REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.- 196º y 147º A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas: RECURRENTE: PEDRO LOURDES CLOCIEL MOREY, Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 4.337.891. ABOGADO: EDUARDO JOSE RODRIGUEZ LISSIR, en ejercicio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Número N° 58.402. RECURRIDA: GOBERNACION DEL ESTADO MONAGAS. ABOGADO: MARGARITA FERNANDEZ R, e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 44.464 en su carácter de representante de la Procuraduría General del Estado Monagas. ASUNTO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO. Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma: PRIMERO: En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente alega que: 1.- Que comenzó a prestar sus servicios en forma continua e ininterrumpida en la Gobernación del Estado Monagas, iniciándose en U.C.E.R, adscrito a la Secretaria de Educación desde el 1 de Junio de 1995, como Inspector de Obras, de forma sucesiva, prestando servicios personales, continuos, subordinados, pasando luego a desempeñar el cargo de Topógrafo, con un sueldo mensual de (Bs. 513.976,00), en una jornada de trabajo de 8:00 Am a 12:00 M y de 3:00 PM a 6:00 PM de lunes a viernes, hasta el día 12 de Enero de 2005, fecha en la cual fue notificado del despido. 2.- Que fue despedido sin causa justificada de manera escrita en fecha 12 de Enero de 2005, mediante oficio DRH362 firmado por la ciudadana Alejandra Fuentes de Risso, en la cual hace mención a un Proceso de Reestructuración Integral del Ejecutivo Estadal, afectándolo en la en la medida de Reducción de Personal. 3.- Que su despido es Inconstitucional e Ilegal, en virtud que infringe la forma de terminación de la relación de trabajo las cuales has sido establecidas de manera expresa por el legislador, sin darle al patrono facultad de la creación dentro de las causales de despido justificado del trabajo no aparece la figura de la Reestructuración Integral, y no le esta dado a los organismos Estadales o Municipales dictar normas en esa materia. 4.- Solicita se declare la nulidad del acto de retiro y el oficio contenido de su notificación, se ordene la reincorporación a su puesto de trabajo el pago de los sueldos dejados de percibir y demás conceptos y beneficios contemplados en la Ley y en la Convención Colectiva hasta su efectiva reincorporación. Estima la presente demanda en (Bs. 9.000.000,00). La parte recurrida dio contestación a la demanda alegando lo siguiente: 1.- Alega la causal de Inadmisibilidad, prevista en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. 2.- Alega que el Interés Jurídico constituye el objeto del proceso en el cual la doctrina ha clasificado en Interés Sustancial e Interés Procesal. 3.- Que el querellante carece de interés para solicitar la nulidad del acto administrativo, por cuanto el mismo al no ser funcionario público de carrera no es titular del interés jurídico tutelado por la Ley del Estatuto de la Función Publica. 4.- Que el querellante señala ser funcionario publico de carrera, y en el expediente administrativo no se observa que haya ingresado a la administración publica a través de concurso publico y que el recurrente ingreso mediante un acto administrativo, acto que violo disposiciones legales fundamentales en el control de ingreso a la administración publica. 6.- Niega, rechaza y contradice que el Ciudadano Pedro Lourdes Clociel Morey, iniciara su relación de empleo con la administración pública en fecha 1 Junio de 1995 hasta el 12 de enero de 2005, y que trabajo mediante contratos de trabajo y que su ultimo contrato tubo una interrupción por 6 meses y luego comenzó con que le hicieron en fecha 21 de Enero de 2003, para ocupar el cargo de Topógrafo hasta tanto se efectúe concurso publico el cual nunca se realizo. 7.- Niega, rechaza y contradice que el retiro del Ciudadano Pedro Lourdes Clociel Morey, haya violado el decreto de Inamovilidad Laboral decretado por el Presidente de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto el decreto no ampara a los contratados para una obra determinada y menos aun a los que estuvieren prestando servicios a la administración en forma provisional. 8.- Niega, rechaza y contradice que el Ciudadano Pedro Lourdes Clociel Morey, goce de estabilidad ya que ingreso en fecha 21 de Enero de 2003, mediante un nombramiento provisorio y no se evidencia ningún proceso de selección o concurso previo, y como su ingreso fue de manera irregular, no se le dio la cualidad de funcionario publico de carrera. 9.- Niega, rechaza y contradice que el recurrente haya sido retirado ilegalmente y sin causa justa prescindiendo del procedimiento legalmente establecido ya que su retiro esta ajustado a derecho y al no ser Funcionario Público de Carrera no goza de la Estabilidad en el cargo previsto en la Constitución y en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. 10.- Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la temeraria demanda incoada por la recurrente. 11.- Solicita que la presente demanda de no acordar la Inadmisibilidad, sea declarada sin lugar en la definitiva. SEGUNDO: De las pruebas: La parte recurrente promovió las siguientes pruebas: 1- Promueve y Reproduce el merito favorable de las actas procesales invocadas a favor de su representada en la presente causa. La parte recurrida promovió las siguientes pruebas: 1.- Reproduce el merito favorable que se desprende en los autos a favor de su representada, especialmente el expediente administrativo que consta en autos. 2.- Promueve los documentos que corren en autos a los folios 24, 121, 124, 125, 133, 135, 136, 137, 138, y 139, consistentes de los contratos de trabajo suscritos entre el recurrente y la Gobernación del Estado. TERCERO: Estando presentes la parte Recurrente, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, la parte recurrente expuso sus argumentos: El presente procedimiento en contra de la Gobernación del Estado por Nulidad de un acto administrativo es porque trajo como consecuencia un despido injusto y contrario a la Ley, ratificamos en todas y cada una de las partes contenida en el libelo de la demanda y el merito favorable incoado en cada una de las actuaciones llevadas en éste expediente, por lo cual solicita se haga justicia y se declare nulo el acto administrativo del despido, se ordene el reenganche del trabajador a un cargo de igual jerarquía que desempeñaba o uno superior, y se le cancelen los salarios dejados de percibir en ese lapso. Tiene la palabra la representante de la Procuraduría General del Estado Monagas: alega el querellante que comenzó a prestar servicios en la Gobernación de Monagas en fecha 01 Junio de 1995, hasta que en fecha 12 de enero de 2005, mediante comunicación DRH 362, se le comunico del Proceso de Reestructuración Integral del Ejecutivo Estadal y que había sido afectado por la medida de reducción de personal , ahora bien se evidencia de las actas contenidas en el expediente administrativo de personal consignado que el recurrente ingresó a la administración pública bajo la modalidad de contrato hasta que en fecha 21 de Enero de 2003, se le notificó de un nombramiento provisorio, hasta tanto se efectuara el concurso público, concurso éste que nunca se llevó a cabo, por cuanto no se evidencia en ninguna de las actas contenidas en el expediente administrativo de personal, que indique que así haya sido. Si bien es cierto la administración de alguna forma le dio un carácter de funcionario, lo hizo de forma provisoria, sin embargo no podemos obviar, que para el 21 de Enero de 2003, estaba en la Constitución la formalidad del concurso como única vía de acceso, a la administración, por lo cual el referido nombramiento en los términos que consta en el expediente, no pudo general derechos de estabilidad para el recurrente, y cuando posterior a la terminación de ésta relación el querellante suscribió contrato de prestación de servicio con la administración desde el 01 de Mayo de 2005, hasta el 30 de Junio de 2005, dando así inicio a una nueva relación de prestación de servicio profesionales para una obra determinada regido por la letra del contrato. Hace mención a lo previsto en el articulo 146 de la Constitución d e la República Bolivariana de Venezuela, que alega el querellante ser un funcionario de carrera pero su ingreso fue mediante un acto administrativo si se quiere irrito, y que nunca obtuvo la cualidad o estatus de funcionario publico de carrera y al no ostentar esa condición, no es titular del interés jurídico tutelado, es por ello, que insistimos en alegar la falta de cualidad e interés para solicitar la nulidad del acto administrativo, por medio del cual se le retiró de la administración pública, por lo que solicita en primer lugar se declare inadmisible la presente pretensión de Nulidad, y en el supuesto de no acordar la declaratoria de Inadmisibilidad, declare sin lugar la presente pretensión. Luego de leída las actas procesales que conforman el presente expediente y analizadas las pruebas aportadas éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en nombre d e la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR el recurso de Nulidad intentado. ANULA la comunicación N° 362 de fecha 12 de Enero de 2005. ORDENA: el reingreso de la recurrente a su puesto de trabajo y el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta su definitiva reincorporación al cargo. MOTIVOS DE LA DECISION I De la causal de Inadmisibilidad Alegada por la Recurrida. En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la recurrida alegó la inadmisibilidad de la querella funcionarial, por cuanto el demandante adolece de falta de legitimidad para solicitar la nulidad del acto administrativo de marras, por cuanto al no ser funcionario público de carrera no es titular del interés público tutelado por la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido debe señalar este Tribunal, que el funcionaria ha alegado ser funcionario de carrera, con permanencia en la carrera desde el 1 de Junio 1.995 y que las razones de su retiro de la administración, obedecen a una reestructuración integral de la Administración Pública estadal que afectó su situación de empleo en la que permanecía desde la fecha antes señalada, por lo que aún sin haber determinado, si el recurrente tiene cualidad de funcionario de carrera o no lo tiene, alega ser afectado por el acto administrativo y en consecuencia al determinar su condición funcionarial, quedará resuelto si en efecto es sujeto de tutela por parte de la Ley del Estatuto de la Función Pública. II De la Competencia de este Tribunal El recurrente estuvo contratada por la Administración estadal para desempeñar el cargo de Inspector de Obras en diferentes dependencias, alegando él que lo estuvo desde 1.995 y la Administración, señala en su contestación que tal relación no fue continua como se en el expediente administrativo remitido por la Administración donde constan los diferentes contratos. Al efecto, constata este Tribunal que en el expediente administrativo consta lo siguiente: a) Contrato que rigió desde el 01-06-95 hasta el 31-12-95, para el cargo de Inspector de Obra I, con horario de 8:00 a.m. a 12:m y de 3:00 a 6 p.m. ( folio 139). b) Contrato que rigió desde el 101-01-96 hasta el 31-03-96, con igual horario y cargo con los beneficios de la Ley de Carrera Administrativa. (Folio 138) c) Contrato desde el 1-1-97 hasta el 31-12-97, con igual cargo, horario y régimen legal aplicable. (folio 137) d) Contrato desde 1-1-98 al 31-1-98, con igual cargo, horario y régimen legal.( Folio 136) e) Contrato desde el 1-1- 99 hasta el 31-12-99 con igual cargo, horario y régimen aplicable. ( Folio 135) f) Contrato del 01-01-2.000 al 30-03-2.000, con igual cargo, horario y régimen aplicable. (Folio 133). g) Contrato del 01-04-2.000 al 30-06-00 con igual cargo, horario y régimen aplicable. En esta fecha final, se produce una interrupción, de acuerdo a comunicación de fecha 1 de julio que corre al folio 126 del expediente. Ante esta situación el recurrente realizó un reclamo ( folio 128 y 129) en fecha 10 de Julio de 2.00 y ratificada en fecha 05 de septiembre del mismo año (Folios 130 y 131) y en fecha 11 de septiembre d 2.000, ( Folio 132 del expediente) la Administración señaló que la causa de la recesión del contrato era un déficit presupuestario, que no existía y no se tomó en cuenta la relación existente desde 1.995 por lo que se solicita la reincorporación, la cual debe incluir la restitución de sueldo y otros contemplados en la ley vigente. Esto así debe considerar el tribunal que la interrupción obedece a una acción material de la Administración fundamentada en una déficit presupuestario no demostrado y por tanto no debe afectar la relación de empleo del recurrente. h) Contrato del 1-01-2.001 al 31-12-01, con igual cargo, horario y régimen aplicable.( Folio 124) i) Contrato de fecha 01-01-02- al 30-06-02 con igual cargo, horario y régimen aplicable y al folio 122 del expediente existe comunicación mediante la cual se prorroga dicho contrato hasta el 31 de diciembre del año 2.002, lo cual es aceptado por el recurrente como se desprende del folio 123. j) Finalmente al folio 120, existe un nombramiento provisorio como Topógrafo con vigencia 21 de enero de 2.003. k) De esta relación se desprende que ciertamente hubo una interrupción en el año 1.996, pero desde 1.997 la misma ha sido continua y tal determinación se hace en base a lo que consta en el expediente administrativo. El 12 enero de 2.005 se prescinde de sus servicios, pero consta en el expediente administrativo, que nuevamente en fecha 01.05-2.005 y hasta el 30-06 2.005, se contrataron los servicios de recurrente. No escapa al conocimiento de este Tribunal, que tanto las Cortes de lo Contencioso Administrativo como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, han declarado que son los Tribunales del Trabajo, los que deben conocer de las acciones propuestas por contratados contra la Administración Pública. Sin embargo, en el entendido de que cada caso es particular, el Tribunal quiere examinar su competencia para conocer del presente caso, aún tratándose de una persona que estuvo contratada durante al menos casi nueve años en la Administración Pública, antes de producirse una especie de “nombramiento provisorio” en mayo de 2.003. La Constitución de la República de Venezuela (1.961) vigente para el momento de inicio de la relación, no prohibía el contrato, y tampoco lo hace la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ( 1.999) sino que esta última señala que los contratados no ejercen cargos de carrera. La prohibición del contrato para el ejercicio de estos cargos viene posteriormente, por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no aplicable al momento en el cual se entabló la relación debido a que no había sido dictada, aplicándose en consecuencia la vigente (para el momento) Ley de Carrera Administrativa. Respecto de la situación de los contratados para ese momento, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa ha señalado: “En primer lugar pasa esta Corte a establecer la condición de funcionaria de carrera o no de la querellante y se observa que cursan a los folios 38 y 39; 49 y 50: 70 y 71; 78 y 79 del expediente administrativo, en copias certificadas, los contratos suscritos entre las Administración y la recurrente, de los cuales se evidencia que los mismos fueron celebrados sucesivamente, que las funciones desempeñadas por la contratada era de cargo de carrera, así como el horario cumplido por la actora era a tiempo completo. Lo anterior permite concluir a esta Corte que estamos ante un ingreso simulado a la Administración, en consecuencia debe afirmarse que la recurrente adquirió el la condición de funcionario de carrera….” (Sentencia 1.539 del 28 11 de 2.000) Así mismo estableció esa Corte en sentencia No. 1.862 de fecha 21 de Diciembre de 2.00, lo siguiente: Del tipo de contrato y de sus cláusulas puede establecerse una relación de empleo público, siempre y cuando se encuentren presentes ciertos elementos o circunstancias, a saber: 1. Que las tareas o funciones correspondan a las de un cargo clasificado, es decir definido en el Manual de Clases de Cargos. 2. Que deba cumplir horario, reciba una remuneración y se encuentre en circunstancias jerárquicas similares a la de los funcionarios regulares del organismo. 3. Que exista continuidad en la prestación del servicio. 4. Que ocupe un cargo con titularidad dentro de la estructura del organismo. Ello así, por cuanto de cumplirse con los requisitos antes señalados se verifica que el contrato no es mas que una ficción detrás de la cual se ha establecido una relación de empleo público, lo cual sin duda alguna constituye una forma distorsionada y anómala de emplear personal al servicio de la Administración Pública, pero sin embargo debe considerarse la posición del particular contratado, quien en virtud del contrato debe prestar servicios en las mismas circunstancias y bajo los mismos principios y condiciones que los empleados de la Institución, quienes ingresan de acuerdo a la normativa regular, ya que la verdadera intención de la Administración como antes fue expresado, es eludir el régimen legal y reglamentario establecido a favor de los funcionarios, de lo cual no puede hacerse responsable al contratado y por ello perjudicarlo. Ahora bien, debe esta Corte estimar que cuando una persona presta el servicio bajo contrato y cumple con el resto de los requisitos que se exigen a las personas para ingresar a la Administración Pública, en el artículo 34 y desempeña cargos públicos de manera permanente, cumpliendo un horario establecido para los demás empleados públicos, esa persona debe ser considerado como funcionario público… Es así como se considera que el contrato encubre un nombramiento y por eso debe colocarse a la persona que ingresa al servicio de la Administración bajo esta figura también como funcionario… (negritas del tribunal) Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño) Ahora bien, antes de pronunciarse este Tribunal sobre la condición funcionarial de la recurrente debe señalar lo siguiente: En la actual legislación, los contratos en la Administración Pública para el ejercicio de cargos de Libre Nombramiento y Remoción o de cargos de carrera, se encuentran prohibidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y ello se desprende de la segunda parte del artículo 37 que expresa: Se prohibirá la contratación de personal para realizar las funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley. Sin duda esos cargos son los de Carrera y los de Libre Nombramiento y Remoción, por lo que a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la contratación para este tipo de cargos se encuentra prohibida y por tanto el objeto que dichos contratos tienen es uno prohibido por la Ley y al estar prohibidos tales contratos, no pueden, en concepto de este Juzgador, tener un régimen bajo regulación legal. Desde esta perspectiva, es que se analiza el contenido del artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece: El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral. Ahora bien, a qué contratados se refiere esta norma, si los contratos para el ejercicio de los cargos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública (cargos de carrera y de Libre Nombramiento y Remoción) están expresamente prohibidos. Considera este Tribunal que evidentemente se refiere a los contratos permitidos por la Ley, que a tenor de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública son aquellos que se refieren a casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado y es evidente que cuando se está en presencia de un contrato de este tipo, por mandato del artículo 38 citado, la competencia será de los Tribunales del Trabajo. Ahora bien, la remisión de este tipo de contrato a la Legislación Laboral y por tanto a la competencia de los Tribunales del Trabajo, tiene perfecta consonancia con la aplicación de la propia Legislación Laboral, por lo siguiente: a) No se referirá a Cargos de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, que por su naturaleza no son susceptibles de contratación por tiempo determinado ni de ninguna otra forma, sino a una actividad para la realización de una tarea específica, con personal calificado y que sea por tiempo determinado, por lo que es imposible, por parte del contratado, pretender alguna estabilidad en la Administración, que no sea la de duración del contrato. b) Cumplirá con el requisito establecido en el artículo 77 literal a de la Ley Orgánica del Trabajo que permite la celebración de contratos a tiempo determinado únicamente en los siguientes casos (i) Que lo permita la Naturaleza del Servicio, es decir que no sea la actividad para la que se contrata una de naturaleza que implique permanencia (ii) Que sea para sustituir válida y legalmente a un trabajador ( permisos, vacaciones etc.) y (iii) para el caso previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir el trabajo de venezolanos en el extranjero. En lo referente al punto (i) es necesario además señalar, que en materia de trabajo y en aplicación del principio de Conservación de la Relación de Trabajo, cuando se contrata por tiempo determinado para una actividad cuya naturaleza es de tiempo indeterminado, lo que sucede es que la relación se entenderá establecida por tiempo indeterminado. En la función pública, esto es de imposible aplicación, ya que si se celebra un contrato por tiempo determinado para un cargo de carrera y por tanto prohibido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Legislación Laboral por tener una naturaleza de ser un servicio que se presta por tiempo indeterminado, la consecuencia no podrá ser la de considerar el contrato como de tiempo indeterminado, como si sucede en la legislación laboral, ya que se le daría un ingreso o una estabilidad contraria a la legislación especial funcionarial. c) Lo que ha sucedido en la Administración Pública, a partir de la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que la Administración procedió a celebrar contratos cuyo objeto está expresamente prohibido en la ley y por tanto incurrió en una actuación material contraria a la Ley, susceptible de ser controlada por el Juez Contencioso Administrativo y no por el Juez Laboral y en específico considera este Tribunal por el Juez Contencioso Administrativo Funcionarial, que es el que controla los actos de la Administración Pública en esa materia y puede a todo evento, declarar la nulidad de la actuación material al celebrar un contrato con un objeto prohibido en la Ley Especial y además salvaguardar los derechos que puedan derivarse de la actividad desplegada por el contratado involucrado sin atentar contra los principios que rigen la estabilidad en materia funcionarial y por último imponer los correctivos necesarios para adaptar la Administración a los postulados constitucionales y legales, que pretenden establecer una verdadera carrera administrativa en la función pública venezolana. Por el contrario dejar tales asuntos al conocimiento de los Jueces Laborales para la aplicación de la legislación laboral, que se nutre de presunciones a favor de la estabilidad y subsistencia de la relación de trabajo (Principio de Conservación de la Relación de Trabajo) , puede implicar en definitiva un resquebrajamiento de la carrera. d) La consecuencia de la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, para contratados a tiempo determinado en cargos de Carrera y de Libre Nombramiento y Remoción, implicará, el reconocimiento de que se realizó un contrato por tiempo determinado para un servicio cuya naturaleza no lo permite ni la ley funcionarial ni la ley laboral y por tanto ha de entenderse, como ya se ha dicho que se hizo por tiempo indeterminado. Además se podrá ordenar el reenganche y pago de salarios caídos y si no se insiste en el despido por el patrono (Órgano Administrativo), se permitirá el reingreso a la Administración de alguien que no tiene estabilidad funcionarial y por otra parte, si se insiste en el despido se tendrá que ordenar el pago de indemnizaciones salariales en conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no previstas en la función pública. e) Finalmente, quiere señalar este sentenciador, que para los casos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública en el encabezado del artículo 37, la única estabilidad pretendida debe ser la de la duración del contrato y se llegara a terminar por decisión unilateral injustificadamente, la consecuencia sería la de la cancelación del sueldo por el tiempo de duración del contrato, lo que además debe entenderse presupuestado y no la cancelación de indemnizaciones no susceptibles de ser aplicadas en relación a la función pública, como las previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que por lo demás tienden a crear un desequilibrio presupuestario. El caso de autos trata de una contratación muy anterior a la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero aún así aplicando la regla de competencia que observa este Sentenciador en dicha Ley en razón de las anteriores consideraciones, observado además que la contratación se hizo para cargos que han de ser tenidos como de carrera, además de ser constantemente renovados, de establecerse un horario de ocho horas diarias y de haber estado vigente al menos durante seis años existiendo una legislación bajo cuya vigencia la Jurisprudencia permitió que se entendiera la existencia de un ingreso simulado, como lo expresara el contenido de la sentencia antes citada, debe concluir este Tribunal que es competente para conocer de la presente causa y así se decide. III De la condición Funcionarial de la Recurrente Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional. Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley. Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones y así mismo se permitió el ingreso, como quedó demostrado en el particular anterior, cuando existían repetidos contratos para el ejercicio de un cargo de los de carrera, con horario completo, que surtía a la luz de la jurisprudencia conteste de esos años, un ingreso simulado a la administración y que culminaba con el reconocimiento de la condición funcionarial de carrera para ese funcionario. Como ya se dejó establecido, la nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público. Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley. Es necesario examinar si el recurrente puede ser tenido como un funcionario de carrera. Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley y deberá aplicárseles la normativa existente y además la interpretación reiterada que a la misma le dieron los Tribunales de lo Contencioso Funcionarial, que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la ley, en conformidad con el Reglamento, se consideraba ratificado el nombramiento o el ingreso, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y luego del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución y Ley de Carrera Administrativa, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales contencioso administrativo lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario de vieja data no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, y la Ley del Estatuto no pueden ni deben tener igual suerte, cosa que no es materia de esta decisión. Se observa que el recurrente, a tenor de las sentencias transcritas en el capítulo II de esta decisión, fue contratado para el ejercicio de un cargo de carrera, cumplía horario, tenía una remuneración, existió continuidad en la relación de empleo desde 1.997, y ejerció el cargo de tal manera continua que no puede dudarse que el cargo que ocupaba tenía titularidad dentro de la Administración, por lo que se dan las situaciones para concluir que tales contratos fueron una ficción detrás de la cual se estableció una relación de empleo público de ingreso a la carrera, por tanto, el recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera en el 01 de enero de de 1.997, de forma continua y discontinua desde 1.995, y permanecer en la administración hasta que “que se prescindió de sus servicios” en enero de 2.005 y habiéndose declarado que el ingreso se hizo en forma legal de acuerdo a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa vigente para el momento de dicho ingreso y de la jurisprudencia que reconocía para esos años un ingreso simulado a la Administración por la celebración del contrato reiterado, es beneficiario de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera. Así se decide. En conformidad con la anterior declaratoria, se desecha la inadmisibilidad opuesta. Así se decide. IV Del Acto Impugnado Determinado pues que el funcionario recurrente era un funcionario que adquirió la condición de funcionario de carrera y que se encontraba en ejercicio de un cargo de carrera, gozaba de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del estatuto de la Función Pública y por tanto para “prescindir de sus servicios”, como lo calificó la recurrida era necesario el establecimiento de unos hechos que encuadraran en alguna de las causales taxativas establecidas en el artículo 78 de la Ley del estatuto de la Función Pública, que al efecto señala: El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos: 1. Por renuncia del funcionario público debidamente aceptada. 2. Por pérdida de la nacionalidad. 3. Por interdicción civil. 4. Por Jubilación y por invalidez de conformidad con la ley. 5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la república en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos de los estados, o por los consejos municipales en los municipios. 6. Por estar incurso en causal de destitución. 7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal. Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de retirarlos podrán se reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de legibles. Ahora bien, observa este Juzgador que en la comunicación de fecha 12 de enero, mediante la cual se pretendió “ prescindir de los servicios” del recurrente, no recoge ninguna de las fórmulas establecidas en el antes mencionado artículo, pues si bien atiende a una Reestructuración integral y señala que la funcionaria fue afectada por la “ reducción de personal”, no señala por cuales de las razones permitidas en la Ley (artículo 78, numeral 5) se produce la reducción de personal, ni se demostró en autos que tal reducción de personal haya sido tramitada en la forma establecida en los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, vigente, ni que haya sido aprobada por el Órgano Legislativo correspondiente. Por otra parte, el acto en si mismo carece de las formalidades a las que deben revestir el acto administrativo, sin la elaboración de un expediente previo que haga concluir en las razones y motivos del acto, limitándose a “prescindir de los servicios del funcionario, fórmula ésta no prevista en el artículo antes trascrito. Es evidente que tanto en la forma, como en su contenido, el acto administrativo impugnado no reúne los requisitos legales para su permanencia en el mundo jurídico y que en la misma forma lesionó, por tanto, los derechos funcionariales del recurrente, quien teniendo la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, fue “retirado” de la administración por “prescindirse de sus servicios” sin el dictado de un acto que contuviera las razones legales para la realización de tal acto y sin fundamento en ninguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, únicas posibles para concluir con la carrera de un funcionario público de carrera, razón por la cual la presente causa debe prosperar en derecho y así se decide. V Del Aspecto concerniente a la Jubilación Aún cuando, no es la esencia de este procedimiento contencioso de nulidad de acto administrativo funcionarial, no quiere este Juzgador dejar de Observar que el recurrente tiene mas Veintidós años en la Administración Pública ( Folio 25 del expediente) parte como funcionario y que ha sido, en consecuencia un trabajador que ha dedicado una cantidad de años de su vida al servicio del estado Venezolano, y otras empresas del estado Venezolano, y que existen disposiciones de carácter general dictadas por vía reglamentaria por el Presidente de al República, que pudieran favorecer a la recurrente en ese sentido, ya que al ser funcionario de Carrera Administrativa, es sujeto de aplicación de la misma y pudiera ser que se encontrara en una situación de posible jubilación, institución que forma parte del Sistema de Seguridad Social, que se garantiza en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Proceder a un retiro, aún habiéndolo hecho en conformidad con la Ley, en una situación como la presentada por el recurrente, puede resultar lesivo a su posible derecho a la Jubilación y por tanto, se hace imprescindible para este Juzgador, como garante de los Derechos Constitucionales y Legales de los ciudadanos en general y en particular del recurrente, como Juez Contencioso Administrativo Funcionarial, que en todo caso la Administración debe revisar el expediente administrativo correspondiente y verificar la procedencia del otorgamiento del beneficio de Jubilación a que podría tener derecho, para asegurarle una subsistencia decorosa en la vejez, como corresponde a un venezolano servidor público que ha dado a la República, en el Estado Monagas y durante largo tiempo su servicio, de acuerdo a las garantías de Seguridad Social, establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley que rige la materia. Así se decide. DECISIÓN Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: Primero: COMPETENTE para conocer de la presente causa. Segundo: SIN LUGAR LA inadmisibilidad opuesta. Tercero: CON LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada el Ciudadano PEDRO LOURDES CLOCIEL MOREY, identificado, representado por el abogado EDUARDO JOSE RODRIGUEZ, identificado, en contra de la decisión contenida en la comunicación de fecha 12 de Enero de 2.005, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, mediante la cual se prescindió de los servicios que prestaba la recurrente NULA, la mencionada comunicación y el acto que pretende contener y ORDENA al Estado Monagas de la Republica Bolivariana de Venezuela, la reincorporación inmediata del identificado recurrente a su puesto de trabajo o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración y CONDENA al pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal separación de su cargo hasta que sea definitivamente reincorporada. Así mismo, EXHORTA al estado Monagas a estudiar la condición de jubilable del recurrente y en caso de ser procedente considerar el derecho que pueda tener a tal jubilación, en base a lo expuesto en esta decisión. Notifíquese de esta decisión al Procurador General del estado Monagas, en conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.- Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Veintidós (22) días del mes de Junio del Año Dos Mil Seis (2.006). Año: 196º de la Independencia y 147º de la Federación. El Juez, Abg. Luis Enrique Simonpietri. El Secretario, Abg. Víctor E. Brito.. En esta misma fecha siendo las 11:30 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste El Secretario.