REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS CORTE DE APELACIONES SALA DOS. Caracas, 27 de Junio de 2006 196º y 147º CAUSA NÚMERO: 2006-2162 PONENTE: DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ. Compete a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana MAYLIN ISABEL SILVA MONTENEGRO, actuando como Directora y Representante Legal de la Empresa Muebles Salerno, C.A., asistida por el abogado DONAR ARIAS, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Doctor FRANZ JOSÉ CEBALLOS SORIA, en fecha 15/05/06, mediante la cual Declaró Desistida de la Querella presentada por la referida ciudadana, en contra del ciudadano RAFAEL FRANCISCO DE STEFANO RUIZ, por la comisión del delito de Apropiación Indebida Simple, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal vigente para la fecha en que se cometieron los hechos, conforme a lo establecido en el artículo 416 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de decidir, previamente se observa: Cursa a los folios 1 al 6 de la primera pieza del expediente, escrito de Querella suscrito por la ciudadana MAYLIN ISABEL SILVA MONTENEGRO, actuando como Directora y Representante Legal de la Empresa Muebles Salerno, C.A., asistida por los Abogados HUMBERTO PISANI y PASCUAL RENGIFO ALVAREZ, en contra del ciudadano RAFAEL FRANCISCO DE STEFANO RUIZ, presentado ante el Tribunal de Juicio el 12/01/06, en el que hace una exposición de Los Hechos, solicitando que sea admitida en su totalidad la acusación presentada y que los medios de prueba ofrecidos igualmente sean admitidos en su totalidad y que se produzca el enjuiciamiento del acusado RAFAEL FRANCISCO DE STEFANO RUIZ. En fecha 24/01/06 la ciudadana MAYLIN ISABEL SILVA MONTENEGRO, asistida por el abogado HUMBERTO PISAN, compareció ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal y ratificó la querella interpuesta en contra del ciudadano RAFAEL FRANCISCO DE ESTEFANO RUIZ, por la comisión del delito de apropiación indebida. (Folio 9 de la primera pieza). En esa misma fecha consignó la documentación que se menciona en el escrito de Querella presentado, constante de 122 folios útiles. (Folios 10 al 133 de la primera pieza). En fecha 01/02/06, el Juzgado Segundo de Juicio, dictó decisión mediante la cual admitió la acusación privada, interpuesta por los abogados HUMBERTO PISANI y PASCUAL RENGIFO ÁLVAREZ, en su carácter de representante legal de la ciudadana MAYLIN ISABEL SILVA MONTENEGRO, en contra del ciudadano RAFAEL FRANCISCO DE STEFANO RUIZ, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal. (Folios 134 al 138 de la primera pieza). En fecha 10/02/06 el Juzgado Segundo de Juicio, dictó auto acordando fijar para el día 06/03/06 el acto de la audiencia oral de conciliación entre las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 162 de la primera pieza). En fecha 03/03/06 la abogada GIUSEPPINA RUSSO DE CIAVALDINI, en su carácter de Defensora del ciudadano RAFAEL FRANCISCO DE STEFANO RUIZ, consignó ante el Juzgado de Juicio escrito a que se refieren los artículos 137, 138 y 139 del Código Orgánico Procesal Penal, donde promueve pruebas relacionadas con la acusación interpuesta en contra de su defendido, de conformidad con lo establecido en el artículo 411 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal y entre otras cosas señaló lo siguiente: “…Promuevo las pruebas siguientes por cuanto son útiles y pertinentes y favorecen ampliamente a mi defendido: 1) Solicito a este Tribunal… pedir el Expediente G-999.630 a cargo de la Fiscal 71 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con el fin de que sea agregado a los autos, dado que se relaciona con el caso y su contenido va a probar la veracidad de los hechos narrados y el modus operandi de los “negocios” de las ciudadanas Maylin y Michely Silva Montenegro. 2)Declaración ante la C.I.C.P.C. de la ciudadana Michely Cristina Silva Montenegro… 3)Acta de Entrevista efectuada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, Supervisión Sub Delegación Área Capital, Subdelegación El Paraíso al ciudadano Pedro la Salvia… 4)Pido, de igual modo, a este Tribunal, solicite a la Fiscal 71 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas el expediente: G-999.660… con el fin de que sea agregado a los autos, por cuanto favorece ampliamente a mi defendido. 5)Reproduzco en copia simple documento mediante el cual Muebles Salerno C.A. da en venta a los ciudadanos Rafael Alberto La Torre Cácres y a Michely Cristina Silva Montenegro bienes muebles que no son de su propiedad, sino que pertenecen a mi hijo, Renato Alberto De Stefano Paúl… 6)Copia simple del poder otorgado a la empresa “Aduanservi, C.A.”… 7)Todos estos documentos que vamos a señalar a continuación los reproducimos en original para su vista y devolución y los anexamos en copia simple… 8)Acta constitutiva y estatutos de la compañía en formación de la cual el ciudadano Renato Alberto De Stefano Paúl iba a formar parte de la sociedad de la empresa mercantil denominada “Corporación Muebles Salerno, C.A. y copia simple del depósito bancario… efectuado en Banesco por Maylin Isabel Silva Montenegro, correspondiente al pago de los derechos de la reserva del nombre de la mencionada compañía, por ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital… Todos estos documentos corroboran los hechos narrados supra. 9)Por cuanto sus testimonios van a favorecer ampliamente a mi defendido, pido se llame a declarar en este juicio en calidad de testigos, a los ciudadanos: Juan Pedro Lasalvia Oliveros… Renato Alberto De Stefano Paúl… Rafael Alberto La Torre Cáceres… Por último, ruego al ciudadano Juez, que las pruebas anteriores sean admitidas, sustanciadas conforme a derecho y apreciadas en su justo valor probatorio…”. En fecha 06/03/06, se realizó la Audiencia de Conciliación ante el Juzgado Segundo de Juicio, en la que las partes llegaron a una conciliación y se acordó en un lapso de 30 días continuos como límite máximo para el cumplimiento de lo acordado entre las partes, para lo cual una vez que la parte querellada cumpla con lo propuesto por la parte querellante, deberá consignar ante ese Despacho las resultas que comprueben que se ha satisfecho la pretensión del acusador. (Folios 218 al 220 de la segunda pieza). Cursa a los folios 263 y 264 escrito suscrito por el abogado DONAR ARIAS, representante legal de la ciudadana MAYLIN SILVA MONTENEGRO, en fecha 03/05/06, en el que entre otras cosas señaló lo siguiente: “…transcurrido como ha sido el lapso de treinta (30) días dispuestos por este tribunal para realizar las obligaciones del acusado establecidas por el tribunal en el acto de conciliación y que dichas obligaciones no fueron satisfechas para la parte acusadora por haberse practicado tácticas dilatorias acompañadas por una negativa radical por parte de la representante legal del acusado Dra. Giuseppina Russo de Giavaldini, en la entrega del 50% de la mercancía acordada en el acto conciliatorio, es por lo que la parte acusadora califica ante este tribunal de INCUMPLIMIENTO de la obligación de la entrega del 50% de la mercancía señalada y discriminada en la Factura expedida por la empresa brasileña ALTENBURG. De igual manera ciudadano Juez, solicitamos de su competente autoridad se sirva usted ordenar una inspección judicial… para determinar el estado material y el número definitivo de las piezas de lencería que originalmente ascedía a 504 piezas, de igual manera ciudadano juez invocamos el PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA y EL PRINCIPIO DE LA ADHECIÓN (sic) DE LA PRUEBA e invocamos el mérito favorable de las pruebas y hacemos, nuestra la validez y la utilidad de las pruebas consignadas por la parte acusada como son: la factura de Altenburg y las demás facturas consignadas por la parte acusada con anterioridad al acto conciliatorio. De igual forma se deja constancia mediante el acto conciliatorio que este, no fue consumado no fue concluido por cualpa de la representante legal de la parte acusada, con su negativa permanente, es por ello, de que existe prueba plena y comprobada del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, perpetrado este delito de forma continuada y hasta el presente por el ciudadano RAFAEL DE STEFANO… al aceptar la parte acusada el convenimiento en el acto conciliatorio celebrado en la sala de juicio designada…”. En fecha 03/05/06 se realizó la Audiencia Oral de Verificación ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio, en la que se dejó constancia de que la parte Querellante señaló que no se pudo llevar a cabo lo convenido en la conciliación y ratificó la acusación en contra del ciudadano RAFAEL FRANCISCO DE STEFANO RUIZ, por la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, acogiéndose al Principio de la Comunidad de la Prueba, en cuanto a las pruebas promovidas por la parte querellada a los fines de hacerla de ellos y poder utilizarlas en el debate oral y público y la parte Querellada rechazó y contradijo en cuanto a los hechos como en el derecho la acusación interpuesta por la querellante. Y el Juez de Juicio dictó los siguientes pronunciamientos: Primero admitió la acusación interpuesta por la parte querellante por considerar que la misma cumple con los requisitos de ley; admitió todos los medios de pruebas promovidos por la parte querellada, exceptuando el punto uno y el punto tres y fijó la audiencia oral y pública. (Folios 282 al 284). En fecha 15/05/06 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual señaló entre otras cosas lo siguiente: “...Ahora bien, en este mismo orden de ideas y en consideración a lo antes expuesto, si bien es cierto que la causal alegada por la solicitante no tiene cavidad en el presente proceso penal, no es menos cierto, que de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que la parte acusadora no presentó escrito de promoción de puedas en la oportunidad legal correspondiente, tal y como lo dispone el artículo 411 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal; circunstancia esta que viola los derechos y las garantías constitucionales a la parte querellada, por lo que quien aquí decide encontrándose en su carácter de Juez garante de una buena administración de justicia, procede a dar cumplimiento a lo establecido por nuestro legislador en el artículo 416 de nuestra norma penal adjetiva... ...Por lo que, una vez verificado que la ciudadana Maylin Isabel Silva Montenegro en su carácter de querellante, no presentó escrito de promoción de pruebas el tercer día antes de la fecha fijada para la celebración de la Audiencia de Conciliación, si no que la misma los presentó conjuntamente con el escrito acusatorio, no existiendo así, el acervo probatorio respectivo en que se fundamente la Acusación presentada por la querellante en mención; este Juzgador DECLARA DESISTIDA la acción ejercida por la ciudadana Maylin Isabel Silva Montenegro, en contra del ciudadano RAFAEL FRANCISCO DE STEFANO RUIZ, por la comisión del delito de Apropiación Indebida Simple, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal vigente para la fecha en que se cometieron los hechos; conforme a lo establecido en el artículo 416 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal...”. En el escrito de apelación cursante del folio 26 al 33, de la tercera pieza, la ciudadana MAYLIN ISABEL SILVA MONTENEGRO, actuando como Directora y Representante Legal de la Empresa Muebles Salerno, C.A., asistida por el abogado DONAR ARIAS, manifestó lo siguiente: “...CAPÍTULO I Ciudadanos Jueces... si bien es cierto, que, como parte acusadora no impulsé la promoción de pruebas en el término establecido por el Legislador Penal en su artículo marcado 411, Ordinal 4º, no es menos cierto que las promoví al inicio del proceso, dándole al Juzgador suficientes elementos que deban a conocer con toda claridad la comisión o perpetración del delito punible de apropiación indebida por la conducta delictual ejercida por el ciudadano Rafael Francisco De Stefano Ruiz ... establece nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo No 7, “La constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución”, luego ...”Todas las personas son iguales ante la Ley” Principio de igualdad procesal, luego... toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses inclusive los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y obtener con prontitud la decisión correspondiente. El estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles... Ahora bien ciudadanos jueces hemos activado estas normas constitucionales para señalar la violación de principios de Derecho Constitucionales como es el derecho constitucional de la propiedad, cuando el Juez de la causa, como garante del estado venezolano, no me protege mi DERECHO LEGÍTIMO DE PROPIEDAD de los bienes muebles señalados y demostrados en la factura expedida a favor de Muebles Salerno, C.A. POR LA EMPRESA Manufacturera Brasileña Altemburg, mediante un acto de comercio, señalado en el artículo 2 ordinal 6to de nuestro Código de Comercio venezolano vigente, haciendo referencia a este artículo 2 de nuestro de nuestro código de comercio se considera como acto de Comercio entonces el acto de compra venta, cuando es realizado por personas que estén envestidas con el carácter de comerciantes. Pero veamos que dice nuestro Legislador Civil, para regular la institución de la venta, el Código civil venezolano vigente en su artículo 1.474... Ahora bien ciudadanos jueces si activamos esta norma civil que regula la institución de la venta y la trasladamos a la ciudad de Brasil, donde mi empresa Muebles Salerno, C.A., realizó el acto de comercio de compra-venta y la Empresa Brasileña Altemburg, esta me transfirió la propiedad de 501 piezas de Lencería y mi empresa Muebles Salerno, C.A., pagó el precio y este acto se materializó, PRIMERO por el consentimiento voluntario tanto del vendedor transfiriendo la propiedad como el Comprador al pagar el precio y SEGUNDO, con la expedición del documento privado por parte del vendedor Empresa Altermburg que legitima la transferencia de esa propiedad, que en éste caso concreto es la factura que expide la Empresa Altermburg a favor de mi empresa Muebles Salerno, C.A. Por otro lado, nuestro legislador civil, sigue reglamentando la institución de la propiedad cuando en su artículo 457 establece... pero ¿Qué está ocurriendo en esta causa específica ciudadanos jueces? Consideramos que existe una violación flagrante de los artículos 545 y 547 de nuestro Código Civil, por parte del acusado y también está presente una indiferencia desmedida en la tutela jurídica del sentenciador, desapareciendo con su actitud, el efectivo y relevante principio de la seguridad jurídica concedida por el Estado venezolano a cualquier persona que la requiera, por otra parte ciudadanos jueces la causa que ha sido sometida de parte por acción privada al arbitrio del sentenciador es la perpetración del delito punible de APROPIACIÓN INDEBIDA por parte del ciudadano: Rafael Francisco De Stefano Ruiz identificado en autos, delito que ha sido plenamente demostrado y comprobado, por la prueba documental de la factura expedida por la Empresa Brasileña Altemburg de fecha tres (3) del mes de Diciembre del año 2004, por un monto de OCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE DÓLARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTAVOS DE DÓLAR... con el carácter de vendedora, legitimando con la expedición de esta factura la transferencia de la legítima propiedad de los bienes muebles vendidos (Lencería) a la Empresa Muebles Salerno, C.A., y comprobado la perpetración de éste delito de APROPIACIÓN INDEBIDA por parte del acusado, por los siguientes actos: PRIMER: ACTO NOTORIO, en el acto conciliatorio cuando acepta voluntariamente devolver el 50% de los bienes muebles, identificados en la factura de la Empresa Altemburg propiedad de la Empresa Muebles Salerno, C.A., y la entrega de los enceres identificados en el acta de secuestro practicada por EL JUSGADO (SIC) SÉPTIMO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS, propiedad de Muebles Salerno, C.A. aceptando voluntariamente y de manera tácita la tendencia indebida de bienes muebles de propiedad ajena. Otro acto notorio que demuestra y comprueba la perpetración del delito en comento, es la presencia del funcionario en Almacenes Domus de la Avenida Victoria con Calle Chile, Edificio Domus de Caracas, de la Notaría Vigésima Tercera de Parque Central de la Jurisdicción del Área Metropolitana de Caracas. Para constatar y evaluar la entrega material y efectiva del 50% de los bienes en posesión indebida por parte del acusado, otro acto notorio que comprueba la perpetración del delito en comento, es la consignación en el Tribunal a-quo del acta levantada por el funcionario de la Oficina Pública de Notaría 23 al hacer acto de presencia en ]Almacenes Domus para constatar la entrega material de los bienes muebles Propiedad Legíma (sic) de mi Empresa Muebles Salerno C.A. donde cursa la causa marcada Expediente No. 405-06, por el funcionario anteriormente señalado y finalmente se demuestra la perpetración de delito por parte del acusado en la acción voluntaria de eliminar por parte del ciudadano RENATO DE STEFANO, ejecutada esta acción por el acreedor de la obligación dineraria adquirida por mi, por un monto de CINCUENTA Y DOS MILLONES DE BOLÍVARES... la admisión en la perpetración del delito en comento recogido, en el artículo 468 de nuestro Código Penal Venezolano vigente. Por otra parte ciudadanos jueces, del tribunal de Apelaciones dignamente representado por ustedes, con la decisión del Tribunal de la causa de Primera Instancia al declarar: Desistida la acusación de APROPIACIÓN INDEBIDA, señalado este delito en el artículo 468 de nuestro Código Penal, viola el derecho constitucional del derecho a la defensa, viola también el principio al debido proceso, recogidos en las normas supremas de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, marcadas 26, 27, 49 y 115 que garantiza el derecho de propiedad. CAPÍTULO II Por otra parte ciudadanos jueces analizando concretamente la decisión del a-quo... es de recordar que es una acción de parte agraviada, y que las partes con sus derechos e intereces (sic) son los dueños del proceso sometido a un arbitraje judicial donde este tribunal fija fecha para el acto conciliatorio, realizándose éste el día seis (6) de marzo del año 2006, en dicho acto se concilian tras acuerdos voluntarios que satisfacen a las partes...Cumpliéndose con la tercera parte del acto conciliatorio, pero la primera y segunda parte aceptada voluntariamente por el acusado no se cumplió, por la negativa permanente de la representante legal del acusado, ciudadana abogado Giuseppina Russo de Ciavaldini, considera la parte acusadora que como esto es una acción de parte agraviada, ya estamos en presencia de la solución satisfactoria de la litis sometido al arbitrio del ciudadano Juez de Primer Instancia Penal en función de Juicio, que es una solución más cónsona por parte del jurisdicente. Pero hubiese sido más satisfactorio para las partes dar por finalizado el presente juicio, transfiriendo el mandato de ejecución de la conciliación como se acordó antes la presencia del Juez a menos que se pretenda perpetrar otro delito como es la farsa (sic) testación ante un funcionario público que en este caso es el juez de la causa a un Tribunal Civil homologando el acuerdo voluntario y su correspondiente ejecución para la entrega de los bienes muebles antes referidos propiedad legítima de mi empresa Muebles Salerno, C.A., aplicando los principios jurídicos de la equidad, de la seguridad jurídica y de la efectividad del proceso y no, declarar Desistida la acción de acusación por APROPIACIÓN INDEBIDA perpetrada por el Sr. Rafael Francisco De Stefano Ruiz, por otra parte ciudadanos jueces del Tribunal de Apelaciones en la conclusión del Acto Conciliatorio ya admitida LA ACUSACIÓN por APROPIACIÓN INDEBIDA y admitidas las pruebas de la parte acusada, yo invoqué a través de mi representante legal el Abogado Donar Arias, identificado en autos LOS PRINCIPIOS DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA Y EL PRINCIPIO DE LA ADHESIÓN de la prueba, principios que permiten probar documentalmente en el juicio oral y público los derechos e intereses de las partes; sin embargo por dilaciones indebidas o formalismos inútiles como lo establece el último aparte del artículo 26 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el juzgador de la presente causa sometida a su arbitrio, desestima la acción acusatoria como que si estuviésemos en presencia de un juicio civil y plenamente documental, violando de esta manera el legítimo derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, además viola el artículo 506 de nuestro Código de Procedimiento Civil que en su última parte establece los hechos notorios no son objetos de prueba, igualmente viola el artículo 509 del mismo CODIGO PROCESAR (SIC) CIVIL y por si fuera poco, ciudadanos jueces, el juzgador a-quo fijó en el cierre del acto conciliatorio efectuado el día tres de mayo del año dos mil seis, fijando una fecha, abriendo una expectativa positiva para las partes, en la apertura de un juicio oral y público, donde se aplicaría el Principio Universal de LA VERDAD que es el verdadero ACTO CONCLUSIVO de cualquier PROCESO JURÍDICO estableciendo para ello una fecha definitiva, que es el día 29 del presente mes de mayo del año 2006, en consecuencia mal puede este mismo juzgador, retrotraerse a una decisión ya plenamente establecida para luego decidir con una interlocutoria de desistimiento que produce un gravamen irreparable a mi persona con todas las consecuencias nefastas que ello pudiera resultar. Por todo lo antes expuesto, ciudadanos jueces, aclarada con toda la nitidez con fundamentos de hecho y de derecho la perpetración y comprobación del delito que por APROPIACIÓN INDEBIDA se ha incoado en contra del Ciudadano Rafael Francisco De Stefano Ruiz, es por lo que ocurrimos a sus majestades jurídicas, solicitando con sumo respeto sea admitida y declarada con lugar la presente apelación con todos los pronunciamientos establecidos por la Ley ...”. Cursa a los folios 74 y 75 del presente expediente escrito de contestación al Recurso de Apelación, suscrito por la abogada GIUSEPPINA RUSSO DE CIAVALDINI, en su carácter de Defensora del ciudadano RAFAEL FRANCISCO DE STEFANO RUIZ, quienes entre otras cosas señalaron lo siguiente: “...Consta en autos que la acusadora no promovió pruebas oportunamente, ni tampoco como señala nuestro Código Orgánico Procesal Penal vigente, sino que mantuvo una conducta pasiva, tal como ella misma señala en el Capítulo I de su escrito de apelación... La parte acusadora al percatarse que no había promovido las pruebas oportunamente, como prescribe el artículo 411 del texto legal señalado, comienza a tirar flechazos a ver si la pega, y en la audiencia oral presenta otra acusación por apropiación indebida calificada y aclara que es continuada... Acusación ésta la cual, la ciudadana karín Ochoa Simancas en su carácter de Fiscal Septuagésima Primera del Ministerio Público solicitó al Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control... desestimarla por “tratarse de una acusación cuyo enjuiciamiento solo procede a instancia de parte agraviada y el Juez el 21 de octubre de 2005, declara “con lugar la DESESTIMACIÓN de la presente denuncia, de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal...” cuya decisión quedó firme por no ejercer la acusadora el recurso de apelación. Pero la acusadora, no contenta con esa decisión, la acusadora introduce nuevamente ante el mismo Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control... una nueva acusación con los mismos hechos y el tribunal emite la presente decisión que transcribimos a continuación, cuya decisión quedó firme... El artículo 401 del texto legal en comento, prescribe las formalidades que debe cumplir toda acusación privada... Por su parte, el Artículo 411 del texto legal señalado supra, nos indica las “Facultades y cargas de las partes”... Al exigir nuestro Legislador en este Artículo las mismas facultades y cargas a las partes, es con la única finalidad de mantener el equilibrio en el proceso, la igualdad entre las partes, por citar algunos. En el proceso patrio, en materia de pruebas, en cuanto a su actividad, rige el propicio de preclusividad, de tal manera que el acusador que no las promueva oportunamente, de conformidad con el artículo en comento, se tiene por desistida la acción. El Artículo 416, ejusdem, habla sobre el desistimiento de la acción... De manera tal que, el que ha desistido o abandonado una querella o acusación, no podrá intentarla nuevamente. Por lo tanto, a la acusadora no se le ha violado, como ella afirma ningún derecho, ni mucho menos el debido proceso, por citar algunos de los que ella menciona en su escrito de apelación, ante por el contrario, de haber decidido el Juzgador de otra manera, se le estarían violando a mi defendido, derechos y garantías de rango constitucional, tales como: la igualdad entre las partes, el debido proceso. En razón de lo expuesto, solicito de la Corte de Apelaciones, admitirlo y confirmar la decisión del Tribunal a quo, amparado en los Artículos 411, 401 y 416 del Código Procesal Penal venezolano...”. FUNDAMENTOS PARA DECIDIR Ahora bien, observa esta alzada que el motivo por el cual se interpone el Recurso de Apelación obedece a que: “si bien es cierto, que, como parte acusadora no impulsé la promoción de pruebas en el término establecido por el Legislador Penal en su artículo marcado 411, Ordinal 4º, no es menos cierto que las promoví al inicio del proceso, dándole al Juzgador suficientes elementos que deban a conocer con toda claridad la comisión o perpetración del delito punible de apropiación indebida por la conducta delictual ejercida por el ciudadano Rafael Francisco De Stefano Ruiz ... establece nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo No 7, “La constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución”, luego ...”Todas las personas son iguales ante la Ley” Principio de igualdad procesal, luego... toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses inclusive los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y obtener con prontitud la decisión correspondiente. El estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles... Ahora bien ciudadanos jueces hemos activado estas normas constitucionales para señalar la violación de principios de Derecho Constitucionales como es el derecho constitucional de la propiedad, cuando el Juez de la causa, como garante del estado venezolano, no me protege mi DERECHO LEGÍTIMO DE PROPIEDAD de los bienes muebles señalados y demostrados en la factura expedida a favor de Muebles Salerno, C.A. POR LA EMPRESA Manufacturera Brasileña Altemburg, mediante un acto de comercio, señalado en el artículo 2 ordinal 6to de nuestro Código de Comercio venezolano vigente, haciendo referencia a este artículo 2 de nuestro de nuestro código de comercio se considera como acto de Comercio entonces el acto de compra venta, cuando es realizado por personas que estén envestidas con el carácter de comerciantes.” El caso de autos trata de un delito de acción privada, específicamente el de Apropiación Indebida Simple, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, iniciándose la investigación penal en fecha 22/07/2005, con motivo de la denuncia interpuesta por la ciudadana MAYLIN ISABEL SILVA MONTENEGRO, ante la Subdelegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que luego de la incidencia tramitada ante el Tribunal Vigésimo Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, quien en fecha 21/10/2005, dictó decisión con motivo de la solicitud de desestimación de la denuncia por parte del Ministerio Público, que declaró procedente al considerar que se trataba de un delito de acción privada, se presentó Acusación Particular en fecha 12/01/2006, ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, quien la distribuyó al Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cargo del Doctor FRANZ JOSÉ CEBALLOS SORIA, siendo ratificada personalmente en fecha 24/01/06, ante el Tribunal de Juicio, oportunidad esta en que consignó la documentación que mencionaba en el escrito de acusación, contentiva del expediente Número 5459-05,, constante de 122 folios útiles. Acusación que fue admitida por el referido Juzgado en fecha 01-02-2006, tal como consta a los folios 134 al 138 de la primera pieza del expediente, ordenándose librar las correspondientes Boletas de Notificación. El acusado se dio por notificado ante el Tribunal en fecha 07/02/06, designando como Defensora Privada a la Doctora GIUSEPPINA RUSSO DE CIAVALDINI, quien acepta el cargo y jura cumplir con los deberes inherentes al mismo. (Folio 142 de la segunda pieza). Luego de ello en fecha 10/02/06, mediante auto procedió a fijar para el día 06/03/06, la oportunidad para que tuviere lugar el Acto de Audiencia Oral de Conciliación, sin librar las correspondientes Boletas de Notificación acerca de ello. (Folio 162 de la segunda pieza). En fecha 01/03/06 la Doctora GIUSEPPINA RUSSO DE CIAVALDINI, actuando en su carácter de Defensora Privada del acusado ciudadano RAFAEL FRANCISCO DE STEFANO RUIZ, ofrece los medios de prueba que estimo procedentes para su defensa, señalando en el punto III de su escrito que reproducía el mérito favorable de los autos contentivos del presente juicio, de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba, estimando que eran útiles y pertinentes toda vez que favorecían ampliamente a su defendido, los cuales probarían la verdad de los hechos narrados en el escrito que consignó. Además en el Capítulo IV señaló en ocho puntos los medios de prueba allí especificados (folios 163 al 169 de la primera pieza). Luego en fecha 03/03/06 la mencionada defensora presenta nuevamente otro escrito similar al anterior pero variando el contenido de los puntos en el que ofrecía medios de prueba. (Folios 02 al 08 de la segunda pieza) Se constata que en la oportunidad procesal en que se interpuso formalmente la Acusación se señaló que no se requería del auxilio fiscal por cuanto de la investigación la realizó el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al tramitar la denuncia interpuesta se evidenciaban los elementos de convicción que sustentaban la misma, solicitando expresamente que se admitiera la acusación así como los medios de prueba que fueron señalados e igualmente se ordenará la restitución de los referidos bienes objeto de la acusación. De igual forma se constata que frente los argumentos esgrimidos por la parte recurrente en su escrito de apelación, es necesario hacer un estudio minucioso de las actas que conforman el presente expediente, siendo la función del Juez analizar en su contexto cada caso en concreto, así como todas y cada una de las circunstancias que rodearon la comisión del hecho punible objeto del presente proceso. Ahora bien, debe precisarse que los Jueces deben analizar y evaluar cada hecho concreto así como las circunstancias que rodearon la comisión del mismo, pues así lo indica el modelo de Justicia responsable e idónea que propugna la Carta Fundamental; por lo que debe constatarse el cumplimiento material y efectivo de cada uno de estos elementos, ya que el proceso penal debe ser un instrumento idóneo para la realización de la Justicia es por ello que se requiere indispensablemente que el proceso penal sea enfocado no sólo desde su idoneidad técnica para lograr ese fin, sino del buen manejo que las partes y el órgano jurisdiccional hagan del mismo mediante la adecuada intervención conforme a una fenomenología del acontecer procesal, en relación indisoluble con las reglas del debido proceso, y demás formalidades esenciales. Revisión que es importante como un remedio a las posibles deficiencias en las que el Juez a-quo haya podido haber incurrido. Observa esta Alzada luego de una revisión minuciosa de las actas procesales, que el acusador en la oportunidad en que presentó el escrito de acusación señaló y acompañó medios de prueba requiriendo fuesen admitidos la acusación y las pruebas. El Juez a-quo sólo se pronunció acerca de la admisión de la acusación omitiendo la admisión o no de las pruebas como había sido requerido. No puede ignorar esta Sala el hecho que el juez a-quo violó la tutela judicial efectiva al no pronunciarse sobre tal solicitud. Así las cosas, no se puede ignorar que tal actuación realizada por el tribunal de la recurrida está en contradicción con el artículo 26 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que postula un modelo de justicia idónea y transparente, ya que es obligación del Juez de emitir una decisión dictada en derecho, la cual determine el contenido y la extensión de derecho deducido, tal como lo estipula la Sala Constitucional, en sentencia Nro. 708 del 10/05/2001: "El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura." (Destacado de la sala). Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva al consagrar lo siguiente: Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. Del referido artículo se constata que el principio de Tutela Judicial Efectiva, garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes, una sentencia o resolución, y cubre además, toda una serie de aspectos relacionados, como es la garantía de acceso al procedimiento. Observa esta Sala que en fecha 01/03/06 la Doctora GIUSEPPINA RUSSO DE CIAVALDINI, actuando en su carácter de Defensora Privada del acusado ciudadano RAFAEL FRANCISCO DE STEFANO RUIZ, ofrece los medios de prueba que estimo procedentes para su defensa, señalando en el punto III de su escrito que reproducía el mérito favorable de los autos contentivos del presente juicio, de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba, estimando que eran útiles y pertinentes toda vez que favorecían ampliamente a su defendido, los cuales probarían la verdad de los hechos narrados en el escrito que consignó. Además en el Capítulo IV señaló en ocho puntos los medios de prueba allí especificados (folios 163 al 169 de la primera pieza). Luego en fecha 03/03/06 la mencionada defensora presenta nuevamente otro escrito similar al anterior pero variando el contenido de los puntos en el que ofrecía medios de prueba. (Folios 02 al 08 de la segunda pieza). Desprendiéndose una duplicidad que evidentemente crea una incertidumbre y una obscuridad que conspira contra los postulados de una justicia transparente y un proceso justo, pues no se tiene certeza cual de los dos escritos surtirá efectos jurídicos al punto que el Juez admite las pruebas sin hacer referencia a cual de los escritos considera validos y cual desecha y luego la promovente pretende fuera de la oportunidad procesal rectificar dicho error. Incurriéndose en una falta no subsanable que da lugar a la Nulidad de Oficio por Violación al Debido Proceso, al Derecho a la Defensa y a la Justicia Transparente e idónea debiéndose retrotraer el proceso hasta el estado de que el juez de juicio se pronuncie acerca de la admisión o no de esas pruebas y proseguir el proceso cumpliendo con los estándares legales observando el procedimiento especial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal y demás reglas aplicables. Frente a estas omisiones esta Sala considera necesario tener presente lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales prevén lo siguiente: Articulo 190: “Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya subsanado o convalidado. Articulo 191: “Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.” Es por estas consideraciones y tomando en cuenta que llegó al conocimiento de este ente colegiado, a través del recurso de apelación un acto viciado, el cual demanda su nulidad de oficio, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del texto adjetivo penal, criterio además sostenido por la Sala de Casación Penal, en sentencia Nro. 003 del 11/01/2002, en la cual expresó lo siguiente: "En nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el Amparo Constitucional. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del COPP en concordancia con el artículo 191 Ejusdem cuando se trate de nulidades absolutas. " En este sentido es importante tener presente que la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nro. 003 de fecha 11/01/2002 ha señalado que: " (…) cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales." De igual forma ha señalado la referida Sala de Casación Penal, en Sentencia Nro. 003 de fecha 11/01/2002 que: " (…) En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo. " De lo anterior y atendiendo al fondo del asunto, se evidencia que efectivamente se produjo una grave irregularidad, atentatoria de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, pues en este caso, la obligación del Juez de Juicio estaba orientada a pronunciarse acerca de la admisión o no de las pruebas ofrecidas por la Parte Acusadora MAYLIN ISABEL SILVA MONTENEGRO, amén de que debió emitir un pronunciamiento fundado relacionado con los escritos presentados por la Doctora GIUSEPPINA RUSSO DE CIAVALDINI, especificados en los folios 163 al 169 de la primera pieza y en los folios 02 al 08 de la segunda pieza del expediente original, señalando cual de dichos documentos surtirá efectos jurídicos, dada la disparidad existente en ellos, lo que obviamente queda ahora sin efecto con motivo de la nulidad que debe decretarse de todo lo actuado luego del auto de fecha 02/02/06, mediante el cual se admitió la Acusación, debiendo el Juez que ha de conocer pronunciarse sobre la admisión o no de las pruebas referidas por el acusador en el escrito de acusación y continuar el proceso. En el caso de marras se debe tener presente el concepto de daño a los fines de no inducir a los ciudadanos en una situación de victimas de la justicia y del ordenamiento jurídico, los cuales repugnan a los conceptos de Estado Social de Derecho y de Justicia, consagrados en nuestra carta fundamental. Para Zannoni el daño es un menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patrimonio. Constituye uno de los presupuestos de la responsabilidad jurídica. Para el mismo autor, el daño es la lesión o menoscabo que afecta un interés relativo a los bienes del damnificado, es decir, sobre los bienes que integran su esfera jurídica, que por ende le pertenecen. Por lo que ha de concluir esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es DECLARAR DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de todo lo actuado retrotrayéndose el proceso al estado de que el juez de juicio que le corresponda conocer se pronuncie acerca de la admisión o no de las pruebas referidas por el acusador en el escrito de acusación, quedando nulo todo lo actuado luego del auto de fecha 02/02/06, mediante el cual se admitió la Acusación, y continuar el proceso cumpliendo con los estándares legales observando el procedimiento especial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal y demás reglas aplicables, todo de conformidad con lo establecido en los artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo inoficioso resolver el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa. ASÍ SE DECLARA. DISPOSITIVA Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de todo lo actuado retrotrayéndose el proceso al estado de que el juez de juicio que le corresponda conocer se pronuncie acerca de la admisión o no de las pruebas referidas por el acusador en el escrito de acusación, quedando nulo todo lo actuado luego del auto de fecha 02/02/06, mediante el cual se admitió la Acusación, y continuar el proceso cumpliendo con los estándares legales observando el procedimiento especial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal y demás reglas aplicables, todo de conformidad con lo establecido en los artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo inoficioso resolver el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de la sala dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de Junio del año dos mil Seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación. Publíquese, regístrese, diarícese la presente decisión. Cúmplase. LA JUEZ PRESIDENTE DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ PONENTE EL JUEZ DR. JESÚS OLLARVES IRAZÁBAL EL JUEZ DR. JUVENAL BARRETO SALAZAR LA SECRETARIA, ABG. MARY RUBIO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.- LA SECRETARIA, ABG. MARY RUBIO CjCR/JJOI/JBS/MR/marimer Exp. No. 2006-2162