REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 9 Caracas, 12 de junio de 2006 196º y 146º CAUSA N ° 1969-06. JUEZ PONENTE: DR. NELSON CHACÓN QUINTANA Corresponde a esta Sala resolver sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto el 16 de mayo de 2006, por los abogados ADRIANA GÓMEZ RAMÍREZ y HARVEY GUTIERREZ RODRÍGUEZ, en su carácter de Fiscales Principal y Auxiliar de la Fiscalía Centésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, así como la apelación incoada en esa misma fecha por los abogados RAÚL EDUARDO SAAVEDRA CAMPOS y LUISA LÓPEZ VILLAROEL, en su carácter de defensores de la ciudadana THANIA GABRIELA DUQUE MARÍN, ambas apelaciones contra la decisión dictada el 9 de mayo de 2006, por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el acto de audiencia preliminar. En primer lugar se observa que apela la defensa del pronunciamiento dictado por el a quo que declara sin lugar las excepciones promovidas conforme a lo dispuesto en el literal i del numeral 4º del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 326 y 281 ejusdem. Al respecto debe esta Sala destacar, con relación a la apelación de las excepciones declaradas sin lugar, lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal: “Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: … 2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio…”. (Subrayado de la Sala). En este sentido, de la norma antes transcrita se infiere que las excepciones que fueren declaradas sin lugar, en el acto de audiencia preliminar, no son recurribles en razón de que pueden ser opuestas nuevamente en el juicio oral y público. En la presente causa el a quo luego de examinar las excepciones planteadas por la defensa de la ciudadana THANIA GABRIELA DUQUE MARIN, procedió a declararlas sin lugar, por los fundamentos expresados en su decisión. Tales excepciones de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 447 ejusdem, son irrecurribles, en virtud de que las mismas pueden ser opuestas nuevamente en el juicio oral y público, lo cual impide que se cause gravamen irreparable a la defensa, ya que al inicio del debate oral y público en ejercicio del derecho a la defensa pueden plantearse nuevamente las excepciones declaradas sin lugar. Por último impugna la defensa el pronunciamiento del a quo que acuerda la admisión de las pruebas ofrecidas por la Representación del Ministerio Público en su acusación, y al respecto se observa: Apeló la Defensa en los términos siguientes: “…Ante esta situación y a la admisión de dichas pruebas por parte del Tribunal, apelamos a la Admisión de las mismas por cuanto se puede evidenciar que los expertos emitieron juicios de valor, inculpando de una manera directa a la ciudadana Thania Gabriela Duque Marín, violentando el principio de la presunción de inocencia que sólo puede ser objeto de un juicio oral y público donde se le garantice el debido proceso y el derecho a la defensa…”. Este Tribunal Colegiado procede ha efectuar las siguientes consideraciones: Fundamenta su apelación la defensa de la acusada THANIA GABRIELA DUQUE MARÍN, según lo establecido en los numerales 5° y 7º del artículo 447 del Código orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente: “Articulo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: … 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código; … 7. Las señaladas expresamente por la ley”. Al respecto, establece el artículo 437 ejusdem, lo siguiente: “Artículo 437. Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas: a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo; b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente; c.- Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley. Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda”. (Subrayado nuestro). Estima esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que el recurso de apelación es ejercido con cualidad para ello por parte de los abogados RAÚL EDUARDO SAAVEDRA CAMPOS y LUISA LÓPEZ VILLAROEL, en su carácter de defensores de la ciudadana THANIA GABRIELA DUQUE MARÍN, siendo consignado ante el Juzgado a quo en tiempo hábil para su interposición. Observa esta Sala, que la impugnación ejercida por la defensa, fundamentada en los numerales 4º y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es dirigida en contra de la audiencia preliminar celebrada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal el 09 de mayo de 2006. Advierte esta Sala, que la admisión de los medios probatorios que consideró el Juzgador como lícitos, útiles y necesarios a los fines de su evacuación en Juicio, es un pronunciamiento que indudablemente forma parte integrante y esencial del auto de apertura a juicio, por mandato expreso del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que dicho auto es inapelable, por cuanto además, como se ha sostenido, implica el paso del proceso a su fase más garantista y allí la posibilidad de que los alegatos y defensas de las partes se potencian de manera notoria. Es así como establece la norma precitada lo siguiente: “Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el juez admite la acusación se dictará ante las partes. El auto de apertura a juicio deberá contener: … 3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes… Este auto será inapelable…”. Admitir un recurso de apelación en contra del pronunciamiento, mediante el cual, en el presente caso, se admiten los medios de prueba promovidos en la acusación Fiscal, implicaría que la Corte de Apelaciones emitiera un pronunciamiento de fondo que no le corresponde. A todo evento, debemos señalar que no existe en el presente caso gravamen irreparable, ya que tanto la acusación Fiscal, como las pruebas admitidas pueden ser desvirtuadas por la parte contra quien obran durante el Juicio Oral. La admisión de los medios de prueba en la audiencia preliminar, como se manifestó, no causa gravamen irreparable, por cuanto esto será objeto de control en el juicio oral y en consecuencia se mantiene la igualdad de las partes, no derivándose la extemporaneidad de sus efectos, la imposibilidad de ser oído y ejercer la defensa dentro del debido proceso. En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, al conocer del recurso de Casación intentado por el Ministerio Público en contra de las decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Apure, la cual declaró parcialmente con lugar un recurso de apelación propuesto por la Defensa, asentó: “La Corte de Apelaciones…conoció de la apelación propuesta y al declararla con lugar, decretó el sobreseimiento de la investigación preliminar incoada…, anulando en consecuencia, el auto de (apertura) a juicio contra dicho acusado… En el presente caso, la referida Corte de Apelaciones, no debió conocer el recurso de apelación propuesto por la defensa, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión de (apertura) a juicio es inapelable. Infringió pues la recurrida el citado artículo 331, razón por la cual se anula el fallo recurrido y repone el proceso a la etapa de celebración del juicio oral y público…” (exp. 02-0265). En el mismo sentido, decisión recaída en el expediente 00-861, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, y en el expediente 0035, con ponencia igualmente de éste último. Finalmente en sentencia vinculante, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20-06-2005, expediente 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, al conocer de acción de amparo constitucional interpuesta contra decisión dictada por ésta Sala, confirmándola, se estableció lo siguiente: “Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.” Añadiendo: “Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 ejusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos. En tal sentido, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible; 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima; 3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; 4. Resolver las excepciones opuestas; 5. Decidir acerca de medidas cautelares; 6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; 7. Aprobar los acuerdos reparatorios; 8. Acordar la suspensión condicional del proceso; 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. (Subrayado de la Sala) Por su parte el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal establece: Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el juez admite la acusación se dictará ante las partes. El auto de apertura a juicio deberá contener: 1. La identificación de la persona acusada; 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación; 3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes; 4. La orden de abrir el juicio oral y público; 5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el juez de juicio; 6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron. Este auto será inapelable. (Subrayado de la Sala)”. Para luego asentar: “Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio. Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio. En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquel se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen a posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al merito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé: “Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en: (…) 2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral; Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.” Significando además: “Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se contrae el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto. Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a ajuicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de Impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 ejusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal”. Precisando: “Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catalogo que establece el artículo 447 ejusdem. … En otro orden de ideas, la negativa del legislador de aceptar la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, no atenta contra el artículo 49.1 de la Constitución de la República de Venezuela, ni tampoco contra la garantía judicial contemplada en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José”. Para finalmente concluir: “En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya Inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece”. Declarando en el numeral 2 de la dispositiva de la decisión aludida: “2.- Se MODIFICA el criterio establecido con anterioridad por esta Sala, según el cual era posible la interposición del recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio, contentiva de la admisión de la acusación, y contra la admisión de los medios de prueba. En consecuencia, y con base en el criterio establecido en el presente fallo, contra tales pronunciamientos no procederá recurso de apelación alguno”. En tal orden de ideas, concluye esta Sala, que la decisión mediante la cual se admiten los medios de prueba promovidos por el Representante del Ministerio Público en la audiencia preliminar celebrada el 9 de mayo de 2006, no es apelable, al no encontrarse esta entre los autos recurribles del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que más bien está dentro de las consideradas como inimpugnables o irrecurribles, conforme al literal c del artículo 437 ejusdem, con relación a lo dispuesto en el último aparte del artículo 331 Ibidem, considerando esta Sala, que tal fallo en ningún momento causa un gravamen irreparable, por cuanto lo que se persigue es cumplir la finalidad del proceso, y la justicia en la búsqueda de la verdad, limitándose el juez de instancia, como se ha referido, a declarar sobre la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba a ser evacuados en la fase de juicio. Es así como en principio, la actividad recursiva exige perjuicio (gravamen), resultando también esencial, como lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que lo planteado se resuelva en esa etapa del proceso en la que se debatirá acerca de la pretensión deducida. Y es en virtud de todo ello, que esta Sala mal podría declarar la nulidad de la decisión emitida y desechar las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por los abogados RAÚL EDUARDO SAAVEDRA CAMPOS y LUISA LÓPEZ VILLAROEL, en su carácter de defensores de la ciudadana THANIA GABRIELA DUQUE MARÍN. Y así se decide. Por último se observa que los representantes del Ministerio Público recurren de la decisión dictada el 9 de mayo del presente año, en el acto de audiencia preliminar, con fundamento a lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que el a quo le causó un gravamen irreparable en razón de haber inadmitido una prueba testimonial que en calidad de experto, promovió en su escrito acusatorio; al respecto observa esta Sala, lo siguiente: El recurso de apelación planteado por el Ministerio Público fue interpuesto con cualidad para ello y en tiempo hábil para su interposición, ahora con relación a su impugnabilidad, se observa: En la Sentencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20-06-2005, expediente 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, a que se hizo referencia anteriormente se señala: “…Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal –siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, (Subrayado nuestro) ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por lo otra –y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia… …Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal…”. En lo que respecta a la prueba ofrecida por el Ministerio Público e inadmitida por el a quo, debemos significar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su numeral 1º, establece: “…1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…”. Siendo que el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé: “Artículo 197. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código…” Se consagra así el principio de legalidad de las pruebas y consiste en que, en principio, sólo pueden practicarse y ser incorporados al proceso aquellos medios cuya obtención se haya hecho con sujeción a las reglas que la ley pauta, lo que implica el cumplimiento de las formalidades esenciales establecidas para la obtención de las evidencias y para hacerlos valer ante el juzgador, por lo cual habría que excluir una prueba ilegalmente lograda, como ilegalmente incorporada. Ahora bien, la ciudadana María Auxiliadora Rodríguez, cuya declaración fue promovida por el Ministerio Público, ni es funcionaria pública ni experta juramentada por un juez, por lo que al no ser un medio de prueba debidamente incorporado, su inadmisión no es recurrible, conforme a lo que se desprende de la sentencia con carácter vinculante emanada de la Sala Constitucional aludida, razón por la cual debe declararse la inadmisibilidad del recurso intentado. Así se declara. EL JUEZ PRESIDENTE, CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ, NELSON CHACÓN QUINTANA BELKIS ALIDA GARCÍA LA SECRETARIA, ADRIANA LÓPEZ En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.- LA SECRETARIA, ADRIANA LÓPEZ Exp.: N° 1969-06. CSP/NCHQ/BAG/AL/bad.