REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Años: 196º y 147º DEMANDANTE: HUGO VERA MORALES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 73.954. APODERADAS JUDICIALES: MARIA AUXILIADORA GONZALEZ TERAN y MARIA PATRICIA BECHARA de VALLEJO, abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 16.838 y 15.863, respectivamente. DEMANDADOS: JOSE DOMINGOS IGREJA JARDIM y MARIA GONCALVES FIGUEREIDO, de nacionalidad venezolana el primero y portuguesa la segunda de los prenombrados, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. 12.645.444 y E- 81.986.876 respectivamente. APODERADO JUDICIAL: AMAIRA RODRIGUEZ, abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 5.248 MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA SENTENCIA: INTERLOCUTORIA EXPEDIENTE: 06-9771 I ANTECEDENTES Corresponde las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada, en virtud del recurso de apelación ejercido el 01 de marzo de 2006, por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 21 de febrero del mismo año, mediante la cual designó al ciudadano RAYMOND ORTA MARTINEZ como experto grafotécnico. Se oyó el referido medio recursivo, y remitidas las copias certificadas al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cumpliendo funciones de Distribuidor, a los fines pertinentes, y como consecuencia de la insaculación legal realizada, nos fue asignado el conocimiento de la incidencia. Recibidas las presentes actuaciones, se le dio entrada por auto de fecha 02 de junio de 2006, y de conformidad con lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se fijó el décimo (10mo.) día de despacho para la presentación de los Informes, dejándose constancia que una vez vencidos los mismo y en caso de que alguna de las partes ejerciera ese derecho, se aperturaría un lapso de ocho (8) días de despacho para la presentación del escrito contentivo de Observaciones que las partes tengan a bien realizar a los mismos. El día 20 de junio de 2006, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto antes señalado, compareció la abogado AMAIRA RODRIGUEZ, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, y consignó escrito constante de dos (02) folios útiles, en el cual esgrimió los siguiente alegatos: Que transcurrieron casi dos años de haberse introducido, tramitado y promovido pruebas y el Tribunal paralizó el juicio de tacha, pero continuó con la ejecución. Que la experticia sólo se limitó al codemandado JOSE DOMINGOS IGREJA JARDIM, sin tomar en cuenta a la codemandada MARIA GONCALVEZ FIGUEIREDO, pues la tacha se refiere a las firmas. Que la apelación se oyó en un efecto, nombrando un solo experto grafotécnico, y que el juicio de tacha siguió su curso pero no respecto de las pruebas de la demandada sino solamente en cuanto al experto designado. Finalmente señaló que en el presente caso se violentó el debido proceso, vale decir, el artículo 49 de la Constitución Nacional, pues el veredicto del experto se refiere solamente a uno de los codemandados. En la oportunidad de presentar observaciones a los informes, comparecieron las abogados MARIA AUXILIADORA GONZALEZ TERAN y MARIA PATRICIA BECHARA DE VALLEJO, en su carácter de apoderadas de la parte demandante, y consignaron escrito constante de dos (02) folios útiles en el cual esgrimieron los siguientes alegatos: Que demandaron a los ciudadanos JOSE DOMINGOS IGREJA JARDIM y MARIA GONCALVES FIGUEREIDO por incumplimiento en el pago del préstamo con garantía hipotecaria de primer grado, por el procedimiento especial donde se cumplieron todos los requisitos exigidos, y que los demandados no comparecieron a hacer oposición. Que después de dos meses comparecen y tachan el documento de hipoteca, tacha que es improcedente por extemporánea ya que debió proponerse en la oportunidad de hacer oposición, según el artículo 663 ordinal 1 del Código de Procedimiento Civil. Que los demandados están haciendo tácticas dilatorias para demorar el juicio y que ya durante el trámite de la tacha ya se han inspeccionados los libros del Registro Subalterno, comprobándose que el documento existe, y practicada experticia, comprobándose también que la firma del documento es del codemandado. Por auto 04 de julio de 2006, se aboco la Juez que suscribe este fallo y dejo constancia de la culminación de la sustanciación del procedimiento, entrando en el lapso para sentenciar. II MOTIVACIONES PARA DECIDIR Estando en la oportunidad para decidir, este Tribunal pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones: Se difieren al conocimiento de esta Alzada las presentes actuaciones en razón del recurso de apelación ejercido contra el auto de fecha 21 de febrero de 2006, emanado del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, mediante el cual se designa al ciudadano RAYMOND ORTA MARTÍNEZ experto grafotécnico. Establecido lo anterior, toca a este Tribunal analizar el pronunciamiento emitido por la juez de la causa, que designó el experto grafotécnico. El cuestionado auto de designación de experto fue dictado por el Tribunal con ocasión de la tacha incidental propuesta en el juicio de Ejecución de Hipoteca por el demandado JOSE DOMINGO IGREJA JARDIM contra el documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 17 de febrero de 1988, bajo el No 03, Tomo 17 del protocolo primero con fundamento en los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 1380 del Código Civil. Durante el trámite de la tacha incidental las partes promovieron sus respectivas pruebas, y la representación judicial de la parte ejecutante solicitó la designación de expertos, según se evidencia del texto del fallo recurrido que dice: “ Vista la diligencia que atecede, suscrita por la abogado MARIA PATRICIA BECHARA VALLEJO, inscrita en el I.P.S.A., bajo el No 15.863, actuando en su carácter acreditado en autos y el pedimento contenido en ella, el Tribunal acuerda de conformidad con lo solicitado, en consecuencia, se designa como experto Grafotécnico al ciudadano Raymond Orta Martínez…”. Ahora bien, entiende esta superioridad que la parte actora promovió experticia Grafotécnica a los fines de determinar la autenticidad de las firmas que aparecen en el documento donde consta la garantía hipotecaria aportado a los autos como instrumento fundamental de la acción. La experticia es el medio de prueba consistente en el dictamen de personas con conocimientos técnicos - científicos especiales, designadas por las partes o por el juez, con el fin de cooperar en la apreciación técnica de cuestiones de hecho sobre las cuales debe decidir el juez según su propia convicción. En materia probatoria en el procedimiento civil, es menester permitir a la parte contraria al promoverte de una prueba la oportunidad de concurrir a los actos de evacuación de los medios, a fin de realizar las actividades asignadas a ellas por la ley según su posición procesal, e igualmente para que hagan las observaciones y reclamos que consideren necesarios, pues las oportunidades y actividades integran el principio de control de la prueba. Por tanto es deber del juez, otorgar la posibilidad a las partes de estar físicamente en el acto de formación de la prueba, vale decir, en el momento en que el medio incorpora los hechos que traslada el proceso, como garantía propia del derecho a la defensa. En el caso de autos, promovida como fuere la experticia, la prueba debió ser sometida al control y contradicción legal de la contraparte al momento de su evacuación, tal y como lo dispone los artículos 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así tenemos que dispone el artículo 454 eiusdem, lo siguiente: “ … Cuando la experticia haya sido acordada a pedimento de parte, las partes concurrirán a la hora señalada para hacer el nombramiento, debiendo en este caso presentar la constancia de que el experto designado por ellas aceptará el cargo. En dicho acto las partes manifestarán si están de acuerdo en que se practique por un solo experto y tratarán de acordarse en su nombramiento. En caso de que las partes hayan convenido en un solo experto pero no se acordaren en su nombramiento, el experto será designado por el Juez. Si no convinieren en que se practique por un solo experto cada una de las partes nombrará un experto y el Juez nombrará un tercero, siempre que con respecto a este último no se acordaren en su nombramiento.”. Ahora bien, en el auto cuestionado, el Juez expresamente señala que la designación del experto obedece a solicitud de una de las partes, - la ejecutante- y no a experticia que se haya acordado de oficio. Asimismo cursa al folio 43 diligencia de fecha 13 de febrero de 2006, mediante la cual la representación judicial de la parte actora solicitó prueba de cotejo del documento de ejecución de hipoteca y el nombramiento de un solo y único experto. En este mismo orden de ideas, y comoquiera que la experticia fue solicitada por una de las partes, conforme a la norma antes transcrita, el a quo debió fijar la oportunidad para que concurrieren las partes- ejecutante y ejecutado- a los fines de que acordarán sobre el nombramiento de un sólo experto, y en caso de que llegasen a tal acuerdo el Juez procediera a la designación del experto; pero para el caso contrario, cada parte tenía derecho a designar a un experto y el Tribunal deberá designar a un tercero. El legislador en materia de experticia determinó la importancia de que la prueba fuere practicada por expertos designados por ambas partes, para así darle cabida al principio de control probatorio de la parte no promovente, y en consecuencia, garantizar el derecho a la defensa, sobretodo en la prueba de experticia, donde lo relevante es la actividad que desarrollan los expertos. Así las cosas, debió el a quo abrir la posibilidad real de que las partes pudieren concurrir al acto de formación de la prueba, vale decir, a la designación de los expertos, a fin de que el ejecutante y el ejecutado acordarán la designación de un solo experto, o por el contrario, cada parte designara un experto, quienes conjuntamente con el experto designado por el Tribunal practicarán la experticia. También señala el ejecutante que el documento fue tachado de falso respecto de las firmas que aparecen al pie del mismo, y que por consiguiente la experticia grafotécnica debía practicarse sobre las firmas de los ejecutados, vale decir, JOSE DOMINGOS IGREJA JARDIM y MARIA GONCALVES DE FIGUEREIDO, y no como ocurrió, que la misma fue limitada al codemandado JOSE DOMINGOS IGREJA JARDIM. A este respecto no constan en las copias remitidas a este Juzgado que la ciudadana MARIA GONCALVES DE FIGUEREIDO haya tachado de falso del documento, o que lo haya hecho en su nombre apoderado alguno, pues, tanto del escrito de tacha como del escrito de formalización de la misma, se evidencia que la tacha de falsedad fue ejercida exclusivamente por el ciudadano JOSE DOMINGOS IGREJA JARDIM, y comoquiera que nadie puede actuar por otro sin mandato o representación, es menester tener al ciudadano JOSE DOMINGOS IGREJA JARDIM como sujeto activo en la presente tacha incidental; siendo en consecuencia improcedente el alegato esgrimido. Así se decide. Ahora bien, la representación judicial de la parte ejecutante en su escrito de informes manifiesta que la parte ejecutada lo que hace son tácticas dilatorias para demorar y retardar el proceso en la incidencia de tacha, por cuanto ya se trasladó el Tribunal a la Oficina de Registro Inmobiliario y comprobó que el documento existe y el informe del perito designado prueba que la firma en el documento es del ciudadano demandado; circunstancias procesales que corresponde conocer y decidir al juez de la causa y que no obstan para que esta Alzada, en aras de garantizar la igualdad de las partes y permitir el control probatorio por la parte no promovente de la prueba de experticia promovida, declarar la nulidad del acto de designación de experto de fecha 21 de febrero de 2006 y ordenar la reposición de la causa al estado de que el a quo fije la oportunidad para la designación de los expertos para la práctica de la experticia promovida. Así se decide. III DISPOSITIVO DEL FALLO Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de JOSE DOMINGOS IGREJA JARDIM, contra el auto de fecha 21 de febrero de 2006, proferido por del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, y en consecuencia, queda revocado el auto dictado por el Juzgado a quo, y se ordena la reposición de la causa al estado de que se fije oportunidad para la designación de los expertos que han de practicar la experticia promovida. SEGUNDO: Por la naturaleza del fallo, no hay especialmente condenatoria en costas. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación, a los catorce (14) días del mes de julio de dos mil seis (2006). LA JUEZ TEMPORAL, SONIA M. FERNANDEZ DE ABREU SECRETARIA TEMPORAL, AMÉRICA GÓMEZ PÉREZ En esta misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 a. m.), se publicó, registró y agregó al expediente la anterior sentencia. LA SECRETARIA TEMPORAL, AMÉRICA GÓMEZ PÉREZ Exp. No. 06-9771 SFD/AMP/- SFA/AGP.- Exp. No. 06-9771.