REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 10 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Caracas, 20 de Junio de 2006 196° y 147° PONENTE: ALEGRIA LILIAN BELILTY BENGUIGUI. EXPEDIENTE Nº 10As 1858-06 Corresponde a esta Sala conocer de la Acción de Amparo Constitucional, incoada en fecha 29 de Mayo de 2006, por el profesional del derecho Mao Francisco Santiago Montoya, abogado en ejercicio e Inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 79.984, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Magali Coromoto Sánchez Chacón, contra la omisión del Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de notificarla en su condición de víctima –madre de Eric Montenegro-, al acto de la Audiencia Preliminar en la causa signada bajo el N° 358-06 (nomenclatura del Juzgado en mención). Recibidas las actuaciones, se designó como Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 02 de Junio de 2006, se libró notificación al accionante, a los fines de que en el plazo de cuarenta y ocho horas, consignara copia de la Audiencia Preliminar celebrada por ante el Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. En fecha 09 de Junio de 2006, se admitió la presente acción de amparo constitucional, y se fijó como oportunidad para el acto de la celebración de la Audiencia Constitucional el día martes 13 de Junio de dicho año, en la cual las partes expusieron sus alegatos con relación a la misma. Siendo la oportunidad para decidir, la Sala observa: ARGUMENTOS DEL ACCIONANTE En fecha 29 de Mayo de 2006, el abogado Mao Francisco Santiago Montoya, abogado en ejercicio e Inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 79.984, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Magali Coromoto Sánchez Chacón, interpuso formal escrito de acción de amparo, en el que expresó, entre otros aspectos: “(…) III De los Derechos Constitucionales inobservados por el Tribunal 50° de Control La violación de los derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la CRVB, se configuró con la omisión de la Juez del Tribunal 50 de Control de notificar y convocar a la ciudadana Magali Coromoto Sánchez, a la celebración de la audiencia preliminar. En la causa que se seguía ante el Tribunal 50° de Control y que actualmente cursa por ante el Tribunal 7° de Primera Instancia en Funciones de Juicio, signada con el N° 358-06, existen evidentes y graves irregularidades en el procedimiento, específicamente durante la fase intermedia; irregularidades que menoscabaron el derecho a la defensa y que se han mantenido hasta ahora, pues el derecho de la víctima a la tutela judicial efectiva le fue obstaculizado. Según lo dispone nuestro ordenamiento jurídico, es al Juez de Control a quien le corresponde velar por el cumplimiento de los principios y garantías establecidos a favor de las partes y los cuales aparecen consagrados en el COPP, en la Constitución de la República así como en los tratados, convenios o acuerdos internacionales, ello de conformidad con lo establecido en el Libro Segundo, Título I, Capítulo I del Código Orgánico Procesal Penal. Tal y como ya se refirió ut supra, la ciudadana Magali Sánchez, víctima en el proceso penal seguido en contra de un grupo de funcionarios policiales y adscritos a los organismos de seguridad del Estado venezolano, se encontraba plenamente individualizado. El Tribunal 50° de Control, al no ordenar la debida notificación de la víctima para que compareciera a la celebración de la audiencia preliminar, menoscabó la garantía del debido proceso y por ende, el derecho a la defensa, ya que ante la ausencia de convocatoria, la misma no pudo ejercer de manera plena y efectiva, todos y cada uno de aquellos derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico, tales como el de presentar una acusación particular propia o en su defecto adherirse a la acusación presentada por el Ministerio Público, el de ser oída, el de formular alegatos y/o peticiones, el de ofrecer medios de pruebas entre otros. En este sentido, la Sala Constitucional, en el caso Yelitza Lisette Franco de Zozaya, señaló que si la víctima está plenamente individualizada en el proceso, la misma debe ser notificada de los actos que se realicen con ocasión del mismo. Al efecto, consideró la Sala: ‘…’ Si bien es cierto que el proceso en el cual la ciudadana Magali Sánchez figura como víctima no se trata de una acción de amparo, no es menos cierto que la esencia perseguida por el sentenciador es la de que en todo proceso en donde la víctima del delito esté individualizada, la misma tenga la debida participación y haga uso de las facultades que le concede el ordenamiento jurídico. Existe una violación al derecho de protección a la víctima, toda vez que la CRBV, establece y reconoce en el artículo 30, el deber indeclinable del Estado de proteger a la víctima de delitos comunes y a la víctima de violaciones de los derechos humanos, procurando que los culpables reparen los daños causados. Este derecho de rango constitucional, encuentra su desarrollo y los mecanismos necesarios para su materialización en el COPP. El Código Orgánico Procesal Penal dispone en el artículo 23, que la protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho son también objetivos del proceso penal, lo que permite que la misma, al estar identificada, puede asistir y participar dentro de ese proceso, además interponer recurso de apelación aún cuando no se haya querellado. El artículo 26 de la CRBV, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conociendo también como la garantía jurisdiccional el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presentes en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no solo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido. Existe en el presente caso, una violación flagrante del derecho de acceso a la justicia que tiene todo ciudadano para hacer valer sus derechos e intereses, el cual está consagrado en el artículo 26 de la CRBV. La Juez del Tribunal 50° de Control, una vez que recibió la acusación fiscal, procedió a fijar la audiencia preliminar tal y como se desprende al auto de fecha 16 de agosto de 2005, ordenó la notificación de las partes. En las notificaciones que se libraron así como en las notificaciones que se emitieron con posterioridad en virtud de los diversos diferimientos habidos de la audiencia preliminar, la Juez del Tribunal 50° de Control, vulneró el derecho de la ciudadana Magali Sánchez, de acceder a los órganos de administración de justicia y por tanto, a las vías judiciales ordinarias para lograr la materialización de protección de sus derechos, teniendo el deber de garantizar en todo momento, el derecho a la tutela judicial efectiva que le correspondía a la víctima e igualmente, incumplió con su obligación de constituirse en garante de la constitucionalidad y de la legalidad. Es de resaltar que la ley adjetiva penal, confiere a las víctimas de delito, el derecho de intervenir en el proceso y de ser informada de los resultados del mismo, independientemente se haya o no constituido en parte querellante. Así lo ha establecido la Sala Constitucional, en decisión N° 69, del 9 de marzo de 2000, caso: Antonio José Varela, al afirmar que: ‘…’ El anterior criterio ha sido reiterado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 22 de febrero de 2005, en el caso Atilano José Mendoza, en donde expresó lo siguiente: ‘…’ Por lo tanto, los jueces a los fines de no menoscabar el derecho a la defensa y garantizar el debido proceso, deben velar por el cumplimiento de las disposiciones establecidas tanto en la CRBV como en el COPP, ya que de lo contrario aquellos actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones en la ley adjetiva penal así como en la Constitución de la Republica y en las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, son considerados nulos. Al agregarse y comprobarse la condición de victima en el proceso penal, el tribunal de control debió de garantizar los derechos de esta en el proceso penal. (…) V Petitorio En base a los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos y ante la existencia de una grave violación a la garantía del debido proceso, del derecho a la defensa, del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a acceder a los órganos de administración de justicia y del derecho de protección que le asiste a todo víctima de violaciones de derechos humanos y por ende al ordenamiento jurídico, que afecta la ejecutoría del Poder Judicial, pues la causa versa sobre presuntos hechos cometidos por un funcionario del Poder Judicial, solicito en nombre de la ciudadana Magali Coromoto Sánchez, víctima en el proceso que actualmente cursa por ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de esta Circunscripción, signada con el N° 358-06, sea admitida la presente acción… Solicito se anule y por ende deje sin efecto, la audiencia preliminar celebrada por ante el Tribunal 50° de Control antes identificado en fecha 17 de enero de 2006 y se reponga la causa al estado de la celebración de una nueva audiencia preliminar que le permita a la víctima antes identificada, el ejercicio pleno y efectivo de todos y cada uno de los derechos que le concede el ordenamiento jurídico. Solicito que la presente acción de amparo constitucional sea declarada con lugar, de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 30 49, y 51 de la CRBV, en relación al artículo 4 de la LOA en concordancia con el 1, 23 y 190 del COPP.” En la oportunidad de celebrase la audiencia constitucional respectiva, el recurrente expuso: “En mi carácter de apoderado judicial de la ciudadana Magali Coromoto Sánchez Chacón, en su condición de víctima, por ser madre del ciudadano ERIC MONTENEGRO, el día 29 de mayo del presente año, interpuse Acción de Amparo contra la omisión en que incurrió el Tribunal 50 de Control de este Circuito Judicial Penal al no notificar de la fijación del acto de la Audiencia Preliminar a la ciudadana Magali Coromoto Sánchez con ocasión de ser victima de los hechos acaecidos en fecha 27 de junio de 2005, en donde falleció su hijo Eric Montenegro en manos de funcionarios policiales y militares que los medios de comunicación por la conmoción pública causada titularon la masacre de Kennedy. En la presente causa el MP presentó el acto conclusivo correspondiente en fecha 16-08-2005, mediante el cual presentó acusación por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado, Uso Indebido de Arma de Fuego, ente otros; ante este escrito, el Tribunal 50 de Control en esa misma fecha ordenó notificar a las partes informando que se había fijado la Audiencia Preliminar para el día 30 de septiembre de ese año, en esa fecha no se celebró y se fijaron nuevas oportunidades para la celebración de dicha audiencia y hubo sucesivos diferimientos en los meses de octubre, noviembre y diciembre, motivados a la incomparecencia de la defensa, de Fiscales del Ministerio Público e incluso a solicitud de estos mismos Fiscales porque habían victimas que no habían hecho acto de presencia y es el día 17 de Enero de 2006 cuando se celebra la Audiencia Preliminar, en esa fecha tampoco fue notificada y solamente se desprende de las actuaciones que cursan ante el Tribunal 7 en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial que sólo fueron notificadas las otras víctimas ya que en el presente caso fueron seis jóvenes estudiantes de la Universidad Santa María y que no fue notificada la ciudadana Magali Coromoto Sánchez, a pesar de que la misma ha quedado plenamente identificada por el Ministerio Público e inclusive en la fase preparatoria fue entrevistada por el Ministerio Público a los fines de que reconociera si una de las prendas que le pusieron a la vista pertenecía a su hijo y dijo que si, igualmente fue entrevistado el padre del muchacho. Esas entrevistas aparecen plenamente identificadas en el expediente y a ellos se les da la cualidad de victima incluso aportan la dirección donde pueden ser ubicados. El 16 de Septiembre de 2005, después de la fijación de la Audiencia Preliminar, la señora Magali Coromoto Sánchez consignó copia de la partida de nacimiento de su hijo y manifestó tener interés en el caso de su hijo, acompañada de sus abogados y a pesar de esto no fue notificada, por lo que hay una omisión por parte del Tribunal 50 de Control y esta omisión conllevó a la vulneración de cuatro Derechos Constitucionales, como lo son La Tutela Judicial Efectiva, La protección a la Víctima, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, y de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en el Código Orgánico Procesal Penal, la victima tiene derechos que vienen reflejados en tales normamientos jurídicos y que le dan la posibilidad de intervenir en el proceso, a ser informada de los actos que se realicen, a presentar una Acusación Particular Propia, a adherirse a la Acusación Fiscal, hacer alegatos e impugnar decisiones del Tribunal entre otros derechos los cuales no pudieron ser ejercidos por la victima ya que no fue debidamente notificada. El derecho a la tutela judicial afectiva que es amplísimo le fue menoscabado a la señora Magali Coromoto Sánchez. Esos Derechos menoscabados constituyen la violación del artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el derecho de protección a las víctimas de violaciones de Derechos Humanos, recordando que los victimarios fueron en el presente caso funcionarios policiales. El estado tiene el deber ineludible de brindarle protección y se establece la posibilidad de que la victima participe en los actos del proceso, tal como lo indica el artículo 49 ejusdem referido al Derecho a la Defensa. Ante esta vulneración clara de una serie de Derechos, con ocasión de la omisión del Tribunal 50 de Control, considera esta Representación se debería tal como se solicitó en el escrito contentivo de la presente Acción de Amparo la nulidad de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 17 de enero de 2006 y se reponga la causa al estado de celebración de una nueva audiencia para que la victima pueda ejercer sus Derechos. En cuanto a los medios probatorios ofrecidos, consigno en este acto 1.- Copia Certificada del auto de fecha 16 de agosto de 2005, mediante el cual se deja constancia que el Tribunal 50 de Control recibe la Acusación y fija la Audiencia Preliminar para el día 30 de septiembre de 2005; 2.- Copias Certificadas de las boletas de notificación librada a las victimas y entre las cuales no figura la señora Magali Coromoto Sánchez ni su esposo, 3.- Copia Certificada de la diligencia de fecha 16 de septiembre de 2005, suscrita por la ciudadana Magali Coromoto Sánchez ante el Tribunal 50 de Control, mediante la cual consigna la partida de nacimiento de su hijo y señala su condición de victima; 4.- Copias Certificadas de las actas de audiencia preliminar que se suscribieron en fechas 30 de septiembre, 14 y 31 de Octubre todas del 2005 y en las cuales no figura la boleta de notificación de la ciudadana Magali Coromoto Sánchez, 5.- promuevo Copia Certificada de un auto en donde la Jueza 50 de Control se avoca al conocimiento de la causa y en virtud de ello ordena diferir la Audiencia Preliminar para el mes de diciembre,6.- Copias Certificadas de boletas de notificación librada a las victimas y donde no figura la ciudadana Magali Coromoto Sánchez, 7.- Copias Certificadas de los diferimientos de fecha 12 y 15 de diciembre donde se constata que no fue notificada la ciudadana Magali Cormoto Sánchez, 7.- Copia Certificada del acta de Audiencia Preliminar de fecha 17 de enero de 2006, acta en donde tampoco figura la ciudadana Magali Coromoto Sánchez, 8.-Copia Certificada del acta de entrevista rendida por el ciudadano Luis Melchor Villarroel ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en fecha 28 de Junio de 2005, 9.- Copia Certificada del acta en donde la señora Magali reconoce una prenda de vestir (pulsera) que pertenecía al joven Eric miguel Montenegro y en esa fecha 28 de julio ante el Ministerio Público se deja constancia de la dirección a los efectos de futuras direcciones. Hago el señalamiento de tres Sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la primera de ellas es el caso de Yelitza Liset Franco, quiero indicar que fue un error de mi parte que no coloqué los datos de la sentencia; la segunda es la número 6909 del mes de marzo del año 2000, caso Antonio José Varela, y la tercera de fecha 22 de febrero de 2005, caso Atilano Sosa, del cual me permito leer un extracto. Reitero mi petitorio de que la presente acción de amparo sea declarada Con Lugar y se declare la nulidad de la Audiencia Preliminar así como de las actuaciones posteriores a ella. Igualmente solicito a esta Sala estudie la posibilidad de que las Copias Certificadas consignadas por esta representación fuesen devueltas ya que las mismas generaron un gasto oneroso para mi representada aunado al hecho de que el Tribunal de Juicio no las separó simplemente las certificó en un bloque. Es todo.” ARGUMENTOS DE LA JUEZ DE CONTROL En la oportunidad de realizarse la audiencia constitucional respectiva, la Juez de Control expuso: “En este acto doy contestación a la Acción de Amparo Constitucional incoada en fecha 29 de Mayo de 2006, por el profesional del derecho Mao Francisco Santiago Montoya, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Magali Coromoto Sánchez Chacón. En tal sentido, paso a señalar la causal de inadmisibilidad contenida en el artículo 6, numeral 4 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto existe un consentimiento t5ácito por parte de la víctima en virtud de que en fecha 16 de agosto de 2005 llegó el escrito de acusación al Juzgado 50 de Control y una vez que se recibe, la Dra. Linda Fernanda Silva que era la Juez encargada de ese Juzgado para esa fecha, fijó la celebración de la Audiencia Preliminar en la cual se notificaron a las siete victimas restantes, posterior a esta fijación dicha victima acudió al Tribunal acompañada de otra de las víctimas la ciudadana Delcia Pastora y de sus abogados y presentó una diligencia a los fines de solicitar copia simple de la acusación por lo que ella estaba en conocimiento que se había fijado la Audiencia Preliminar, por lo que pasaría a aplicarse la norma supletoria del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo estableció el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2003, número 010996, en la cual aceptó aplicar normas supletorias para casos de proceso penal. Asimismo, desde la fecha que hubo la presunta violación del debido proceso en el sentido de que no se notificó a la ciudadana Magali Coromoto Sánchez de la celebración del acto de la Audiencia Preliminar han transcurrido 9 meses y 13 días, por lo que considero que ha transcurrido mas del tiempo establecido en el artículo 6 numeral 4° de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es decir, mas de 6 meses por lo que el hecho perturbador ya no tiene la urgencia de que se repare este acto, los medios de comunicación social conocían del caso y constantemente llevaban al país las fechas de los diferimientos y de la celebración de la Audiencia Preliminar, por lo que no creo que la victima desconociera del caso. Señalo que hay igualmente una causal de inadmisibilidad contenida en el artículo 6 numeral 5° ejusdem ya que no se agotó la vía judicial necesaria, ya que en el momento en que la víctima se dio cuenta de lo sucedido ha debido solicitar la nulidad de dicha audiencia de conformidad con lo establecido en el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal y mal podría retrotraerse el proceso ya que el juicio oral y público está en marcha, ya fue admitida la acusación y los 23 acusados continúan manteniéndose privados de libertad y pienso que de una manera se convalidó el acto omitido y los responsables están reparando el daño, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el accionante ha debido ejercer Recurso de Apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el mismo tenía poder cuando culminó la audiencia y ha podido ejercer la impugnación efectiva. Quiero señalar la falta o la ausencia de legitimación de este poder, la ciudadana Magali Coromoto Sánchez otorga poder a seis abogados, extraña a esta Juzgadora que en este poder no estén los requisitos que señala el artículo 415 ejusdem, en cuanto a los poderes especiales, tiene que señalar la causa, los hechos imputados, las presuntas personas involucradas en este caso; sin embargo, la ciudadana Magali Coromoto Sánchez, en ningún caso indica que se agregara un abogado mas como los es el abogado Mao Santiago, por lo tanto carece de nulidad, solamente una de las abogadas sustituye en el abogado Mao Santiago la representación de la victima. El día de ayer, cuando comparecí al Juzgado 7 de Juicio a solicitar copias del expediente, estaba presente la doctora Disley Cordero una de las Fiscales del caso y estaba al tanto de la presente acción de amparo y en virtud de ello me manifiesta que la victima que se encuentra viviendo con su esposo en la ciudad de México y que al hablar por teléfono con ella la misma le manifestó que desconoce al ciudadano Mao Santiago como su apoderado judicial y mucho menos que tiene conocimiento de la presente Acción de Amparo, desconozco la veracidad de lo manifestado por la Fiscal y es por ello que solicito, si lo consideran, que su testimonio sea escuchado. En tal sentido, solicito se declare inadmisible la presente Acción de Amparo por falta de legitimación y por existir una aceptación tácita y expresa de la víctima, aunado a que el accionante no recurrió a las vías ordinarias. Por todo esto considero que no se ha violado el debido proceso, la tutela judicial efectiva ya que las victimas que quisieron hablar en la Audiencia Preliminar fueron oídas. Consigno en este acto 1.- Copia Certificada de la diligencia de fecha 16 de septiembre de 2005, suscrita por la ciudadana Magali Coromoto Sánchez mediante la cual consignaron partida de nacimiento de los hoy occisos y solicitaron copia simple de la acusación, 2.- Copias Certificadas del escrito de fecha 26 de enero de 2006 mediante el cual el abogado Mao Santiago consignó copia simple de la sustitución de poder otorgado por la abogada Elisa Protta, consignación que se efectué en el Juzgado 50 de Control a pesar de haberse celebrado la Audiencia Preliminar y en espera de la contestación de los recursos de apelaciones ejercidos dicha causa se encontraba allí, 3.- Copias Certificadas del escrito de fecha 05 abril de 2006 suscrito por el abogado Mao Santiago mediante el cual solicitó copias de actas procesales, es decir que ya se sabia que para esta fecha existía la omisión y no ejerció recurso, 4.- Copia Certificada de la Boleta de Notificación de fecha 24 de abril de 2006 librada al ciudadano Mao Santiago informando que el 23 de mayo se realizaría la audiencia del Juicio Oral y público, 5.- Copias Certificadas del escrito de fecha 28 abril de 2006 mediante el cual el abogado Mao Santiago solicita copias certificadas al Juzgado Séptimo de juicio, 6.- Ofrezco la deposición de la doctora Disley Cordero, Fiscal 61 a Nivel Nacional con Competencia Plena a fin de manifestar lo que le dijo la victima desde la ciudad de Mexico referido a que no conoce al abogado como apoderado judicial ya que le dio poder a otros seis abogados. Es todo.” Igualmente, consignó escrito contentivo de los alegatos expuestos. ARGUMENTOS DE LA FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO En la oportunidad de realizarse la audiencia constitucional respectiva, la Fiscal del Ministerio Público, expuso: “De conformidad con lo establecido en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Fiscalía Superior me designó para conocer de la presente Acción de Amparo Constitucional y en tal sentido, considero que evidentemente han sido violentadas las garantías constitucionales y en tal sentido solicito sea declarada Con Lugar la Acción de Amparo incoada por el abogado Mao Santiago, por lo siguiente, evidentemente con las pruebas aportadas por el Ministerio Público fue posible presentar la Acusación y así fijar el acto de la Audiencia Preliminar, sin embargo, no se notificó a la ciudadana Magali Coromoto Sánchez en esta oportunidad ni en ninguna de los diferimientos posteriores. Esta Representación no comparte el criterio que ha operado la citación tácita con una diligencia, toda vez que ésta Acción de Amparo mas que para restituir los derechos de la víctima es para el reconocimiento de la cualidad de victima que esta ostenta y ese es el acto que ha sido violentado no haberse reconocido su carácter de victima y por lo tanto su derecho a participar en el proceso. No voy a compartir la opinión del agraviante en el sentido de que no fue agotada la vía ordinaria y mal podría accionar la victima sin ser reconocida como tal. Tampoco esta Representación comparte la caducidad de la Acción de Amparo, evidentemente el acto lesivo se refiere a la falta de notificación de la victima, sin embargo ella hubiese asistido al acto de la Audiencia Preliminar si la hubiesen notificado y evidentemente que el acto lesivo ocurre en enero de 2006 y hasta la fecha no han transcurrido los 6 meses por lo que este es un derecho que tiene ella tiene. Con relación a la inadmisibilidad por falta de cualidad, hay un poder especial y debemos recordar que la sustitución de poderes es la regla y la excepción es la prohibición a sustituir, para sustituir no hace falta que sean los seis abogados, ellos pueden actuar separada o conjuntamente. Evidentemente aunque sea un hecho muy notorio y que una de las victimas haya acompañado a la ciudadana Magali Coromoto Sánchez no es excusa de tal omisión del Tribunal, es evidente igualmente que la victima aportó una dirección para ser ubicada. La Fiscalía debe oponerse a la deposición de la doctora Disley Cordero por cuanto ella no tiene la certeza que nos verifique si efectivamente la ciudadana que se encuentra en Mexico y que habló con ella por teléfono sea presuntamente la víctima, no se puede conocer esto y sería especulación ya que no habría un fundamento serio para evacuar esta prueba, la Fiscal no puede asegurar si efectivamente esta ciudadana es Magali Coromoto Sánchez. Llama poderosamente la atención que la agraviante haya manifestado que se ha subsanado la omisión ya que las otras victimas fueron notificadas, por lo que se viola la igualdad de las partes, porque no se va a notificar a todas. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia indica que la falta de notificación de la victima causa la nulidad de la Audiencia Preliminar, sentencia N° 496 de fecha 14 de Abril de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haz. La situación debe ser reestablecida y la manera es anulando el acto, es un acto que está ligado a la notificación de la victima, quien no puede adherirse a la Acusación Fiscal ni que presente su propia Acusación. Si bien es cierto, las personas están detenidas, y el petitorio que quiera hacer Magali Sánchez no lo pudo ejercer ni exponer al Tribunal lo que ella deseaba y la única manera de hacerlo es notificándola del acto de la Audiencia Preliminar, el hecho de que acuda o no a la audiencia es otra cosa, la victima tiene el derecho no el deber, es una facultad no una potestad. Considero oportuno solicitar al Tribunal que declare Con Lugar la Acción de Amparo toda vez que se ha verificado la omisión de la notificación de este acto, le fueron violentadas garantirás constitucionales, derecho a ser oída, y solicito sea restituida la situación jurídica infringida al estado de que sean notificadas a todas y cada una de las partes.. Es todo.” PUNTO PREVIO DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS En el desarrollo de la audiencia constitucional las partes ofrecieron una serie de pruebas, de lo cual esta Alzada se pronunció de la siguiente manera: “Una vez revisadas las pruebas consignadas tanto por la parte Accionante como por la parte Accionada, esta Sala procede a indicar lo siguiente: Con respecto a las pruebas ofrecidas por la parte Accionante referidas a: 1.- Copia Certificada del auto de fecha 16 de agosto de 2005, mediante el cual se deja constancia que el Tribunal 50 de Control recibe la Acusación y fija la Audiencia Preliminar para el día 30 de septiembre de 2005; 2.- Copias Certificadas de las boletas de notificación librada a las victimas, 3.- Copia Certificada de la diligencia de fecha 16 de septiembre de 2005, suscrita por la ciudadana Magali Coromoto Sánchez ante el Tribunal 50 de Control, mediante la cual consigna la partida de nacimiento de su hijo y señala su condición de victima; 4.- Copias Certificadas de las actas de audiencia preliminar que se suscribieron en fechas 30 de septiembre, 14 y 31 de Octubre todas del 2005, 5.- Copia Certificada de un auto en donde la Jueza 50 de Control se avoca al conocimiento de la causa y en virtud de ello ordena diferir la Audiencia Preliminar para el mes de diciembre, 6.- Copias Certificadas de boletas de notificación librada a las victimas, 7.- Copias Certificadas de los diferimientos de fecha 12 y 15 de diciembre de 2005, 7.- Copia Certificada del acta de Audiencia Preliminar de fecha 17 de enero de 2006, 8.-Copia Certificada del acta de entrevista rendida por el ciudadano Luis Melchor Villarroel ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en fecha 28 de Junio de 2005, 9.- Copia Certificada del acta en donde la señora Magali reconoce una prenda de vestir (pulsera) que pertenecía al joven Eric miguel Montenegro de fecha 28 de julio ante el Ministerio Público, la Sala las admite por considerarlas pertinentes y necesarias. Con respecto a las pruebas ofrecidas por la parte Accionada las cuales son: 1.- Copia Certificada de la diligencia de fecha 16 de septiembre de 2005, suscrita por la ciudadana Magali Coromoto Sánchez mediante la cual consignaron partida de nacimiento de los hoy occisos y solicitaron copia simple de la acusación, 2.- Copias Certificadas del escrito de fecha 26 de enero de 2006 mediante el cual el abogado Mao Santiago consignó copia simple de la sustitución de poder otorgado por la abogada Elisa Protta, 3.- Copias Certificadas del escrito de fecha 05 abril de 2006 suscrito por el abogado Mao Santiago mediante el cual solicitó copias de actas procesales, 4.- Copia Certificada de la Boleta de Notificación de fecha 24 de abril de 2006 librada al ciudadano Mao Santiago informando que el 23 de mayo se realizaría la audiencia del Juicio Oral y público, 5.- Copias Certificadas del escrito de fecha 28 abril de 2006 mediante el cual el abogado Mao Santiago solicita copias certificadas al Juzgado Séptimo de juicio, la Sala las admite por considerarlas pertinentes y necesarias. Con respecto a la deposición de la doctora Disley Cordero, Fiscal 61 a Nivel Nacional con Competencia Plena, la Sala no la admite por considerar que no es pertinente ni necesaria y por último en cuanto a la solicitud del accionante sobre la devolución de las copias certificadas consignadas esta sala la considera improcedente ya que son necesarias para tomar la decisión a que haya lugar aunado al hecho de que las mismas forman parte del expediente. Es todo.” MOTIVACIONES PARA DECIDIR La acción propuesta ha sido intentada por el abogado Mao Santiago, en su carácter de apoderado de la ciudadana Magali Coromoto Sánchez Chacón, contra la omisión del Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de notificarla en su condición de víctima –madre de Eric Montenegro-, al acto de la Audiencia Preliminar en la causa signada bajo el N° 358-06 (nomenclatura del Juzgado en mención). En este sentido y revisadas como han sido las actas procesales, se observa que cursan las siguientes actuaciones: 1.- En fecha 16 de agosto de 2005, el Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, recibió escrito contentivo de la acusación en contra de los ciudadanos Peña Carrillo José Baldomero, Escalona Esaa Jorge Elpidio, Abreu Oquendo Jesús Alberto, Mora Zamora Fernando Javier y otros. 2.- En esa misma fecha, el mencionado Tribunal de Control, fijó la audiencia preliminar, oportunidad en que acordó entre otros pronunciamientos, admitir la acusación fiscal del Ministerio Público y en consecuencia ordenó el pase a juicio, dictando el respectivo auto de apertura a juicio y correspondiéndole el conocimiento de la causa al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, quien libró las boletas respectivas y dio inicio al debate del juicio oral y público. En este orden de ideas, y teniendo como norte que la acción de amparo constituye un mecanismo para proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos ante la violación o amenazas de los mismos, entendidos por tales como expresa Ferrajoli “todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativas (de no sufrir lesiones) adscritas a un sujeto por una norma jurídica.” (Derechos y Garantías, Totta, Madrid, 1997, p.37). De la definición aportada por quien ha sido llamado el padre del garantismo, se desprende que no sólo protege los derechos subjetivos de las personas, sino los principios básicos del ordenamiento jurídico constitucional, que permitan la tutela de una amplia gama de bienes jurídicos, como son la libertad, la dignidad humana, la igualdad, la defensa, la legalidad, el debido proceso y la seguridad jurídica; entre otros; conectados entre sí, cuyo fin es el desarrollo del ser humano en el contexto social; es decir se garantiza y posibilita la realización plena de las expectativas legítimas del individuo y de la comunidad; cuyo significado se patentiza en la concepción del modelo de Estado de Derecho, Social, Democrático y de Justicia. Dicha universalidad de bienes jurídicos a tutelar, requiere del operador de justicia, la debida ponderación entre la valuación de los mismos, que exige el examen de la proporcionalidad entre la lesión al derecho que ha sido afectado y el fin que se persigue. Así, las cosas observa la Sala que el objeto de la presente acción de amparo es que se retrotraiga al estado del proceso a la audiencia preliminar, a los fines de que la ciudadana Magali Coromoto Sánchez, en su carácter de víctima, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 118, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, sea notificada y oía en la causa seguida en contra de los ciudadanos Peña Carrillo José Baldomero, Escalona Esaa Jorge Elpidio, Abreu Oquendo Jesús Alberto, Mora Zamora Fernando Javier y otros; pero es el caso que dicho proceso se encuentra en un la etapa de juicio; donde se ha dado inicio al debate del juicio oral y público. La víctima, es definida como la persona o personas que individual o colectivamente, directa o indirectamente, han sufrido un perjuicio o bien, como lo ha definido la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de fecha 29 de noviembre de 1985, expresa: “A.-Las víctimas de delitos1. Se entenderá por "víctimas" las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder. 2. Podrá considerarse "víctima" a una persona, con arreglo a la presente Declaración, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima. En la expresión "víctima" se incluye además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.” Ahora bien, a raíz de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Código Orgánico Procesal Penal el 1º de julio de 1999, la víctima ha adquirido un papel preponderante en el sistema de administración de justicia en nuestro país. En base a las exigencias actuales de política social y criminal incorpora un catálogo de facultades, derechos, formas de participación; deja de estar relegada como en la antigüedad a un segundo plano, doblemente perdidosa frente al infractor y frente al Estado, tal como se desprende de lo dispuesto en los artículos 29, 30, 31, 43, encabezamiento del artículo 44, 46 y 49, numerales 3°, 6° y 8°, 51, 55, encabezamiento; todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre otros. Igualmente, en el título V del Código Orgánico Procesal Penal (julio 1999), resume la gama de enhiestos enunciativos de la víctima, en el proceso penal - información, asistencia, defensa y compensación-. Así mismo, entre otros instrumentos internacionales, la citada Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34,del 29 de noviembre de 1985, que establece el derecho de la víctima al acceso de la justicia: “...4. Las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional. 5. Se establecerá y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos para obtener reparación mediante esos mecanismos. 6. Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas: a) Informando a las víctimas de su papel y del alcance, el desarrollo cronológico y la marcha de las actuaciones, así como de la decisión de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa información; b) Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente; c) Prestando asistencia apropiada a las víctimas durante todo el proceso judicial; d) Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y represalia; e) Evitando demoras innecesarias en la resolución de las causas y en la ejecución de los mandamientos o decretos que concedan indemnizaciones a las víctimas. 7. Se utilizarán, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solución de controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la reparación en favor de las víctimas.” En consecuencia, tanto el derecho interno como el derecho internacional, consagran mecanismos de protección y asistencia a la víctima por actos lesivos a sus derechos e intereses y le proporciona igualmente mecanismos tendientes al logro de la tutela judicial efectiva, permitiéndole la participación activa en los procesos, la información y la compensación por los daños sufridos. Dichos derechos en el proceso penal corresponden garantizarlos tanto en prima facie al Ministerio Público y a los Jueces en el ejercicio del control constitucional, tal como lo consagran entre otros los artículos 285, numerales 1,2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 108, ordinal 14 “Velar por los intereses de la víctima en el proceso”; 118, “La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso” del Código Orgánico Procesal Penal, entre otras disposiciones. Ahora bien, dada que se denuncia la falta de notificación a la audiencia preliminar de la víctima, por parte del Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la Sala observa dicha situación fáctica y en base al principio de proporcionalidad, considera del examen de las actas, que si bien es cierto el derecho de las víctimas a conocer e intervenir en los actos del proceso, no es menos cierto que el Ministerio Público hasta este estado procesal ha cumplido con las expectativas de la afectada por el delito cometido, ya que presentó acusación y ofreció pruebas; e igualmente el Tribunal de Control, admitió dicha acusación y pruebas y dictó el respectivo auto de apertura a juicio; por lo que a juicio de la Sala, retrotraer la etapa del proceso a etapas superadas, conllevaría a un perjuicio aún mayor para los derechos de los justiciables, de las víctimas; en definitiva de la igualdad, seguridad jurídica y de la justicia; como expresa el autor Gregorio Peces Barba Martínez, se sustenta en el hecho de que un derecho “es de todos, y un uso abusivo del mismo puede dificultar la acción de otros para ejercer también el mismo derecho”, (Curso de Derechos Fundamentales (teoría general) Boletín Oficial del Estado y Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 1999, p.103). Ello en armonía con lo dispuesto en decisión dictada por nuestro máximo Tribunal, Sala Constitucional N° 455 de fecha 24 de mayo de 2000, mediante la cual se expresó: “...la acción de amparo constitucional tiene como finalidad proteger situaciones jurídicas en las cuales se encuentren envueltos derechos constitucionales. Así, una de sus características es tener una naturaleza restablecedora y que los efectos producidos por la misma son restitutorios, sin exigir la posibilidad de que a través de ella, pueda crearse, modificarse o extinguirse una situación jurídica preexistente, en razón de lo cual, la acción de amparo no procede contra o pueda restablecerse la situación jurídica infringida, esto es cuando no pueda restablecerse la situación jurídica infringida, esto es cuando no puedan retrotraerse las situaciones de hecho a la condición que poseía antes de producirse la violación denunciada…” En otra sentencia de la misma Sala, de fecha 1° de Junio de dos mil uno (2001), se indicó: “que la garantía del debido proceso persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes. Desde este punto de vista, no constituirá violación a este derecho constitucional cualquier infracción o violación legal, pues para que ésta efectivamente se produzca es menester que ciertamente se produzca un gravamen en la esfera jurídica de la persona contra quien obre la infracción procesal cometida. Esto es, que efectivamente dentro del proceso puede producirse una violación que aun cuando sea tal no implique per se una violación al debido proceso.” (Exp. 01-0409) En virtud de lo anterior considera esta Sala, que siendo la acción de amparo un medio para lograr la protección de derechos o garantías de rango constitucional, no puede sostenerse su procedencia cuando el restablecimiento de la situación afectada conduciría a la lesión y afectación de otros derechos; motivos por los cuales, lo procedente y ajustado a derecho es Declarar Sin Lugar la acción de amparo incoada. Así se Decide.- DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR la Acción de Amparo Constitucional incoada por el abogado MAO SANTIAGO, en su carácter de apoderado de la ciudadana Magali Coromoto Sánchez Chacón, en su condición de víctima de los hechos ocurridos el día 27 de junio de 2005, en el sector Las Casitas, Barrio Kenedy de la ciudad de Caracas, de conformidad con lo establecido en los artículos 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 y 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en contra de la omisión de la Juez Quincuagésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de notificarla al acto de la audiencia preliminar. SEGUNDO: Se admiten las pruebas documentales ofrecidas por las partes. TERCERO: Se inadmite la prueba testifical de la Dra. Dislery Cordero, Fiscal Sexagésima Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, ofrecida por la Juez Quincuagésima de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese. LA JUEZ PRESIDENTE DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO. LA JUEZ LA JUEZ ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI DRA. WENDI SÁEZ RAMÍREZ (PONENTE) LA SECRETARIA ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ En la misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ Causa N° 10As 1858-06 RHT/ALBB /WSR/CMS/eo