovente de la prueba de exhibición de los libros de la sociedad mercantil INVERSIONES y CONSTRUCCIONES FANBELCA C.A. (FANBELCA) solicitó la exhibición de los libros de Horas Extras, Vacaciones y Asistencias llevados durante el período comprendido entre el 01 de septiembre de 2002 al 30 de junio de 2003, limitándose a señalar un período extenso de tiempo, sin señalar con relativa precisión cuales asientos, de esos libros, deben ser objeto de examen por el juez y compulsados por el secretario, para que luego sean llevados al proceso, lo que traería como consecuencia que sean examinados o compulsados asientos que no se relacionan con la controversia y tal amplitud puede socavar el principio del secreto de los libros del comerciante, razón por la cual el a quo debió negar la admisión de dicha prueba. Por tales circunstancias la prueba promovida resulta ilegal a tenor de lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio. Así se decide. En consecuencia, resulta forzoso para esta Alzada modificar el auto proferido por el juzgado a quo, en fecha 09 de marzo de 2006, y declarar inadmisible por ilegal, la prueba de exhibición de libros de la sociedad mercantil INVERSIONES y CONSTRUCCIONES FANBELCA C.A. (FANBELCA. Con respecto a la prueba de exhibición de la comunicación de fecha 08 de octubre de 2003, se debe tener por correctamente promovida y admitida. Y ASI SE DECIDE. III DISPOSITIVO DEL FALLO Por los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada en contra del auto de fecha 09 de marzo de 2006, proferido por del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en consecuencia, queda revocado parcialmente el auto dictado por el juzgado a quo, resultando inadmisible por ilegal la prueba de exhibición de los libros de comercio de la demandada y la prueba de exhibición de la comunicación de fecha 08 de octubre de 2003, por lo que se debe tener por correctamente promovida y admitida. SEGUNDO: Por la naturaleza de lo decidido, no hay especialmente condenatoria en costas. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Se ordena expedir por Secretaría copia certificada de la presente sentencia a los fines de su archivo, conforme a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en el salón de despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas. Años 195º de la Independencia y 147º de la Federación, a los catorce (14) días del mes de julio de dos mil seis (2006). LA JUEZ TEMPORAL, SONIA FERNANDEZ DE ABREU LA SECRETARIA, AMERICA GOMEZ PEREZ En esta misma fecha siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p. m.), se publicó, registró y se agregó al expediente la presente sentencia. LA SECRETARIA, AMERICA GOMEZ PEREZ SFDEA/AGP/sh.- Exp. No. 06-9750.