Esta alzada para decidir observa: El abogado Roberto Ackerman, apoderado judicial de la parte actora, solicita la nulidad del Auto de Homologación del Desistimiento, efectuado en juicio por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, en su escrito de informe fundamenta su apelación en contra de la Decisión dictada por el Juzgado a-quo, en fecha 29 de septiembre de 2000 sobre la petición indicada y pasa a hacerlo de la siguiente manera: “La representación de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA MILLÁN OCHOA quien interviene independientemente en defensa de de sus derechos e intereses presuntamente lesionado, ha insistido en plantear una serie de argumentos que escapan a las previsiones de nuestro ordenamiento jurídico positivo y que en todo caso no son materia a dilucidar en esta etapa del proceso, pues el auto atacado de nulidad dictado en fecha 19 de mayo de 2000 que homologó el desistimiento efectuado por la actora y aceptado expresamente por la demandada, a tenor de lo establecido en el artículo 263 del código (sic) de Procedimiento Civil, ES DE LOS QUE PONEN FIN A LOS JUICIOS (Resaltado Nuestro) teniendo fuerza y carácter de sentencia definitiva contra los cuales el legislador concede los recursos ordinarios pertinentes, como seria la tercería autónoma y la apelación, de los cuales ni el intensado ni las partes han hecho uso. En efecto si una sentencia queda definitivamente firme, por haberse agotado todos los recursos posibles o porque en su caso no admita recurso alguno, la etapa subsiguiente será la ejecución de dicha sentencia, en este caso del autote homologación, cuya etapa, per se, constituye no un fin si no un medio para que se cumpla forzosamente el dispositivo del fallo, pues lo contrario significaría reabrir nuevamente un proceso terminado con todas sus incidencias y cuya sentencia podría dar lugar a la interposición de la primera instancia del recurso ordinario de apelación y posteriormente el anuncio y formalización del recurso extraordinario de casación y así extender per saecula seculorum un juicio que finalizó con sentencia definitiva firme en detrimento del principio non bis in eademque impide todo ataque ulterior tendiente a lograr la revisión de la misma materia.” Como segundo punto argumenta el error fundamental de la decisión apelada que no es más que el desistimiento como licito, y que al impartirle su auto de homologación, debería convertirse en cosa juzgada, que a partir de este falso supuesto no se considera su posición y por lo tanto sus conclusiones son erradas, ellos fundamentados en la previsión establecida por el legislador en el articulo 168 del Código Civil, que el desistimiento tiene que ser anulado pues se cumplió en contradicción a lo dispuesto en el mencionado artículo, que la declaración de nulidad es sinónimo de ineficacia, de inexistencia de la situación y en tal caso debe ser inexistente porque no cumplió las formalidades exigidas para que pueda dar lugar a la obtención de cosa juzgada.- Asimismo, ocurre que no pudo haber desistimiento porque la cónyuge de German Ricardo Malave, no manifestó su aquiescencia para darle validez a esa situación y por lo tanto el acto no se cumplió y que por ende no puede surtir efecto legal alguno, es decir que no hubo desistimiento y en consecuencia no podía ser homologado un acto que no existía, ya que para un juicio pueda considerarse terminado es necesario que cumpla las formalidades que dispone nuestro ordenamiento jurídico….- De igual manera la parte accionante contradice lo expuesto por el abogado de los demandados Andrés Guerra, en el folio 220 cuando dice: “hay que determinar conforme al encabezamiento del mismo artículo 168 quien adquirió los bienes supuestamente dispuestos sin el consentimiento del otro cónyuge, en el caso en comento no se dispuso bien alguno, toda vez que aquel (el adquiriente) corresponde exclusivamente su administración y en consecuencia ningún consentimiento necesita para administrarlos”.- Si bien es cierto que administración, no es lo mismo que disposición; entregar Trescientos Millones de Bolívares (Bs.300.000.000,00) a título gratuito significa que si se dispuso y no que se administró….- Expresan igualmente que el patrimonio de su mandante fue lesionado ya que se le sustrajo la cantidad de Trescientos Millones de Bolívares (Bs.300.000.000,00), sin contraprestación alguna, por lo que siendo un acto a titulo gratuito, constituyó el sedicente Desistimiento una donación, así como de envolverla de falsas e ilegales formalidades y solemnidades por parte de los suscribientes del Desistimiento.- Continuando con su argumentación reproducen lo expresado en el folio 213 del expediente, Pág. 15, Capitulo III, Ord. 2º, donde el abogado Guerra expone “…que los bienes supuestamente dispuestos están comprendidos dentro de aquellos taxativamente señalados en la última parte de la misma disposición sustantiva, pues para disponer de esto si es necesario el consentimiento de los cónyuges”. Alega la parte actora que los bienes en cuestión son propiedad de la comunidad conyugal, y por ende indisponibles en auto composición procesal, donde el Desistimiento equivale a Convenimiento, por uno solo de los cónyuges. En el mismo folio Pág. 16, Capítulo III, ord. 3, sorprende cuando el abogado Guerra Guerra dice: “hay que determinar si quien contrató con el cónyuge sin el consentimiento del otro, tenía conocimiento del matrimonio. Vale decir, si Mérida Entidad de ahorro y préstamo, sabía que el actor era casado. Más allá si el Tribunal sabia de ese acontecimiento”.- Dice la parte actora estar sorprendida con la exposición porque involucra a Mérida Entidad de Ahorro y Préstamo, cuando la misma no es parte en éste relación. Posteriormente dice, que en el caso de marras no existe ninguna evidencia de que la suma de dinero cuya devolución exigió el actor en la demanda, haya sido adquirida por ambos cónyuges.- A todo esto la parte actora decidió conveniente dar contestación mediante la presunción juris et de juri, contenida en los artículos 148 y 149 del Código Civil.- Artículo 148: “Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes, de por mitad las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio”. Artículo 149: “Esta comunidad de los bienes gananciales comienza precisamente el día de la celebración del matrimonio; cualquiera estipulación contraria será nula”. Que el abogado Andrés Guerra, dice que el autor solo pretendía la restitución de Trescientos Millones de Bolívares (Bs.300.000.000,00), que dijo haber entregado en función del acuerdo en el mismo documento, y que le repararan alguno daños y fue solo a ello a lo que renunció al desistir de la demanda. A su entender el artículo 170 del código de procedimiento Civil obliga: “A las partes, sus apoderados y abogados asistentes deben actuar en el proceso con lealtad y probidad”.- Es por estas razones que la parte actora se apoya nuevamente en el escrito de solicitud de nulidad presentado en nombre de su mandante.- Finalmente como último punto la parte actora reproduce íntegramente los argumentos legales doctrinarios y jurisprudenciales formulados en el escrito de solicitud del auto de homologación, ninguno de los cuales –sostiene la parte actora- fue tomado en consideración por el juzgado a-quo en la decisión apelada.- Ahora bien por otra parte, la parte demandada sostiene que la apelante, fundamento su demanda en lo contenido en el artículo 168 del Código Civil, afirma que por el sólo hecho de faltar el consentimiento de uno de los cónyuges en la realización de cualquier acto de disposición donde aparezca involucrado algún bien de la comunidad conyugal es irrito; en primer lugar, trata de la administración de los bienes de la comunidad conyugal e indica: “cada uno de los cónyuges podrá administrar por si solo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido por su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo; la legitimación en juicio, para los actos relativos a la misma corresponderá al que los haya realizado…” Como se puede evidenciar en este aspecto, la norma otorga al cónyuge que adquiera para la comunidad un determinado bien, la potestad para administrarlo sin el consentimiento del otro y, legitima para cuestiones judiciales, al cónyuge que haya realizado el acto que motiva la asistencia judicial, lo cual podrá hacer también sin el consentimiento del otro, la misma disposición trata del poder de disposición, por ambos cónyuges, sobre los bienes gananciales y enseña: “…Se requerirá del consentimiento de ambos para enajenar a título gratuito u oneroso o parar gravar los bienes gananciales, cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías, fondos de comercio, así como aportes de dichos bines a sociedades. En estos casos la legitimación en juicio parar las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta…” Si bien es cierto que para la enajenación a título oneroso o gratuito y para el gravamen de los bienes gananciales es necesario el consentimiento de ambos cónyuges, igualmente es cierto sólo es indispensable cuando se celebra alguno de los actos señalados, pero sólo sobre los siguientes bienes comunes: Inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías, fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes a sociedades.- En relación al tema en comento, nuestro máximo Tribunal ha dicho: “…Así, el artículo 168 del nuevo Código Civil restringió las facultades administrativas amplias que tenía el marido en el Código derogado y equiparó a la mujer con aquél en la administración de dichos bienes. Igualmente equiparó a la mujer con el marido en materia de disposición de los bienes comunes, al exigir el vigente artículo 168 el consentimiento de ambos cónyuges para enajenar o gravar a título oneroso o gratuito los bienes que en dicho artículo se señalan, estableciendo además que la legitimación en juicio en tales casos comprende a los dos en forma conjunta…”.- Ahora bien, por argumento a contrario de lo dispuesto en el artículo 168 supra señalado, del Código Civil vigente, cualquiera de los cónyuges puede actuar libremente para administrar o disponer, y consiguientemente estar en juicio, en todo lo no expresamente restringido por dicho artículo.- En virtud de está acción donde el actor desistió recibir de la demanda la suma de Trescientos Millones de Bolívares (Bs.300.000.000,00), aduciendo que se le había entregado con ocasión del contrato que acompañó como fundamento de su acción; la demandada esgrimió no haber recibido del actor cantidad alguna de dinero. Sin justificarse la pretensión del actor, tuvo lugar en el desistimiento, el cual fue homologado. Es por esta situación que puede decirse que el actor al desistir dispuso de un bien de la comunidad conyugal, para el supuesto negado de que se entienda que esa pretensión es un bien, es de aquellos indicados expresa y taxativamente en el artículo 168 del Código Civil y para cuya disposición es necesario el consentimiento de ambos cónyuges.- “Desistimiento de la demanda, nombre que se le ha dado al acto dispositivo equivalente a la renuncia del derecho no es del todo exacto, pues la demanda, en su significado técnico procesal, es el acto procesal que inicia el proceso y que como tal postula la pretensión concerniente al derecho que se pretende; de manera que este desistimiento de la demanda, sería, en este sentido, el retiro de la demanda, que producirá la extinción del proceso sin efecto alguno en la relación jurídica sustancial. Sin embargo como este es justamente el efecto que produce el desistimiento del procedimiento según veremos, y ambos actos de autocomposición están previstos distintamente en el Código, debe colegirse que el propósito de esta norma legal del artículo 263, es hacer producir efectos consuntivos para la litis en el caso del llamado desistimiento de la demanda, y por ello debe entenderse la palabra demanda en su sentido primario como sinónimo de suplica, petición, reclamo, pretensión” (HENRÍQUEZ LA ROCHE RICARDO: Modos anormales de terminación del proceso civil, 2da edición).- En efecto, la acción de nulidad en casos como el que se trata, nace sólo si aquel que contrata con uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro, de alguna manera tuviere motivo para conocer que el bien afectado por dicho acto pertenecía a la comunidad conyugal. Igualmente se puede evidenciar que el actor jamás dijo ser casado, ya que no esta probado en autos, todo por el contrario afirmó ser soltero, lo cual no solamente hizo al suscribir el contrato en que fundamentó su acción, sino que también lo hizo al otorgar el poder que cursa en el expediente.- Verdaderamente, si una sentencia queda definitivamente firme, por haberse agotado todos los recursos posibles o porque no se admite recurso alguno se procedería a la ejecución de dicha sentencia, en el presente caso del auto de homologación, cuya etapa constituye un medio para que se cumpla ineludiblemente el dispositivo del fallo, pues de no ser así se reabriría nuevamente un proceso concluido, con todas sus incidencias desde la interposición de primera instancia hasta el recurso extraordinario de casación y así extender un juicio que finalizó con sentencia definitivamente firme en menoscabo del principio non bis in eadem, que impide todo ataque ulterior destinado a lograr la revisión de las misma materia. (Sala Constitucional, Sentencia Nro. 150 del 09/02/2001).- "La homologación equivale a una sentencia firme, que en principio produciría cosa juzgada, pero ella será apelable si el juez -contrariando los requisitos que debe llenar el acto de autocomposición-, y que se desprenden de autos, lo da por consumado, ya que el desistimiento, el convenimiento o la transacción ilegales, no pueden surtir efecto así el juez las homologue, y por ello, solo en estas hipótesis dichos autos podrán ser apelables, lo que no excluye que si se encuentran viciados se pueda solicitar por los interesados su nulidad. Esta última a veces será la única vía posible para invalidarlos, cuando los hechos invalidativos no puedan articularse y probarse dentro de un procedimiento revisorio de lo que sentenció el juez del fallo recurrido, como es el de la Alzada. Tratándose de apelaciones de sentencias que van a producir cosa juzgada y que se equiparan a las definitivas, la apelación se oirá en ambos efectos, conforme a lo dispuesto en el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, pero estas homologaciones tienen características que provienen de su propia naturaleza, por lo que la apelación solo puede ser interpuesta por razones específicas provenientes de la ilegalidad del acto de autocomposición procesal. " (Sala Constitucional, Sentencia Nro. 150 del 09/02/2001).- “Conforme al artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, el acto por el cual el demandado conviene en una demanda es irrevocable, aun antes de la homologación del tribunal. Siendo ello así, no es posible pensar que la homologación que da por bueno el convenimiento existente, pueda ser apelada por quien convino, ya que de ésta prosperar se estaría revocando lo irrevocable. El legislador exigió el auto de homologación o de consumación del convenimiento por razones ajenas a la posible voluntad revocatoria de quien convino. Lo hizo, porque es necesario que quien autocompone la causa tenga capacidad para hacerlo, y si es un apoderado, que él se encuentre facultado para autocomponer; e igualmente porque pueden existir juicios que versan sobre derechos indisponibles, y de aceptarse su disposición por las partes, surgiría una violación de ley. " No puede haber convenimiento en la demanda -expresa la Corte- sino más bien una transacción, cuando la admisión del demandado no es pura y simple como sucede cuando después de admitir lo pedido en el libelo agrega una manera de cumplimiento no indicada en éste y que requiere por tanto, el consentimiento y aceptación del actor para que quede perfeccionado y pueda ser homologado por el Juez.- En tal sentido este Juzgado Superior, declara improcedente la nulidad del auto que homologó el desistimiento efectuado por el ciudadano JOSÉ LUÍS MORALES ALVAREZ, igualmente se niega la reposición de la causa ya que no se demostró vicio procesal alguno, en consecuencia se declara sin lugar la apelación incoada por la parte actora, Así se decide.-