TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº 9042.
Definitiva/Ejecución de Hipoteca
Materia: Mercantil.
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

“Vistos”, con sus antecedentes.

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA: PROMOCIONES TOP-19-20, C.A., sociedad mercantil de este domicilio e inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 13 de junio de 1988, bajo el NN° 61, Tomo 95-A Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: LUIS GONZALO MONTEVERDE, JESÚS ESCUDERO ESTEVEZ, GUSTAVO MARÍN GARCÍA, ANDRES CHUMACEIRO VILLASMIL, OSLYN SALAZAR AGUILERA y OLIMAR MENDEZ MUÑOZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos. 4.082.984, 10.805.981, 11.515.856, 13.004.464, 13.425.150 y 13.888.137 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 14.643, 65.548, 70.406, 76.433, 83.980 y 86.504, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: PROMOTORA PASO FINO, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 08 de abril de 1999, bajo el N° 62, Tomo 5-A Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Sin representación judicial constituida en autos.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.

II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

Suben las presentes actuaciones ante esta Alzada, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 16 de febrero de 2006, por la abogada Olimar Méndez, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra el decreto intimatorio dictado en fecha 13 de febrero de 2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de ejecución de hipoteca, incoado por Promociones Top-19-20, C.A., contra Promotora Paso Fino, C.A.

Cumplida con la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a esta Alzada, quien por auto de fecha 06 de marzo de 2006 (f. 38), la dio por recibida, le dio entrada y trámite de definitiva.

En fecha 03 de abril de 2006, los abogados Jesús Escudero Estévez, Olimar Mendez Muñoz y Oslyn Salazar Aguilera, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, consignaron escrito de informes.

En fecha 20 de junio de 2006 (f. 46), quien suscribe, en su carácter de Juez Temporal, se abocó al conocimiento de la causa.

En esa misma fecha (f. 47), se difirió la oportunidad para dictar sentencia, por treinta (30) días consecutivos, conforme con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

III. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

Se inició el presente juicio de ejecución de hipoteca, por libelo de demanda presentado en fecha 09 de diciembre de 2005, por los abogados Jesús Escudero Estévez, Andrés Chumaceiro Villasmil y Oslyn Salazar Aguilera, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Promociones Top-19-20, C.A., ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la empresa Promotora Paso Fino, C.A.

Cumplida con la distribución legal, le correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien por auto de fecha 13 de febrero de 2006 (f. 29-30), la admitió y decretó la intimación de la parte demandada, para que dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a su intimación pagase o acreditase el pago.

El decreto intimatorio, antes referido, se pronunció en los siguientes términos:

“Vista la anterior demanda de Ejecución de Hipoteca, presentada por los abogados JESÚS ESCUERO ESTÉVEZ, ANDRÉS CHUMACEIRO VILLASMIL y OSLYN SALAZAR AGUILERA, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 65.548, 76.433 y 83.980, respectivamente, quienes actúan en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PROMOCIONES TOP-19-20, C.A, de este domicilio y debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 13 de junio de 1988, bajo el N° 61, Tomo 95-A-Sgdo, así como los recaudos consignados, este Tribunal considerando que la misma no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de Ley la ADMITE cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo3341 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 661 eiusdem. En consecuencia se ordena emplazar a la sociedad mercantil PROMOCIONES PASO FINO, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 8 de abril de 1999, bajo el N° 62, Tomo 5-A-Sgdo, en la persona de su presidente, ciudadano HENRY YAMIN CALIL, venezolano, mayor de edad, casado y titular de la Cédula de Identidad N° 3.186.984, para que comparezca por ante este Tribunal dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a la constancia en autos que de su intimación se haga, para que pague o acredite el pago de las cantidades de dinero que a continuación se especifican: PRIMERO: La cantidad de CATORCE MIL OCHENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON CERO CÉNTIMOS (US$ 14.080,00), equivalentes a la cantidad de TREINTA MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 30.272.000,00), calculados a la tasa de cambio oficial de DOS MIL CIENTO CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 2.150,00), por cada dólar de los Estados Unidos de América, correspondiente al saldo de capital de la cuota número dos; SEGUNDO: La cantidad de VEINTICINCO MIL SETENTA Y OCHO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS (US$ 25.078,7), los cuales equivalen a la cantidad de CINCUENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS DIECINUEVE MIL CIENTO CUARENTA BOLIVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 53.919.140,05), calculados en base a la tasa de cambio oficial de DOS MIL CIENTO CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 2.150,00), por cada dólar de los Estados Unidos de América, correspondiente a la cuota número tres; TERCERO: La cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS (US$ 993,67), equivalentes a la cantidad de DOS MILLONES CIENTO TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA BOLIVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.136.390,05), calculados en base a la tasa de cambio oficial de DOS MIL CIENTO CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 2.150,00), por cada dólar de los Estados Unidos de América, correspondiente a los intereses compensatorios de la cuota número tres, calculados al 22 de abril de 2004, así como los intereses compensatorios calculados desde el 23 de abril de 2004 hasta el 21 de julio de 2004.
Asimismo, se le concede ocho (8) días de despacho siguientes a la constancia en autos de haberse practicado su intimación, a fin que de considerar lo pertinente oponga las defensas que bien tenga a ejercer. Advirtiéndosele que de no pagar en el lapso concedido se procederá al embargo del inmueble objeto de la ejecución y se continuará el procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil…”.

En fecha 16 de febrero de 2006, la abogada Olimar Méndez, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, presentó diligencia en los siguientes términos:

“…Por cuanto el auto de admisión de la demanda emitido por este Tribunal el 13 de febrero de 2006, se obviaron pedimentos contenidos en el escrito libelar, referentes a: 1) Los intereses moratorios generados por el retardo en el pago de la cuota número dos (2), calculados desde el 23 de enero de 2004 (fecha en que venció la referida cuota), hasta el pago total y definitivo de la deuda; para lo cual pedimos respetuosamente a ese Juzgado ordene la practica de experticia complementaria del fallo a fin de proceder al calculo de los citados intereses; 2) Los intereses moratorios generados por el retraso en el pago de la cuota número tres (3), desde el 21 de julio de 2004 (fecha en que venció la referida cuota), exclusive, hasta el pago total y definitivo de la deuda; para lo cual pedimos respetuosamente a ese Juzgado ordene la practica de experticia complementaria del fallo a fin de proceder al calculo de los citados intereses y; 3) Los costos y costas del presente proceso; Solicito respetuosamente a ese Tribunal proceda con la aclaratoria, corrección o ampliación del citado auto de fecha 13 de febrero de 2006, y en consecuencia lo deje sin efecto, y emita un nuevo auto de admisión de la demanda. A todo evento, APELO del auto emanado de ese Tribunal el 13 de febrero de 2006, mediante el cual admitió la presente demanda…”.

En fecha 21 de febrero de 2006, el juzgado de la causa se pronunció en relación al anterior pedimento, en los siguientes términos:

“Vista la diligencia que antecede suscrita por la abogada OLIMAR MENDEZ, apoderada de la parte actora, mediante la cual manifiesta que en el auto de admisión de fecha 13 de los corrientes, se obviaron pedimentos contenidos en el escrito libelar referentes a: “1) Los intereses moratorios generados por el retraso en el pago de la cuota número dos (2), calculados desde el 23 de enero de 2004 (fecha en que venció la referida cuota), hasta el pago total y definitivo de la deuda; para lo cual pedimos respetuosamente a ese Juzgado ordene la practica de experticia complementaria del fallo a fin de proceder al cálculo de los citados intereses; 2) Los intereses moratorios generados por el retraso en el pago de la cuota número tres (3), calculados desde el 21 de julio de 2004 (fecha en que venció la referida cuota), exclusive, hasta el pago total y definitivo de la deuda; para lo cual pedimos respetuosamente a ese Juzgado ordene la practica de experticia complementaria del fallo a fin de proceder al cálculo de los citados intereses; y, 3) Los costos y cotas del presente proceso…”, solicitando a su vez se proceda a la aclaratoria, corrección o ampliación del citado auto de fecha 13-02-2006, y a todo evento apela del mismo, este tribunal a los fines de aclarar el tantas veces mencionado auto de admisión observa:
…Omissis…
Así las cosas, comoquiera que la parte actora en su libelo de demanda reclama el pago de intereses moratorios hasta el pago total y definitivo de la deuda (situación incierta, pues no puede el Tribunal saber cuando se producirá el pago en cuestión) los cuales deberán ser estimados mediante experticia complementaria del fallo, conforme lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, lo que evidencia que la pretensión del actor persigue el pago de una suma no líquida ni exigible lo que es indispensable para ser incluido en el auto de admisión, en virtud de que debe establecerse el monto de la obligación, pues es la base del aseguramiento de la eficacia del fallo, debiendo ser la deuda líquida, cierta, exigible y de plazo vencido, lo cual no concurre en el presente caso, razón por la cual no se incluyeron tales partidas en el auto de admisión de la demanda, resultando improcedente “… la aclaratoria, corrección o ampliación del citado auto…”. Así se establece.
Vista la apelación propuesta por la apoderada actora contra el auto de admisión de la demanda de fecha 13 de los corrientes, el Tribunal oye dicha apelación en ambos efectos y ordenar remitir el presente expediente mediante oficio al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a objeto que previo sorteo designe el Tribunal que conocerá del recurso ejercido”.

IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Se defiere el conocimiento a esta Alzada, del recurso de apelación ejercido en fecha 16 de febrero de 2006, por la abogada Olimar Méndez, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra el auto de admisión de la demanda de ejecución de hipoteca, incoada por Promociones Top-19-20, C.A., contra Promotora Paso Fino, C.A., dictado el 13 de febrero de 2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

El recurso de apelación ejercido, sometido a la consideración de esta Alzada, se circunscribe a determinar si los intereses moratorios generados por el retraso en el pago de la cuota número dos (2), calculados desde el 23 de enero de 2004 (fecha en que venció la misma), hasta el pago total y definitivo de la deuda, así como los intereses moratorios generados por el retraso en el pago de la cuota números tres (3), calculados desde el 21 de julio de 2004 (fecha en que venció la referida cuota), exclusive, hasta el pago total y definitivo de la deuda; y, las costas y costos del proceso, debieron ser incluidos en el decreto intimatorio dictado en fecha 13 de febrero de 2006, por el juzgado de la causa; o, deben ser excluidos, por no ser sumas líquidas, ciertas, exigibles y de plazo vencido.

El tribunal para decidir observa:

Los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, establecen:

“Artículo 660. La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo”.

“Artículo 661. Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipoteca, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes.
1° Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.
2° Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de prescripción.
3° Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.
Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de los tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.
El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos”.

De las normas adjetivas transcritas, se infiere que cuando existe la obligación de pago de una cantidad cierta, líquida, exigible y de plazo vencido, que se encuentra garantizada con hipoteca, se procederá a la ejecución mediante procedimiento especial, establecido en el Capítulo IV del Título II del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil, que establece el procedimiento de ejecución de hipoteca.

La demanda de ejecución de hipoteca, debe cubrir los requisitos de publicidad del documento en el cual se constituyó la garantía hipotecaría, lo que es igual al registro en la jurisdicción donde se encuentra ubicado el inmueble hipotecado; es preciso también que las obligaciones que ella garantiza sean líquidas de plazo vencido, sin que por ningún caso haya transcurrido el lapso de prescripción y, que las mismas no se encuentren sujetas a condiciones u otras modalidades.

El autor Ricardo Henríquez La Roche, en su “Código de Procedimiento Civil”, Tomo V, páginas 142-144, al comentar el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, expresó:

“1. La pertinencia de este procedimiento ejecutivo expedito de traba de hipoteca está atenida a ciertos requisitos, los cuales –al igual que en el procedimiento por intimación- pueden ser clasificados en intrínsecos y extrínsecos. Los segundos, de carácter formal, son: consignación del documento registrado, constitutivo de la hipoteca, en la Oficina Subalterna de Registro correspondiente a la ubicación del inmueble garante; indicación del monto del crédito y de los conceptos de carácter accesorio (vgr, estimado de honorarios profesionales y gastos de ejecución) que estén cubiertos por el monto de la hipoteca señalado en el título. Indicación del tercero poseedor de la finca hipotecado, si lo hubiere. Consignación de la certificación de ausencia de gravámenes y enajenaciones o –si tal fuere el caso- copia certificada de tales gravámenes y documento de enajenación.
Los requisitos intrínsecos o de mérito son los comprendidos en los tres ordinales; es decir: validez del registro en cuanto a la oficina correspondiente o competente; liquidez y exigibilidad del crédito garantizado, lo cual supone también constatar que no está prescrito; que la obligación garantizada no esté sujeta a condiciones u otras modalidades. En lo que atañe a la liquidez, es aplicable el principio del artículo 1.155 del Código Civil de que el objeto debe ser “determinado o determinable”, en forma que la obligación garantizada con hipoteca debe ser líquida o liquidable. <> (Planchart Pocaterra, Pedro: La hipoteca en moneda extranjera, Libro Homenaje al Dr. Gustavo Planchart Manrique, Tomo I, p. 474). Sobre la determinabilidad del crédito que menciona el ordinal 2° de este artículo 661, la Sala ha hecho suya la tesis de Aguilar Gorrondona (cfr abajo TSJ-SCC, Sent. 7-3-2002, Núm. 129).
Estas apreciaciones las hace el juez con fundamento en una cognición sumaria, sin bilateralidad de la audiencia y a los fines específicos de determinar ad initio la pertinencia del procedimiento. Por tanto, el hecho de que le dé curso a la ejecución de hipoteca, no significa que haya emitido opinión sobre la imprescriptibilidad del crédito y otros aspectos intrínsecos. Ya hemos dicho que la apreciación del juez en este caso no es inconcusa (cfr comentario Art. 643).
Si falta alguno de los requisitos formales o de mérito el juez declarará inadmisible la ejecución, es decir, que la pretensión del acreedor hipotecario no es atendible por este procedimiento específico; y en tal caso, el acreedor podrá optar por la vía ejecutiva a tenor del artículo 665.
Si el juez excluye algunos créditos accesorios por considerar que no están constituidos en la hipoteca, según deduzca de la convención contenida en el documento constitutivo de la hipoteca, podrá darle curso a la traba, pero excluyendo de la intimación tales créditos no cubiertos por la garantía. El ejecutante, tendrá derecho a apelar en ambos efectos, a tenor del precepto in fine de este artículo 661.
…Omissis…
Para verificar la exigibilidad del crédito garantido, es decir, que se encuentra de plazo vencido, el juez debe atenerse sólo a la prueba de la obligación. Si ésta es de tracto sucesivo no sería menester que el ejecutante comprueba el incumplimiento de uno o alguna de las cuotas que hacen de plazo vencido toda la obligación, según el contrato. La prueba corresponde, en realidad al intimado, en cuanto al pago oportuno de las cuotas (cfr comentario Art. 506)”.

En el caso de marras, se evidencia que el juzgado de la causa, en el decreto intimatorio dictado el día 13 de febrero de 2006, no emitió pronunciamiento alguno en relación a los numerales 2, 5 y 6 del capítulo III del escrito libelar, referidos éstos a: i) Los intereses moratorios generados por el retraso en el pago de la cuota número dos (2), calculados desde el 23 de enero de 2004 –fecha de vencimiento de la referida cuota-, hasta el pago total y definitivo de la deuda; ii) Los intereses moratorios generados por el retraso en el pago de la cuota número tres (3), desde el 21 de julio de 2004 –fecha en que venció la misma-, exclusive, hasta el pago total y definitivo de la deuda; para lo cual solicitó se ordenase la practica de experticia complementaria del fallo para proceder al calculo de los mismos; y, iii) Los costos y costas del proceso.

En el documento constitutivo de la hipoteca convencional de primer grado a favor de Promociones Top-19-20, C.A., se evidencia que la demandada, la constituyó hasta por la cantidad de ciento treinta mil dólares de los Estados Unidos de América con cero céntimos (US $ 130.000,00); que a los solos efectos de dar cumplimiento al artículo 117 de la Ley de Banco Central de Venezuela, equivalieron a la suma de ciento ochenta y ocho millones quinientos mil bolívares (Bs. 188.500.000,oo), calculados a la tasa de cambio de mil cuatrocientos cincuenta bolívares (Bs. 1.450,oo), por cada dólar americano; cantidad que cubre la deuda, los intereses y los daños y perjuicios que se pudiesen generar del incumplimiento, los cuales fueron prudencialmente calculados en la suma de diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US $ 10.000,00), los cuales a la tasa de cambio vigente para la fecha, equivalían a la suma de catorce millones quinientos mil bolívares (Bs. 14.500.000,oo).

Asimismo, en el referido documento quedó estipulada la forma de cálculo de los intereses moratorios de la manera siguiente: “El pago de los intereses de mora, si los hubiera, serán calculados a la Tasa Libor más tres puntos porcentuales (LIBOR + 3%), sobre el saldo deudor”.

También en el documento en cuestión, la demandada expresó que: “…todo lo relativo a los gastos y costos a que pudiera dar lugar el cobro extrajudicial o la ejecución de la presente obligación, incluyendo los gastos, costos y costas del proceso, así como los honorarios de abogados serán por mi única y exclusiva cuenta”.

De la revisión efectuada a las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que el a-quo, no se pronunció sobre la procedencia ó no de los intereses moratorios peticionados, los cuales se encuentran garantizados en la hipoteca convencional de primer grado constituida por Promotora Paso Fino, C.A., a favor de Promociones Top-19-20, C.A.; pero, si bien es cierto que los mismos no se encuentran determinados en el petitum, no es menos cierto que son sumas de dinero determinables, por medio de experticia contable, en la cual se aplique la forma de cálculo estipulada contractualmente, aún cuando deben limitarse, en relación a las fechas de cálculos, pues tal como los peticiona la demandante en su escrito libelar, serían indeterminables, ya que no puede establecerse con precisión la fecha en que ocurriría el pago total y definitivo de la deuda, sino hasta que el mismo se produzca y ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo –en el caso que nos ocupa del decreto intimatorio- una vez realizado el pago, sería una ampliación del mismo, lo cual vulneraría el principio de la cosa juzgada.

Distinto ocurriría, si en este caso, la demandada se opusiese a la ejecución de la hipoteca convencional de primer grado, por una de las causales taxativamente establecidas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y ésta fuese decidida, pues los intereses estarían sometidos a un nuevo cálculo desde la fecha cuando comenzaron a generarse, hasta la oportunidad en que el referido fallo lo establezca.

En torno a la determinabilidad de los créditos accesorios de la hipoteca, el autor Abdón Sánchez Noguera, en su obra “Manual de Procedimiento Especiales”, 2ª Edición, pág. 242, expresó:

“a. La exclusión de aquellas partidas que no estuvieren expresamente cubiertas por la hipoteca; para ello el artículo 1.879 del Código Civil establece que la hipoteca debe constituirse “por una cantidad determinada de dinero”. Ahora bien, en relación con este aspecto el Tribunal Supremo de Justicia ha considerado que “el procedimiento de ejecución de hipoteca no está limitado al simple remate de la cosa hipotecada para imputar el precio del remate al pago del crédito, porque se pueden ejecutar inmuebles que no estén hipotecados cuando los gravados hubieren resultado insuficientes para el pago del crédito, según lo establece el artículo 1.931 del Código Civil; y por considerar también que escogido por el actor el procedimiento de ejecución de hipoteca en lugar de la vía ejecutiva o del procedimiento ordinario para el cobro de un crédito, le resultaría vedado el cobro simultáneo o sucesivo del mismo crédito por otras de las restantes vías procesales no elegidas, en el primero de los casos por no poderse actualizar el mismo derecho en procesos diferentes y simultáneos y en segundo caso por oponerse los principios de la cosa juzgada […] ese excedente al límite de la garantía hipotecaria no impide que el acreedor pueda lograr el cobro de ese exceso como una acreencia quirografaria, en ese mismo procedimiento”.

Así pues, al encontrarse expresamente cubiertos los intereses de mora en el documento constitutivo de la hipoteca convencional de primer grado a favor de Promociones Top-19-20, C.A., éstos deben incluirse en el decreto intimatorio, pero los mismos deben limitarse en su calculo, pues deberán ser calculados por medio de experticia complementaria, conforme a las estipulaciones contenidas en la hipoteca, desde el día de sus respectivos vencimientos, exclusive, hasta la fecha de interposición de la demanda, inclusive. Así formalmente se establece.

En lo que respecta a los costos y costas del proceso, esta sentenciadora observa:

En el caso que nos ocupa, la demandante pretende que se incluyan en el decreto intimatorio las costas y costos del proceso. Ahora bien, las costas y costos del proceso, son consecuencia de éste, por tanto, al no haberse constituido aún la litis, mal pueden ser incluidos en el decreto intimatorio; por ello, la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora, contra el decreto intimatorio dictado en fecha 13 de febrero de 2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, debe declararse parcialmente con lugar y, como consecuencia de ello, ordenar al juzgado de la causa, incluya en el decreto intimatorio, por medio de auto complementario, los intereses moratorios generados por el retraso en el pago de la cuota número dos (2), calculados desde el 23 de enero de 2004 –fecha de vencimiento de la referida cuota-, exclusive, hasta el día 09 de diciembre de 2005, fecha de la presentación de la demanda inclusive, a la Tasa Libor más tres puntos porcentuales (LIBOR + 3%), sobre el saldo deudor y los intereses moratorios generados por el retraso en el pago de la cuota número tres (3), calculados desde el 21 de julio de 2004 –fecha en que venció la referida cuota-, exclusive, hasta el día 09 de diciembre de 2005, fecha de la presentación de la demanda inclusive, a la Tasa Libor más tres puntos porcentuales (LIBOR + 3%), sobre el saldo deudor, los cuales serán calculados por experto contable designado por el tribunal de la causa, en experticia complementaria, conforme con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así formalmente se decide.

En caso de ejercerse oposición fundamentada en cualesquiera de las causales establecidas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, se procederá a un nuevo cálculo de los mismos, conforme lo acuerde la decisión respectiva. Así formalmente se decide.

V. DISPOSITIVA.

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara:

PRIMERO: Parcialmente con lugar la apelación interpuesta en fecha 16 de febrero de 2006, por la abogada Olimar Méndez, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra el decreto intimatorio dictado en fecha 13 de febrero de 2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO: Se ordena al juzgado de la causa, incluir en el decreto intimatorio, por medio de auto complementario, los intereses moratorios generados por el retraso en el pago de la cuota número dos (2), calculados desde el 23 de enero de 2004 –fecha de vencimiento de la referida cuota-, exclusive, hasta el día 09 de diciembre de 2005, fecha de la presentación de la demanda inclusive, a la Tasa Libor más tres puntos porcentuales (LIBOR + 3%), sobre el saldo deudor y los intereses moratorios generados por el retraso en el pago de la cuota número tres (3), calculados desde el 21 de julio de 2004 –fecha en que venció la referida cuota-, exclusive, hasta el día 09 de diciembre de 2005, fecha de la presentación de la demanda inclusive, a la Tasa Libor más tres puntos porcentuales (LIBOR + 3%), sobre el saldo deudor, los cuales serán calculados por experto contable designado por el tribunal de la causa, en experticia complementaria, conforme con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO: En caso de ejercerse oposición fundamentada en cualesquiera de las causales establecidas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, se procederá a un nuevo cálculo de los intereses moratorios, conforme lo acuerde la decisión respectiva.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, dada la naturaleza del presente fallo, no hay expresa condenatoria en costas.

Queda así modificado en los términos expuestos el decreto intimatorio recurrido.

Regístrese, publíquese, déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de julio del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
LA JUEZ TEMPORAL,

LA SECRETARIA

María Auxiliadora Villalba

Abg. Eneida J. Torrealba C.
Exp. N° 9042.
Definitiva/Ejecución de Hipoteca.
Materia: Mercantil.
EJSM/EJTC/carg

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres post meridiem (3:00 p.m.). Conste,

LA SECRETARIA

Abg. Eneida J. Torrealba C.