PARTE ACTORA: DESARROLLOS DE SOLUCIONES ESPECÍFICAS, C.A. (DESCA), sociedad mercantil debidamente registrada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de enero de 1996.

APODERADOS PARTE ACTORA: GRACIELA OMAÑA de SUAREZ y GONZALO A. SUAREZ OMAÑA, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 3.189 y 55.516 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CENTRO VAS CARACAS, sociedad mercantil domiciliada en Caracas e inscrita originalmente bajo la denominación de VWAS CARACAS, S.A., por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 13 de julio de 2000, bajo el Nº 28, Tomo 437-A Qto., cuya modificación relativa al cambio de denominación social al actual fue acordada en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 3 de agosto de 2001 e inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 10 de agosto de 2001, bajo el Nº 38, Tomo 575-A Qto.

APODERADOS PARTE DEMANDADA: ERIS JESUS ROVERO ARRIAGA, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 35.746.

EXPEDIENTE: 9297

ACCION: DAÑOS Y PERJUICIOS - INTERLOCUTORIA

CAPITULO I
NARRATIVA

Se inicia el presente incidencia, en virtud de la apertura del Cuaderno de Medidas del juicio que por DAÑOS y PERJUICIOS sigue la sociedad mercantil DESARROLLO DE SOLUCIONES ESPECIFICAS, C.A. contra la sociedad mercantil VAS CARACAS, S.A., por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Caracas; con vista a la solicitud que hiciera el actor en el libelo, de medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la demandada, ordenándose su apertura el 13 de julio de 2005.
En fecha 20 de julio de 2005, el Tribunal A-quo negó la cautelar solicitada, por no cumplirse de manera concurrente, los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Por diligencia presentada el 21-07-05, suscrita por uno de los apoderados de la actora, se solicitó la fijación del monto de la fianza o caución real, a los efectos del decreto del embargo preventivo.
El Tribunal de Instancia, por auto, exigió conforme al artículo 590 del C.P.C., fianza hasta cubrir la cantidad de ciento once millones dos mil ochocientos cincuenta y cuatro bolívares (Bs. 111.002.854), que comprende el doble de la cantidad demandada, que asciende a la suma de cuarenta y nueve millones trescientos treinta y cuatro mil seiscientos dos bolívares (Bs. 49.334.204), más las costas calculadas prudencialmente en un 25%, es decir la suma de doce millones trescientos treinta y tres mil seiscientos cincuenta bolívares (Bs. 12.333.650) ó caución real hasta por la suma de sesenta y un millones seiscientos sesenta y ocho mil doscientos cincuenta y dos bolívares (Bs. 61.668.252) que representan la cantidad en que fue estimada la demanda más las costas calculadas prudencialmente por el A-quo.
El 07 de noviembre de 2005, el abogado Gonzalo Suárez Omaña, consignó fianza junto con los anexos, conforme al artículo 590 de nuestra ley adjetiva.
El A-quo, con vista a la fianza presentada, la declaró suficiente y como consecuencia, decretó medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada hasta cubrir la cantidad de ciento once millones dos mil ochocientos cincuenta y cuatro bolívares (Bs. 111.002.854), que comprende el doble de la cantidad demandada, que asciende a la suma de cuarenta y nueve millones trescientos treinta y cuatro mil seiscientos dos bolívares (Bs. 49.334.204), más las costas calculadas prudencialmente en un 25%, es decir la suma de doce millones trescientos treinta y tres mil seiscientos cincuenta bolívares (Bs. 12.333.650). Si recayese sobre cantidades líquidas de dinero será hasta cubrir la cantidad sesenta y un millones seiscientos sesenta y ocho mil doscientos cincuenta y dos bolívares (Bs. 61.668.252), que representa la suma demandada más las costas calculadas prudencialmente en un (25%). Comisionándose para la práctica al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas del Area Metropolitana de Caracas.
Mediante escrito presentado por la representación judicial de la parte demandada, fue consignada finaza bancaria emitida por el Banco Nacional de Crédito (BNC) hasta por la cantidad de ciento once millones dos mil ochocientos cincuenta y cuatro bolívares (Bs. 111.002.854), solicitó la suspensión inmediata de la medida y se oficie al Ejecutor Primero de Municipio, en razón de encontrarse comisionado dicho Juez para su práctica.
El 06 de diciembre de 2005, el Juzgado Primero de Primera Instancia, señala:
“….Si bien es cierto que el postulado del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, permite la suspensión de una cautelar decretada, si la parte contra quien obre la medida diere caución o garantía de las establecidas en el artículo 590 ejusdem, no es menos cierto, que el artículo 15 del Código de Trámite, obliga al Juez como director del proceso, garantizar un equilibrio entre las partes, sin preferencia ni desigualdades entre ellas. Por manera que, le corresponde al órgano judicial dejar transcurrir el lapso consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que la parte actora de considerarlo pertinente objete la eficacia o suficiencia de la garantía; y, de ser así, abrir la articulación probatoria prevista en la parte in fine del mentado artículo 589, ya que, de lo contrario se le estaría menoscabando el derecho a la defensa de la parte contraria.
Por lo anterior, este Tribunal niega la petición del apoderado de la parte accionada en el sentido que se proceda a suspender la medida decretada por este tribunal en fecha 28 del mes próximo pasado…”

La representación de la parte actora, consigna en fecha 06 de diciembre de 2005, diligencia objetando la fianza presentada por la parte demandada, conforme al artículo 589 ejusdem, en razón de no haberse consignado en autos el último balance certificado por contador público, la última declaración del Impuesto sobre la Renta y el correspondiente certificado de solvencia.
Seguidamente, el 8 del mismo mes y año antes señalado, la parte demandada por intermedio de apoderado, conforme al 589 del Código de Procedimiento Civil objetó la eficacia y suficiencia de la fianza consignada por la parte actora de la empresa FIVALINCA, hace una serie de alegatos en los cuales basa su objeción. Concluye con la petición de admisión de la objeción, la tramitación conforme al artículo 590 ejusdem en su último aparte, sea levantada la medida de embargo decretada el 28-11-05. En esa misma fecha, la demandada consigna escrito ratificando la validez y eficacia de la fianza bancaria consignada a los fines de la suspensión de la medida.
En fecha 06 de diciembre de 2005, tuvo lugar la práctica de la medida de embargo preventivo, por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas; el Tribunal Ejecutor con vista a la caución prestada por la parte demandada, en aplicación del artículo 588 Parágrafo Tercero, 589 y 590.4 del Código de Procedimiento Civil, decidió: 1) abstenerse de practicar la medida. 2) remitir el expediente en el estado en que se encuentra incluyendo el cheque de gerencia consignado al Tribunal de la causa, para que continúe en esa instancia los pasos procesales subsiguientes.
La representación de la parte demandada, consignó escrito de promoción de pruebas el 12-12-05, pruebas que el Tribunal de Instancia admite por auto dictado el 12-12-05, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación o no en la definitiva que ha de producirse conforme al artículo 607 del C.P.C.; así mismo, fijó oportunidad para que tenga lugar el acto de ratificación de documento por vía testimonial.
Por otra parte, la actora consignó el 16-12-05, escrito solicitando la nulidad y reposición de la causa, en tal sentido señaló:
“…En este sentido es evidente que si la norma del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil reza, como quedó escrito retro, “se abrirá una articulación probatoria”, el Juez debe pronunciarse para fijarla y así no vulnerar el derecho de las partes de establecer de inmediato límites o preclusión al lapso procesal que se pretende en ese momento establecer con la objeción de la Fianza y no como sorpresivamente hizo el Juez de la presente causa, que sin haberse pronunciado sobre la articulación de que habla el artículo 589 del Código adjetivo, pasó a admitir unas pruebas promovidas sin que hubiera nacido la oportunidad para promoverlas y peor aún hizo referencia a un lapso procesal erróneo o inaplicable al presente caso como lo es el previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, el cual sin duda se aplica para la apertura o no de articulación probatoria en incidencias no determinadas en la ley adjetiva lo que no es el caso en estudio, puesto que la norma el artículo 589, antes transcrito, prevé perfectamente el lapso procesal que el Juez debe aperturar(sic) a los efectos de probanzas respectivas de las partes y de sus alegatos…
En este sentido es evidente que la ciudadana Juez de ese digno despacho debe hacer uso de su dirección procesal que le atribuye el instrumento legal procesal civil, declarando la nulidad de todo lo actuado hasta el día 12 de diciembre inclusive y reponiendo la causa al estado de apertura del lapso procesal previsto en el artículo 589, tanto para la objeción propuesta por la accionante como para la propuesta por el demandada, ordenando de esta forma el proceso y permitiéndole a las partes el establecer las probanzas de acuerdo a la norma procesal que les corresponde para este tipo de incidencias esto es en aplicación a la norma del artículo 14 y 15 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en los artículos 206 y siguientes ejusdem y pasar, repetimos, conforme lo prevé el artículo 589 ibidem, a abrir la articulación probatoria a que se refiere tal norma para así no vulnerarse el principio de igualdad procesal y el derecho a la defensa de nuestro representado y así solicitamos sea decidido…” En este mismo escrito, en su parte in fine, apelan del auto de admisión de pruebas.
El 16 de diciembre de 2005, se abrió el acto de ratificación de documento, con la anuencia de las partes involucradas en el juicio y del testigo ciudadano Carlos Eduardo Monteverde Lafulla, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas y titular de la cédula de identidad Nº 5.968.231.
El Juzgado A-quo, por auto dictado el 21 de diciembre de 2005 pasa a pronunciarse con respecto al escrito presentado por la actora en fecha 16 de diciembre de 2005, así:
“…Ahora bien de los señalamientos antes mencionados se desprende que tal y como se ordenara en el auto de fecha 06/12/2005, la articulación probatoria se acordó conforme a lo dispuesto en el articulo 589 y no de conformidad con lo dispuesto en el artículo 607 del Código Adjetivo, tal y como se indicara por error involuntario en el auto de fecha 12/12/05. De igual forma se puede afirmar que las representaciones judiciales de las partes actuantes en el presente juicio se encontraban en conocimiento del procedimiento seguir, puesto que luego de dictado el tantas veces mencionado auto de fecha 6 de diciembre del presente año, procedieron a realizar las objeciones sobre la eficacia y suficiencia de las fianzas consignadas, quedando de seguidas abierta la articulación probatoria de cuatro (4) días, puesto que la norma solo establece que para abrirse la articulación en cuestión se requiere únicamente de la objeción a la eficacia o suficiencia de la fianza, al punto que la parte demandada procedió a promover pruebas, por lo que resulta evidente que la admisión de las pruebas conforme al artículo 607 eiusdem, se trata de un error material que de ninguna manera afecta el procedimiento no viola derecho alguno a las partes intervinientes en el juicio por lo cual este Tribunal mantiene firme los autos de fecha 6 y 12 del presente mes y año, y niega la reposición de la causa, solicitada por la representación judicial de la parte actora y así se establece.
En cuanto a la apelación formulada por la representación de la parte actora este Tribunal considera pertinente señalar que el auto de fecha 12 de diciembre de 2005, es un auto de mero trámite o mera sustanciación donde se procede a fijar fecha y hora para proceder a la evacuación de una testimonial, considerando pertinente señalar que los autos de sustanciación, se caracterizan por pertenecer al impulso procesal, no contienen decisión de algún punto, ni de procedimiento ni de fondo, son autos que contienen facultades otorgadas por la Ley para la dirección y sustanciación del proceso, además de buscar no producir gravamen alguno a las partes, razón por la cual que resultado forzoso para este Juzgado negar la apelación propuesta…”.
En esa misma fecha, el A-quo, una vez decidido el punto referente al trámite de la objeción de las fianzas así como la apelación del auto que admitió las pruebas promovidas por la demandada, procedió a dictar pronunciamiento en los siguientes términos:
“…Objetó la parte demandada la fianza prestada por la parte actora, una vez suspendida la medida de embargo ante el caucionamiento que ésta efectuara al momento de la práctica de la medida, siendo menester señalar:
Decretada por el juez una medida preventiva, bien por el artículo 585 o por el 590 del Código de Procedimiento Civil, la parte contra quien obre ésta, antes o después de practicada dicha medida, podrá suspenderla dando a su vez garantía suficiente.
Ahora bien, la conducta de las partes en las medidas preventivas tienen diferentes sentidos o finalidades.
La medida que se dicta con fianza o caución, para el solicitante de la medida sólo tiene por finalidad responder de los daños y perjuicios que pudiera ocasionar la práctica de la medida contra quien se decrete; mientras que la suspensión de la medida con fianza o caución tiene por finalidad que se deje sin efecto el embargo y se responda por las resultas del juicio.
De esta manera, una fianza no depende de la otra. La vigencia de la fianza que suspende la medida no depende de que se mantenga vigente la fianza que consiguió decretar la medida, pues tienen finalidad diferente.
En efecto, si se decreta una medida mediante una fianza para responder de los daños y perjuicios que la práctica de ésta pudiera ocasionar y la contraparte presenta otra fianza para garantizar las resultas del juicio y no se practique la medida, la primera fianza deja de tener importancia, pues se otorgó para practicar una medida y ésta ya no se va a llevar a cabo por la presentación y aceptación por el Tribunal de la otra fianza que la suspende, mientras que la segunda fianza si ha de quedar vigente, porque con ella se responde de las resultas del juicio, para que la sentencia no quede ilusoria. Así se establece.
Consecuente con lo expuesto es improcedente el alegato de la demandada en el sentido que tal fianza “… sin posibilidad de poder cobrar quedando ilusorio el fallo…(sic)”, toda vez que, -como se señalara- tal fianza no va dirigida a responder respecto a la ejecución del fallo, sino los daños que la medida pudiera ocasionar; y, habiendo la demandada presentado fianza para suspender la medida preventiva en su contra, la cual si va dirigida a garantizar las resultas del juicio, la fianza presentada por la aparte actora pierde su efecto. Así se precisa.
El informe del contador, sus afirmaciones en el acto de testigo y los alegatos de la parte demandada, carecen de toda relevancia jurídica y no son apreciados por esta sentenciadora, toda vez que, al suspender la demandada la medida mediante la caución presentada, perdió todo su efecto la fianza presentada por la parte actora. Todo ello en virtud de que estando la misma dirigida a responder de los daños que la medida pudiera ocasionar y no haberse practicado, no cabe la objeción formulada, una vez suspendida la medida. Así se decide.
Por las argumentaciones que se han dejado extendidas, este Juzgado, administrando justicia en nombre de la República de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la objeción presentada por la parte demandada contra la fianza consignada por la parte actora para el decreto de la medida…”
Mediante diligencia presentada el 10 de enero d 2006, la abogado Maria Alejandra Mora, apoderada judicial de la demandada, apela de la decisión dictada el 21 de diciembre de 2005.
En esa misma, fue consignado igualmente por la parte demandada escrito solicitando el pronunciamiento del A-quo sobre la validez de la fianza bancaria consignada el 5 de diciembre de 2005 y una vez sea declarada valida y suficiente, se proceda a sustituir la caución real consignada por la fianza bancaria emitida por el Banco Nacional de Crédito (BNC).
El 17 de enero de 2006, se oyó la apelación en un solo efecto devolutivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 295 eiusdem, ordenándose la remisión del cuaderno de medidas al Juzgado Distribuidor Superior de Turno.
Correspondió a esta Superioridad el conocimiento del presente recurso, fijándose por auto dictado el 1º de febrero de 2006, oportunidad para la consignación de los informes.
El 16-02-06, la empresa Vas Caracas, S.A., por intermedio de su apoderado judicial abogado Eris Jesús Rovero Arriaga, consignó informes, narrando en forma breve lo suscitado en el A-quo y solicitando se declare con lugar la objeción a la fianza presentada por la parte actora, se deje sin efecto la medida de embargo decretada, deje sin efecto la fianza consignada por la parte actora y se proceda a ordenar la devolución de la fianza bancaria consignada por la parte accionada e igualmente se ordene la devolución de la caución prestada por su representada.
Por escrito presentado el 02 de marzo de 2006, paso la parte actora a presentar escrito de observación a los informes presentados por la demandada, refutando su petitorio y solicitando la declaratoria sin lugar de la apelación de la presente incidencia, confirmando en todas y cada una de sus partes el auto apelado.
Se dictó auto en fecha 03 de abril de 2006, difiriendo la oportunidad para dictar sentencia.



CAPITULO II
MOTIVA
El apelante fundamenta su recurso en la declaratoria de improcedencia de su objeción contra la fianza presentada por la actora; para el decreto de la medida de embargo preventivo.
Las medidas cautelares en nuestro ordenamiento jurídico, tienen como finalidad la de garantizar la materialización del fallo que haya de dictarse, es decir; que se vea satisfecha la tutela judicial efectiva por el victorioso en la litis.
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, consagra el Principio Rector en materia cautelar, así reza:
“Las medidas preventivas establecidas en ese Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Así, para la procedencia de la medida cautelar, se requiere que de manera concurrente, se llenen los siguientes extremos:
1.- Que exista presunción grave de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA).
2.- Que también exista presunción grave del derecho que se reclama (FUMUS BONI IURIS).
La doctrina ha establecido que el “periculum in mora” implica que del retardo del proceso judicial se derive la necesidad de la medida a los fines de evitar que quede ilusoria la futura ejecución del fallo y que el “fumus boni iuris” consiste en la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte que solicita la medida.-
Basta que sea solicitada la tutela cautelar, con anuencia del cumplimientos de los requisitos exigidos para ello, como son el “fumus bonis iuris” y el “periculum in mora”; para que el Tribunal la decrete.
Nuestra ley adjetiva en los artículos 589 y 590 ejusdem, señalan la posibilidad de constitución de una fianza o garantía suficiente, para que sea decretada y suspendida una cautelar.
Así, para el caso en que se constituyesen fianzas para el decreto y suspensión de la cautelar por las partes en la controversia, corresponde al Juez de causa, darle el trámite que el señalado artículo 589 contempla.
En el caso de marras, la parte actora ante la negativa del Tribunal de Instancia de otorgarle tutela cautelar, consignó fianza comercial, fianza ésta, que el A-quo haciendo uso de la discrecionalidad que el otorga el artículo 590 ibidem consideró suficiente la garantía para decretar la medida de embargo solicitada.
Por otra parte, la demandada, consignó fianza bancaria, para evitar que le sea practicado el embargo preventivo.
Esta Superioridad observa, que ambas partes hicieron uso del derecho de objetar las fianzas presentadas, la actora objetó la fianza de la demandada y viceversa.
El punto controversial se presenta, cuando el Tribunal de instancia hace silencio en su pronunciamiento con respecto a la fianza de la parte demandada, y la declara improcedente.
El A-quo en su decisión señalada:
“…Consecuente con lo expuesto es improcedente el alegato de la demandada en el sentido que tal fianza la deja “…sin posibilidad de poder cobrar quedando ilusorio el fallo…(sic)”, toda vez que –como se señalara- tal fianza no va dirigida a responder respecto a la ejecución del fallo, sino los daños que la medida pudiera ocasionar; y habiendo la demandada presentado fianza para suspender la medida preventiva en su contra, la cual si va dirigida a garantizar las resultas del juicio, la fianza presentada por la actora pierde todo su efecto. Así se precisa.”
Esta alzada observa que el A-quo yerra en su decisión, toda vez que las fianzas presentadas en la incidencia cautelar, son fianzas autónomas e independientes, con finalidad propia, una para garantizar los eventuales daños que se hubiesen ocasionado con la práctica de la medida y la otra para garantizar las resultas del juicio.
Estas fianzas van a dejar de tener vigencia, dependiendo de la condenatoria del fallo, es decir, cuando el fallo que haya de dictarse quede definitivamente firme.
En consecuencia, el Tribunal de la causa, al haber objetado cada una de las partes las fianzas presentadas una de la otra, debe darle curso a dichas objeciones, tal y como lo señala en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil.
No puede esta Superioridad confirmar un auto que le causa violación al derecho a la defensa a la parte demandada, ya que ésta tiene el mismo derecho que la actora ejerció, para hacer objeción a la fianza que la actora consigna para el decreto de la cautelar.
Esta alzada observa, que en el presente caso, se obvió el trámite señalado en la parte in fine del mencionado artículo 589 ibidem, y por ende, se debe revocar el auto apelado. Así se decide.

CAPITULO III
DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado ERIS JESUS ROVERO ARRIAGA, contra el fallo dictado el 21 de diciembre de 2005, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, que desechó la objeción efectuada por la demandada contra la fianza consignada por la actora en el trámite cautelar.

SEGUNDO: Se REVOCA el auto apelado fecha 21 de diciembre de 2005.
TERCERO: Se ordena al A-quo reponer la causa al estado de pronunciarse con respecto a las objeciones formuladas tanto por la actora y como la demandada con respecto a las fianzas consignadas en autos, conforme a la parte in fine del artículo 589 del Código de Trámite.

Notifíquese a las partes de la presente decisión.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los trece (13) días del mes de julio de dos mil seis (2006). Año 195º y 146º.
EL JUEZ,

Dr. VÍCTOR JOSÉ GONZÁLEZ JAIMES.
EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS DOMINGO MATA.
En la misma fecha, siendo las tres y veinte de la tarde (3:20 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, en expediente N° 9297, como está ordenado.
EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS DOMINGO MATA.


Exp: 9297