REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS EXP. N° 7764. PRETENSIÓN PRINCIPAL: “RESOLUCION DE CONTRATO E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS”. SENTENCIA: INTERLOCUTORIA. (MEDIDA CAUTELAR). “VISTOS” CON LOS INFORMES DE LA PARTE ACTORA-APELANTE. -I- -DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS- De conformidad con lo establecido en el Ordinal Segundo (2°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa este Juzgado Superior a señalar las partes y sus apoderados, a cuyo efecto establece: PARTE DEMANDANTE: Constituida por la empresa mercantil “CENTRO EMPRESARIAL SABANA GRANDE, C.A.”(anteriormente OGAP II, C.A.), de este domicilio e inscrita originalmente ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 16/08/1991, bajo el N° 79, Tomo 84-A-Sgdo, y luego por cambio de su denominación social inscrita ante ese mismo Registro Mercantil en fecha 18/02/1992, bajo el N° 57, Tomo 60-A-Sgdo.- Debidamente representada en este proceso por los abogados: Roquefelix Arvelo Villamizar, Héctor Fernández Vásquez, María Verónica Matheus Domínguez, Alfredo Salas Mirelles y María Alejandra Parra Quijano, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 75.334, 76.956, 85.025, 11.418 y 117.083, respectivamente. PARTE DEMANDADA: Constituida por la empresa mercantil “UNIDAD MÉDICA FAST SBG 04, C.A.”, de este domicilio e inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 09/03/2004, bajo el N° 15, Tomo 16-A-Cto.- No consta en las actas del presente expediente, que haya constituido apoderado judicial alguno en la causa. -II- -DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA- Conoce la presente causa este Juzgado Superior, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 11/04/2006, por el abogado Alfredo Salas Mirelles, co-apoderado de la parte actora, contra el auto dictado en fecha 07 del referido mes y año, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se declaró, en síntesis, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …En el caso que nos ocupa, de la revisión del material probatorio acompañado por la parte actora al libelo de la demanda, observa el Tribunal que no existe en este estado y grado del proceso elementos suficientes de prueba que permita demostrar que en este caso exista peligro manifiesto de que resulta ilusoria la ejecución del fallo, ni tampoco se ha demostrado la presunción grave del derecho que se reclama. De suerte que en el caso sometido al conocimiento de este Tribunal, no se ha demostrado la satisfacción de los requisitos que obligatoriamente debe probar el solicitante de cualquier medida preventiva a los fines de que resulta procedente la correspondiente solicitud cautelar, y así se decide. En ese sentido, el Juez investido de ese poder cautelar general que le confiere la ley, deberá decretar dichas medidas atendiendo a su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales no se encuentran expresadas en la ley. En virtud de lo anteriormente expuesto, este Juzgador declara improcedente la medida de secuestro solicitada, toda vez que la solicitud de la misma en este estado y grado del proceso no llena los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara. “…Omissis…” (…) …En consecuencia de los elementos de hechos y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado…” (…) “…NIEGA la solicitud cautelar planteada por la parte actora en el libelo de la demanda, y así se declara…” (…). (Fin de la cita textual). Todo ello, en el juicio que por Resolución de Contrato e Indemnización por Daños y Perjuicios intentara la empresa mercantil “Centro Empresarial Sabana Grande, C.A.”, contra la también empresa mercantil “Unidad Médica Fast Sbg 04, C.A.”; ambas partes plenamente identificadas en el presente fallo. -III- -SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA SOMETIDA AL CONOCIMIENTO DE ESTA ALZADA- Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, referidas al proceso de distribución de expedientes, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior el cual fijó los lapsos legales que aluden los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 04/05/2006. Y, siendo la oportunidad para decidir conviene observar lo siguiente: La presente controversia se centra en determinar si se encuentra ajustado o no a derecho, el auto dictado por el Tribunal a-quo en fecha 07/04/2006, parcialmente transcrito, mediante el cual negó la medida cautelar -de secuestro- solicitada por la parte actora-apelante, en virtud de considerar que no se encontraban llenos los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para su decreto. Fijada la oportunidad legal por esta Alzada para que tuviera lugar el acto de informes, comparecieron los abogados: Héctor Fernández Vásquez, María Verónica Matheus Domínguez y Alfredo Sala Mirelles, co-apoderados de la parte actora-apelante, y consignaron su respectivo escrito, acompañado de anexos, en el cual, a groso modo, alegaron: Que el juzgado a-quo violó con su fallo el derecho al debido proceso y a la tutela cautelar -que es consustancial con la tutela judicial efectiva- de su representada, al negar una medida cautelar de secuestro que es manifiestamente procedente; Que la medida de secuestro es solicitada en un juicio cuyo motivo es la resolución de un contrato de arrendamiento, por falta de pago de los canones mensuales de alquiler; Que en el presente caso están demostrados los supuestos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la medida, ya que ello surge del contrato original de arrendamiento, así como de las diversas comunicaciones originales enviados al demandado, entre las cuales se encuentra una misiva original enviada por el propio arrendatario a su representada en la que reconoce haber incumplido con su obligación de pago, solicitando un plazo mayor para el cumplimiento y que se le rebaje la penalidad por mora (Todo lo cual acompañaron en un juego de copias certificadas de la totalidad del expediente marcado “A”); Que asimismo, en refuerzo a lo anterior, acompañan en copias fotostáticas simple marcado con la letra “B”, solicitud N°. SI-0308, emitida por el Juzgado Vigésimo Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27/04/2006, mediante la cual el referido órgano deja constancia de no haber recibido ningún pago o consignación realizado por la Unidad Médica Fast SBG 04, C.A. (Demandada), a favor de su representada Centro Empresarial Sabana Grande, C.A.; Que virtud de lo expuesto, solicitan se declare con lugar la apelación interpuesta y, consecuencialmente, se ordene el decreto de la medida de secuestro peticionada. Cabe agregar que la parte demandada de autos, no consignó escrito alguno en la presente incidencia. En los resumidos términos que anteceden, quedó planteada la apelación sometida al conocimiento y decisión de este Juzgado Superior. -IV- -MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR- De conformidad con lo establecido en el Ordinal Cuarto (4°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa este Tribunal de Alzada a establecer los motivos de hecho y de derecho, en los que fundamentará la presente decisión. Y, al respecto observa: En el presente caso, la parte actora Centro Empresarial Sabana Grande, C.A., solicitó medida de secuestro sobre el bien inmueble objeto del contrato de arrendamiento que suscribiera con la empresa mercantil Unidad Médica Fast SBG 04, C.A., en virtud del retraso por parte de ésta última en el pago de los cánones de arrendamiento desde el mes diciembre de 2004. Tal solicitud de medida cautelar la formuló la actora en la pretensión de Resolución de Contrato e Indemnización por Daños Y Perjuicios por ella interpuesto, en virtud de considerar que corre el riesgo de que sus derechos no esten debidamente garantizados y quede ilusoria la ejecución del fallo. Así, la parte actora-apelante, a los fines de demostrar que en la presente causa se encuentran llenos los requisitos de ley para el decreto de la medida, acompañó -en un juego de copias certificadas marcada “A”- a su escrito de informes presentado por ante esta Alzada en fecha 19/05/2006, las siguientes documentales: 1) Contrato de Arrendamiento suscrito por las partes en fecha 22/03/2004, por ante la Notaría Trigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el N°. 01, Tomo 20, de los libros respectivos (Folios 47 al Vto., del 53). 2) Documento denominado “Anexo 1 al Contrato de Arrendamiento”, debidamente autenticado en fecha 13/07/2004, por ante la referida Notaría Pública y el cual quedó anotado bajo el N° 37, Tomo 45, de los libros respectivos (Folios 54 al Vto., del 56). 3) Comunicaciones de cobro extrajudicial de fechas: 07/03/2005, 21/04/2005 y 24/05/2005, emitidas por Centro Empresarial Sabana Grande, C.A., y dirigidas a la empresa mercantil Unidad Médica Fast SBG 04, C.A. (Folios 57 al 60). 4) Recibo de Pago N° 1211 de fecha 04/11/2005, emitido por Centro Empresarial Sabana Grande, C.A., a favor de la empresa mercantil Unidad Médica Fast SBG 04, C.A., por concepto de abono del mes de diciembre de 2004 (Folio 61) 5) Comunicación de fecha 31/08/2004, dirigida por la empresa mercantil Unidad Médica Fast SGB 04, C.A., a la actora Centro Empresarial Sabana Grande, C.A. (Folio 62). Con vista a todo lo anterior, para decidir se observa: El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil regula las medidas cautelares en dos grandes clases: las medidas preventivas típicas de embargo sobre bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles y secuestro de bienes determinados. Y las medidas atípicas o innominadas que pretenden precaver un daño mediante la ejecución o prohibición de ciertos actos que determinará el Juez, según lo previsto en el Parágrafo Segundo de dicho artículo; cuyo texto, ad pedem litterae, es el siguiente: (Sic) Art.588.C.P.C. “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código. Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589. (Fin de la cita textual). Así, en sentencia N°. 00032 de fecha 14 de enero de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, expediente N° 2002-0320; se dispuso en relación a los requisitos exigidos para el otorgamiento de las medidas cautelares, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …Es criterio de este alto tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama. Por tal motivo es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” (…). (Fin de la cita textual). Ahora bien, El Poder Cautelar, nos dice el autor Rafael Ortiz Ortiz (“Las Medidas Cautelares” Tomo I), implica la potestad y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia. En ese sentido, sostiene el citado autor que el poder cautelar de los jueces, puede entenderse “…como la potestad otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y a la majestad de la justicia…”; en el cual se enmarca su actuación en un poder-deber, en el entendido que el Juez si bien normativamente tiene la competencia para dictar cautelas en el proceso, éste impretermitiblemente debe dictarlas en los supuestos en que se encuentren llenos los requisitos esenciales a su dictamen, evitando con ello la discrecionalidad del sentenciador. Es a su vez un poder preventivo más no satisfactivo de la pretensión debatida, pues no busca restablecer la situación de los litigantes como en el caso del Amparo, sino que busca la protección de la ejecución futura del fallo, garantizando con ello las resultas del proceso. Pero no siempre ello es así, pues lo anterior sólo se aplica a las cautelas nominadas, es decir, aquellas típicas dispuestas por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 588, por ser éstas garantistas de la ejecución del fallo, diferenciándose en consecuencia de las cautelares innominadas o atípicas que dispone el Primer Párrafo del artículo 588 antes citado, que buscan en definitiva conservar o garantizar en el proceso que uno de los litigantes no cause daño a los derechos o intereses del otro, al agregar en el articulado que la dispone, lo siguiente: “…cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”, lo que ha sido denominado como el Periculum In Damni. CALAMANDREI por su parte, sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación. Para COUTURE, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia. GUASP afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial. Por último, indica PODETTI que las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces (ENCICLOPEDIA JURÍDICA OPUS: Ediciones Libra. Caracas, 1996). Desprendiéndose de tales conceptos, los caracteres esenciales a la misma (medida cautelar), cuales son: A).- Idoneidad: Adecuación y pertinencia, para cumplir su finalidad preventiva. B).- Jurisdiccionalidad: a los efectos de ser dictadas únicamente por los órganos jurisdiccionales con competencia para ello y en un proceso en conocimiento. C).- Instrumentalidad: como la existencia del requisito de juicio previo a su decreto (Instrumentalidad inmediata) o fuera de el (Instrumentalidad mediata) como excepción a la regla. D).- Provisionalidad y Revocabilidad: como cautela son provisionales mientras existan las circunstancias que le dieron origen, pudiendo ser revocadas al cesar las mismas o al cambiar los hechos que la sustentan. E).- Inaudita Alteram Parte: no se requiere la concurrencia de la parte contra la cual se solicita para su decreto más si la solicitud del interesado, en el entendido de no poderse dictar de Oficio por el Juzgador. F).- Homogeneidad y No identidad con el derecho sustancial: no debe buscarse con la misma la satisfacción de la pretensión del fondo del litigio, pues dejaría de ser cautelar preventiva para convertirse en ejecutiva. De manera que, se trata de un “poder-deber” de carácter preventivo y nunca “satisfactivo” de la petición de fondo. El poder cautelar se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, por ello mismo, no tiene nunca un carácter restablecedor sino estrictamente preventivo. Por su parte, refiere el autor Ricardo Henríquez La Roche (“Código de Procedimiento Civil” Tomo IV), que la naturaleza de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en la cualidad –declarativa y ejecutiva- de sus efectos, sino en el fin –anticipación de los efectos de una providencia principal- al que su eficacia está preordenada. A renglón seguido, sostiene el autor: “La característica esencial de la providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalizada también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal”. En tal sentido, el citado autor Rafael Ortiz Ortiz, en respaldo a la anterior tesis agrega, que la instrumentalidad no debe confundirse con un aspecto que se ha llamado “pendente litis”, es decir, la existencia previa de un litigio. Por ello, vierte que la regla general es que las cautelas no pueden ser dictadas con independencia de un proceso previamente instaurado y, en todo caso, deben estar “preestablecidas a garantizar las resultas de un juicio”. Se tiene entonces, que las medidas cautelares son aquellas mediante las cuales el poder jurisdiccional satisface el interés particular de asegurar un derecho aun no declarado. Para su viabilidad, deben concurrir los requisitos de verosimilitud de derecho y el peligro en la demora, en el caso de medidas nominadas, como el de marras, y, en el caso de medidas innominadas, además de los presupuestos citados, el peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida. Ahora bien, en el caso bajo estudio la parte actora-apelante Centro Empresarial Sabana Grande, C.A., conjuntamente con su pretensión de Resolución de Contrato de Arrendamiento e Indemnización por Daños y Perjuicios, solicitó una medida de secuestro sobre el bien inmueble (Local comercial) objeto del Contrato que suscribiera con la demandada Unidad Médica Fast SGB 04, C.A.; en virtud del retraso en el pago de los cánones de arrendamiento desde el mes diciembre de 2004. El artículo 599.7 del Código de Procedimiento Civil, dispone: (Sic) Art.599.7.C.P.C. “Se decretará el secuestro: “…Omissis…” 7°) De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el Contrato. También se decretará el secuestro de la cosa arrendada por vencimiento del término del arrendamiento, siempre que el vencimiento de dicho término conste del documento público o privado que contenga el contrato. En este caso el propietario, así como el vendedor en el caso del Ordinal 5° podrá exigir que se acuerde el depósito en ellos mismos, quedando afecta la cosa para responder respectivamente al arrendatario o al comprador, si hubiere lugar a ello. (Fin de la cita textual). Del contenido de la norma in comento, se desprende, que el secuestro sobre la cosa arrendada sólo puede decretarse en los juicios en los cuales el arrendador demanda la resolución del contrato con fundamento en la falta de pago de pensión de arrendamiento. No obstante, cabe señalar, que el juez para decretar alguna medida, debe verificar de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la presunción grave del derecho reclamado (Fumus boni iuris), así como el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (Periculum in mora). En este sentido, conviene observar sentencia N° RC-00407 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrado Isbelia Pérez de Caballero, expediente N° AA20-C-2004-000805; en la que se estableció el nuevo criterio en relación a la manera como debe proceder el juez cuando le es solicitada una medida cautelar, y cuyo criterio se permite transcribir -in extenso en su parte pertinente- este Juzgador a los fines de formar su criterio respecto al punto que aquí se decide. A tal efecto, se tiene: (Sic) “…(Omissis)…” …Asimismo, este Supremo Tribunal ha indicado “…que la discrecionalidad con que debe obrar el juez, al momento de decretar la cautela, en forma alguna lo exime para omitir las aportaciones sobre la procedencia que de la medida haga la parte opositora, pues de entender que la discrecionalidad actúa en tal sentido, se reduciría la eficacia procesal de la figura de la oposición y su existencia procesal se vería reducida a una simple figura decorativa, vacía, sin utilidad práctica alguna dentro del proceso cautelar…”. (Sent. 9/12/02, caso: Miguel Ángel Capriles Cannizzaro, contra Valores y Desarrollos Vadesa, S.A.). Acorde con ello, la Sala ha establecido que “…el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición… De estar llenos los extremos para el decreto de la medida, el tribunal de la causa es soberano para acordarla con la única limitación establecida en el artículo 586 eiusdem…”. (Sent. 30/11/00, caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation). “…Omissis…” (…) …Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”). Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada. No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 iusdem. Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador. “…(Omissis)…” (…) …El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar. En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución. Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad. Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad. En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas. “…Omissis…” (…) …Asimismo, la Sala Constitucional ha dejado sentado que “…los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen el derecho de los ciudadanos gozar de una tutela judicial efectiva, la cual comprende, no sólo el acceso a la justicia, sino que toda sentencia sea oportunamente ejecutada en los términos en que fue proferida…”. (Sentencia Nº 2615 de fecha 11-12-01, Exp. Nº 00-1752, caso: Freddy Ríos Acevedo). Precisamente, por cuanto constituye un derecho constitucional que la sentencia pueda ser ejecutada en los términos que fue conferida, la tutela cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto, enseña el maestro Piero Calamandrei que las medidas cautelares están dirigidas a garantizar la eficacia de la función jurisdiccional; “…esa especie de befa la justicia que el deudor demandado en el procedimiento ordinario podría tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y reírse después de la condena prácticamente impotente para afectarlo, puede evitarse a través de la cautela cautelar…”. (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires- 1984, Pág. 140). De igual manera, expresa el autor Jesús Pérez González que “…las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…”. (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp. 227 y ss). Asimismo, en relación con el poder cautelar del juez, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal ha establecido: “…puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...”. (Sent. 14/12/04, Caso: Eduardo Parilli Wilhem). (Negritas de la Sala). Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes. Aunado a ello, debe ser advertido que los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida, obedecen a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad, previstos en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen respectivamente: “…Omissis…” (…) …El primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten. Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho reclamado. Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor. El criterio actual de la Sala sólo toma en consideración el primero, esto es, la limitación del derecho de propiedad, como una circunstancia que involucra y afecta el interés particular del afectado, sin tomar en consideración que en contraposición de ese derecho constitucional surge el acceso a la justicia como manifestación esencial de la tutela judicial efectiva, que supone la necesidad cierta de garantizar no sólo accionar frente a los tribunales, sino que comprende, la posibilidad de ejecución de la sentencia definitivamente firme en los términos en que ha sido pronunciada, esto es, del título ejecutivo que en definitiva declare la voluntad de la ley, que al adquirir la fuerza de cosa juzgada, será susceptible de ejecución. Es comprensible la frustración de quien pone en movimiento a los órganos jurisdiccionales para obtener la tutela de sus derechos, y lograda la declaración respecto de la voluntad de la ley y una sentencia favorable a sus intereses, se encuentre con un título inejecutable por haberse hecho insolvente el condenado, quedando ilusoria la ejecución del fallo. No es posible conceder el derecho a la acción, para luego poner de lado la necesidad de tomar las medidas necesarias que garanticen la posibilidad de ejecución del fallo, en caso de que éste resulte favorable a los intereses del actor. La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho. En efecto, esta razón de orden social que afecta gravemente el interés general, que debe sobreponerse frente al interés particular de cualquier persona, está afectando gravemente a quienes acuden a los órganos jurisdiccionales para solicitar la protección de sus derechos, y ello sólo encuentra justificación en una interpretación literal, completamente divorciada de la realidad social a la que está dirigida, y en un todo aislada de las otras normas establecidas por el legislador para regular el mismo supuesto de hecho, las cuales han debido ser analizadas en conjunto para escudriñar la intención del legislador. Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece…” (…). (Fin de la cita textual). Así, conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, las medidas cautelares -nominadas- sólo se concederán cuando existan en autos medios de pruebas que establezcan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), y del derecho que se reclama (Fomus bonis iuris). Todo lo cual debe existir de manera concurrente, constituyendo éstos los requisitos exigidos para decretar su procedencia. Así se establece. En este sentido, el primero de los requisitos mencionados, “fumus boni iuris”, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, observa este Juzgador que la parte actora-apelante Centro Empresarial Sabana Grande, C.A., estima que éste supuesto de procedencia se encuentra determinado en el Contrato de Arrendamiento, y en el “anexo signado 1” de éste, mediante el cual dio en arrendamiento a la demandada Unidad Médica Fast SBG 04, C.A., un inmueble de su exclusiva propiedad constituido por un (1) local comercial con un área total aproximada de 114,38 Mtrs2, identificado con el número dos (2), ubicado en el Nivel Sótano, del Centro Empresarial Sabana Grande, de la Parroquia El Recreo del Departamento Libertador, entre las Avenidas Francisco Solano López, Los Apamates y Calle Negrín, según plano de ubicación, de arquitectura y especificaciones de acabados anexos. Ahora bien, y sin que ello constituya pronunciamiento alguno sobre el fondo del asunto por parte de este Superior, de los medios probatorios indicados se constata suficientes elementos de convicción que permiten establecer la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte solicitante de la medida. Razón esta suficiente para declarar satisfecho este primer requisito de procedencia. Así se declara. Con relación al segundo requisito, “periculum in mora”, cuya verificación no puede limitarse a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho que se reclama, ya sea por la tardanza del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia a proferir, y cuya condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia” (Ricardo Henríquez La Roche; “Código de Procedimiento Civil” Tomo IV); observa este Superior, que la representación judicial de la empresa demandante solicitante de la medida, a fin de ampliar y demostrar tal requisito de procedencia, arguyó, que la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, queda demostrado en virtud de las comunicaciones de cobro extrajudicial de fechas: 07/03/2005, 21/04/2005 y 24/05/2005, emitidas por el Centro Empresarial Sabana Grande, C.A., y dirigidas a la empresa mercantil Unidad Médica Fast SBG 04, C.A., así como por el recibo de pago N° 1211 de fecha 04/11/2005, emitido por Centro Empresarial Sabana Grande, C.A., a favor de la empresa mercantil Unidad Médica Fast SBG 04, C.A., por concepto de abono del mes de diciembre de 2004, y en la comunicación de fecha 31/08/2004, dirigida por la empresa mercantil Unidad Médica Fast SGB 04, C.A., al Centro Empresarial Sabana Grande, C.A. (Folios 57 al 62, del presente expediente), en virtud de lo cual quedaba demostrado la falta de pago de la pensión de arrendamiento por parte de la demandada. Ahora bien, con vista a lo expuesto, y sin que ello constituya pronunciamiento alguno sobre el fondo del asunto por parte de este Superior, tratándose tales medios probatorios de documentos privados cuyo valor probatorio en esta oportunidad del proceso queda supeditada al reconocimiento o no por parte de la persona -en este caso particular de la empresa Unidad Médica Fast SBG 04, C.A.- a la cual se le oponen esos documentos privados, estima este Superior que tales medios probatorios no constituyen pruebas suficientes para que se presuma que se está en peligro -en el presente caso- de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Situación ésta que conllevan a este Tribunal de Alzada para declarar insatisfecho este segundo requisito de procedencia, razón por la cual debe ser negada la medida de secuestro solicitada por la parte actora-apelante, tal y como fuera lo dispuesto por el a-quo en su sentencia recurrida en apelación. Así se declara. Con relación a la prueba documental (Copia fotostática simple marcada con la letra “B”), acompañada por la parte actora-apelante a su escrito de informes, contentiva de la solicitud N°. SI-0308, emitida por el Juzgado Vigésimo Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27/04/2006, mediante la cual el referido órgano deja constancia de no haber recibido ningún pago o consignación realizado por la Unidad Médica Fast SBG 04, C.A., a favor del Centro Empresarial Sabana Grande, C.A. (Folios 70 al 75); la misma, no la valora este Superior por no ser de las pruebas permitidas en la segunda instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, siendo que en el presente fallo también es negada la medida de secuestro solicitada por la parte actora -aunque por motivos diferentes a los expresados en la sentencia apelada-, lo procedente en este caso es confirmar en todos y cada uno de sus términos el auto dictado por el juzgado a-quo en fecha 07/04/2006, como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se declara. -V- -DISPOSITIVO- Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil Bancario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 11/04/2006, por el abogado Alfredo Salas Mirelles, co-apoderado actor, contra el auto dictado en fecha 07 del referido mes y año, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, SE CONFIRMA en todos y cada uno de sus términos el referido auto de fecha 07/04/2006; el cual cursa a los folios 01 al Vto., del 04, del presente expediente. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas del recurso de apelación a la parte actora-apelante. TERCERO: Se hace del conocimiento de las partes, que la presente decisión es dictada dentro del lapso legal establecido en el auto dictado por este Juzgado Superior en fecha 03/06/2006; el cual cursa al folio 76, del presente expediente. -VI- -PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil Bancario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los Dieciocho (18) días del mes de julio del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. EL JUEZ, CÉSAR DOMÍNGUEZ AGOSTINI. LA SECRETARIA, ABG. NELLY BEATRIZ JUSTO. En la misma fecha, siendo las tres y diez minutos de la tarde (03:10:p.m.), se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, ABG. NELLY BEATRIZ JUSTO. CDA/NBJ/Ernesto. EXP. N° 7764. UNA (01) PIEZA; 19 PAGS.