ASUNTO: AP41-U-2005-001092 Sentencia N° 123/2006 REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 20 de Junio de 2006 196º y 147º En fecha 28 de noviembre de 2005, el ciudadano MOHAMED MONDABBES DAHHAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.219.706, en su carácter de Presidente de CALZADOS MIMI, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, Tomo 30 A Sgdo. N° 11, en fecha 25 de abril de 1989; debidamente asistido en este acto por el ciudadano YJSAN MONDABBES DAHHAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.123.922, abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 97.426, cuya facultad le confiere poder autenticado ante la Notaría Pública del Municipio Autónomo de Chacao, bajo el N° 03, Tomo 152, de fecha 26 de noviembre de 2003; presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución 084/2005, de fecha 15 de septiembre de 2005, emitida por el Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda, la cual declaró inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 13 de julio de 2005, contra la Resolución L/160-05/2005, de fecha 31 de mayo de 2005, emanada de la Dirección de Administración Tributaria, del mismo Municipio por considerar que el recurrente no tenía cualidad de interesado legítimo y directo o representante legal, así como tampoco tenía la debida asistencia de un abogado. En fecha 02 de diciembre del año 2005, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley. En fecha 03 de febrero del año 2006, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario. En fecha 17 de febrero del año 2006, únicamente la ciudadana YOHANA RUEDA DUARTE, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 110.022, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, presentó escrito de Promoción de Pruebas. En fecha 04 de mayo del año 2006, únicamente el ciudadano HECTOR E. RANGEL U., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 108.244, en su carácter de apoderado judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, presentó escrito de Informes. Por lo que una vez sustanciado el expediente este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el asunto planteado, previa consideración de los alegatos de las partes. I ARGUMENTOS La recurrente señala: Que la Resolución impugnada carece de fundamento legal, por cuanto se observa del documento constitutivo de la sociedad mercantil recurrente, que se otorga al Presidente la representación judicial de la misma, lo que indica que no hubo falta de cualidad e interés del recurrente. Que además, en cada acto emanado de la Alcaldía del Municipio Chacao, se hacen referencias textuales al recurrente como representante legal y responsable directo de CALZADOS MIMI, C.A., lo que a su juicio, no da cabida a desconocer su autoridad dentro de la sociedad mercantil. Que en cuanto a la falta de asistencia de abogado, alega que pudo ser por causa de una mala interpretación del Código Orgánico Tributario y que en todo caso, quiso solventar tal omisión con la asistencia del abogado YJSAN MONDABBES DAHHAN, anteriormente identificado, como apoderado en estos actos. Adicionalmente, alega que no se efectuó ejercicio de actividad económica durante los períodos 2003 y 2004, y que el arrendamiento del inmueble se hizo a título personalísimo y no a nombre de la sociedad mercantil recurrente, como lo ha señalado la Administración Tributaria Municipal. Que por lo tanto, es inexistente la base de cálculo tributaria para la determinación de las multas. Que en la Resolución recurrida se señala en la columna Base de Cálculo, que para los ejercicios fiscales 2003 y 2004 específicamente, no existe base de cálculo en la cual soportar tales multas, en virtud de que CALZADOS MIMI, C.A., como se expresó precedentemente, no tuvo actividad económica en tales períodos, ya que el inmueble en donde fue domiciliada fiscalmente, pertenece al recurrente y en calidad de propietario lo arrendó a un tercero. Que en la citada columna BASE DE CÁLCULO, la Administración Municipal utilizó como base imponible para el cálculo de la multa pecuniaria, el valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento, el cual era igual a VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 29.400,00), y no el valor del impuesto, que según el recurrente, es igual a cero. Que por lo tanto, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 243 del Código de Comercio, el recurrente no debe responder con sus bienes personales por las obligaciones de la compañía objeto de la revisión fiscal, sino por las acciones que aporta la misma. Que en consecuencia, a juicio del recurrente, no existe el hecho imponible para los ejercicios 2003 y 2004 y tampoco obligación tributaria que origine la base de cálculo de la sanción pecuniaria impuesta para ambos ejercicios, por la suma de TRES MILLONES TRESCIENTOS TREINTA MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 3.330.000,00). Solicita el recurrente, la no procedencia de las sanciones aplicadas por estar calculadas sobre una base ilegal e inexistente; causando en consecuencia la nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 19, numeral 3, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. A este tenor, solicita la nulidad de la multa impuesta para los ejercicios 2003 y 2004, por la suma de TRES MILLONES TRESCIENTOS TREINTA MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 3.330.000,00). Por otra parte, los ciudadanos ALEJANDRO MANRIQUE GIMÓN, MARÍA MEIDE RODRÍGUEZ y HÉCTOR EDUARDO RANGEL, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 10.800.622, 14.214.162 y 14.485.464, respectivamente, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 91.282, 66.632 y 108.244, también respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, en su escrito de Informes, exponen lo siguiente: Que a juicio de la representación municipal, la presente controversia versa sobre la legalidad de la Resolución N° 084/2005, de fecha 15 de septiembre de 2005, emitida por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual declaró inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto por el ciudadano MOHAMED MONDABBES, antes identificado, por no contar con la representación o asistencia de abogado. Que la Administración Municipal, consideró probado en autos que el representante legal de la sociedad mercantil recurrente, actuó sin contar con la representación o asistencia de abogado, ya que de las actas y documentos que conforman el expediente administrativo consignado por la representación municipal, se evidencia tal circunstancia. Que por las reglas de distribución de la carga de la prueba, era el recurrente quien debía probar la improcedencia de la causal de inadmisibilidad del Recurso Jerárquico, vale decir, probar que el representante legal actuó representado o asistido de abogado, lo que no hizo en ningún momento, pues únicamente la representación municipal promovió pruebas en el presente proceso. Con respecto a la base de cálculo de las multas impuestas por la Administración Tributaria Municipal aduce: Que no puede confundirse -como lo hace la recurrente- las multas impuestas a la sociedad mercantil recurrente, con el hecho generador del tributo que da nacimiento a la obligación tributaria, en el caso del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio; y que en efecto, puede haber reparo sin multa o multa sin reparo. Que en el presente caso, es evidente que el recurrente debe pagar el importe de las multas impuestas, por no haber cumplido con algunas obligaciones ajenas a la obligación tributaria, a saber, la presentación de la Declaración Jurada de Ingresos Brutos y la Declaración Estimada o Definitiva de Ingresos Brutos; razón por la cual, ante este incumplimiento no puede alegar el recurrente, como en efecto lo hizo, que no existía base de cálculo para las multas impuestas; y así solicita sea declarado. Advierte la representación municipal, que la Administración Tributaria puede imponer sanciones de naturaleza pecuniaria por el incumplimiento de deberes formales, aún cuando no existan objeciones fiscales sobre la obligación tributaria sustantiva, y por lo tanto, no puede sostenerse que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, ya que el supuesto de hecho que tipifica la sanción en este caso, es autónomo de la obligación tributaria. Que en consecuencia, lo antes expuesto justifica la procedencia de las sanciones impuestas por la Administración Tributaria a la sociedad mercantil recurrente CALZADOS MIMI, C.A.; y así solicita la representación municipal sea declarado. II MOTIVA Vistos los términos en que fue planteado el escrito recursorio, así como las alegaciones formuladas por la representación judicial de la Administración Tributaria, observa este Tribunal que en el presente caso la controversia se contrae a decidir respecto de los siguientes aspectos: i) la inadmisibilidad del Recurso Jerárquico y, ii) la improcedencia de las multas impuestas. Respecto del primer punto controvertido, alega la recurrente que la Resolución impugnada carece de fundamento legal, por cuanto el Presidente de la sociedad mercantil posee la facultad de ejercer la representación judicial tal como se desprende del documento constitutivo de la sociedad mercantil, lo que indica que no hubo falta de cualidad e interés del recurrente. Que además, en cada acto emanado de la Alcaldía del Municipio Chacao, se hacen referencias textuales al recurrente como representante legal y responsable directo de CALZADOS MIMI, C.A., lo que a su juicio, no da cabida a desconocer su autoridad dentro de la sociedad mercantil. Sobre la falta de asistencia de abogado, alega que pudo ser por causa de una mala interpretación del Código Orgánico Tributario y que en todo caso, quiso solventar tal omisión con la asistencia del abogado YJSAN MONDABBES DAHHAN, anteriormente identificado, como apoderado en estos actos. Sobre tales particulares, en primer lugar observa este Tribunal que la Resolución impugnada no motiva su inadmisibilidad en “la falta de cualidad e interés del recurrente”, sino en la verificación de una causal totalmente distinta cual es la ausencia de representación o asistencia de abogado, por lo que debe concluirse que tal planteamiento además de resultar incomprensible en el contexto del punto controvertido, también es incongruente en su pretensión de desvirtuar el razonamiento realizado por la Administración para resolver el Recurso Jerárquico. En cuanto a la falta de asistencia o representación de abogado, quien aquí decide efectivamente constató en el expediente de esta causa, que el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria de Sumario, efectivamente se presentó ante la Administración sin la debida asistencia o representación de abogado, siendo el mismo suscrito únicamente por el ciudadano MOHAMMED MONDABBES, plenamente identificado en autos, en su carácter de Presidente de la empresa contribuyente, carácter éste por demás que no fue desconocido por la Administración. De otro lado, en el Recurso Contencioso Tributario el recurrente manifiesta expresamente que “…la falta de asistencia de abogado pudo ser por causa de una mala interpretación del Código Orgánico Tributario (…) y en todo caso se ha querido solventar esta situación con la asistencia del abogado …”, lo cual a juicio de este Juzgador representa una confesión que debe ser valorada de conformidad con lo previsto en el Artículo 1401 del Código Civil, norma que al ser interpretada en concordancia con el Artículo 2 eiusdem, hace absolutamente improcedente la pretendida justificación o subsanación que podría deducirse del planteamiento supra transcrito. Así se declara. Advierte este Tribunal que las causales de inadmisibilidad establecidas en el Artículo 250 del Código Orgánico Tributario, son de eminente orden público, por lo que la Administración está obligada a verificarlas para admitir o inadmitir el Recurso interpuesto. Habiéndose verificado en sede administrativa que el Recurso Jerárquico presentado por el ciudadano MOHAMED MOHABBES, plenamente identificado en autos, incurre ostensiblemente en la causal prevista en el numeral cuarto del Artículo antes citado, relativa a la “falta de asistencia o representación de abogado” (numeral cuarto), lo conducente entonces era inadmitir el recurso propuesto previa exposición de la motivación respectiva de conformidad con lo previsto en el Artículo 250 en su parte in fine, tal como efectivamente lo evidencia el contenido del acto recurrido; razón por la cual debe confirmarse el criterio de la Administración respecto de este punto y desecharse por ser manifiestamente improcedente el planteamiento del recurrente. Así se declara. Respecto del segundo punto controvertido, se reitera en el escrito recursorio un planteamiento ya resuelto en sede administrativa, que efectivamente fue declarado procedente por la Administración al revocarse el reparo contenido en el Acta Fiscal por el arrendamiento de un inmueble propiedad del ciudadano MOHAMED MOHABBES, plenamente identificado en autos; motivos por los cuales considera absolutamente inoficioso este juzgador pronunciarse sobre la procedencia o no de un punto resuelto ya favorablemente por la Administración en la oportunidad de emitir la Resolución Culminatoria de Sumario. Así se declara. Por otra parte, aduce el recurrente que no efectuó “ejercicio de actividad económica durante los períodos 2003 y 2004”, y que por lo tanto, es inexistente “…la base de cálculo tributaria para la determinación de las multas…”, hecho imponible ni obligación tributaria. Al respecto, en primer término advierte este juzgador evidentes imprecisiones terminológicas que serán resueltas mediante la interpretación de los alegatos formulados, en armonía con la verificación de las circunstancias que se desprenden del expediente administrativo traído a los autos. Así, fundamentalmente el alegato central que se utiliza para afirmar la improcedencia de los reparos efectuados por la Administración, es que según su dicho “…no tuvo actividad económica durante los períodos 2003 y 2004…”. Al respecto encuentra este juzgador la alegación de un hecho negativo, que la jurisprudencia y la doctrina ha señalado que está relevado de prueba. Sin embargo, ello depende del tipo de negación de que se trate, de tal suerte que la alegación de un hecho negativo no siempre está relevada de prueba, tal como ocurre en el presente caso. Pues bien, independientemente del carácter sustancial o formal que pueda caracterizar tal negación (no haber ejercido habitualmente actividades económicas lucrativas en los periodos 2003 y 2004), considera éste Tribunal que implícitamente también contiene la afirmación de haber cesado en el ejercicio habitual de actividades económicas lucrativas en el Municipio; y esta afirmación origina como consecuencia la obligación del sujeto pasivo de proceder conforme lo establece el Artículo 35 del Código Orgánico Tributario vigente, cuyo texto a la letra señala: “Artículo 35. Los sujetos pasivos tienen la obligación de informar a la Administración Tributaria, en formulario especial, en un plazo máximo de un mes de producido, los siguientes hechos: ( ... ) 4. Cesación, suspensión o paralización de la actividad económica habitual del contribuyente ...” (Subrayado de este Tribunal Superior). En orden a lo anterior, observa este Tribunal que el recurrente no ha probado en sede administrativa o judicial haber participado adecuadamente el hecho alegado dentro o fuera del plazo supra establecido, por lo que ciertamente resulta exigible para la Administración requerir las Declaraciones in comento tal como lo hizo en el procedimiento respectivo. Ahora bien, siendo el caso que, de un lado, nos encontramos en un proceso judicial donde la regla general de la carga de la prueba está establecida en el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, y del otro, el hecho negativo formal alegado por el recurrente también está sujeto a prueba; considera este juzgador que el cese en el ejercicio habitual de actividades económicas es una circunstancia que por su naturaleza debió ser probada suficientemente, más aún cuando se trata de un hecho del cual se dejó constancia en la respectiva Acta Fiscal que tiene una tarifa legal probatoria iuris tantum de plena fe con efectos erga omnes caracterizada por la presunción de legitimidad y veracidad de la manifestación de voluntad, conocimiento o certeza del funcionario actuante de conformidad con el Artículo 184 del Código Orgánico Tributario; la cual, en el punto relativo a la imposición de multas por omisión en la declaración de ingresos y falta de presentación de las declaraciones respectivas, fue confirmada por la Administración a través de la Resolución Culminatoria del Sumario respectiva. Es así como los efectos probatorios del acta de reparo, al trasladar la carga de la prueba en cabeza del sujeto pasivo de la fiscalización dentro del sumario administrativo, debieron ser atendidos por el recurrente desvirtuando en principio conforme el mecanismo establecido en la norma legal precedente, haber participado la cesación en el ejercicio de la actividad económica, de modo tal que en un sentido no hubiera declaración alguna que presentar y del otro no le fuera exigible a la Administración requerirla; actividad probatoria ésta que no ha sido diligente en desplegar el recurrente ni en el sumario administrativo ni en el presente juicio para demostrar el cumplimiento del Artículo 35 antes transcrito, o mediante cualquier otro medio de prueba conducente formar convicción sobre la improcedencia del reparo formulado; limitándose únicamente el recurrente a señalar que el local donde se encuentra domiciliada fiscalmente la recurrente se encuentra arrendado a otro sujeto de derecho, lo cual per se no desvirtúa la obligación cuyo incumplimiento detectó y sancionó la Administración. No habiendo otro punto controvertido, este tribunal confirma las multas impuestas por la Administración por la falta de presentación de la Declaración Jurada de Ingresos Brutos y la Declaración Estimada o Definitiva de Ingresos Brutos correspondiente a los ejercicios 2003 y 2004. Así se declara. III DECISIÓN En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano MOHAMED MONDABBES DAHHAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.219.706, en su carácter de Presidente de CALZADOS MIMI, C.A., debidamente asistido en este acto por el ciudadano YJSAN MONDABBES DAHHAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.123.922, abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 97.426, contra la Resolución 084/2005, de fecha 15 de septiembre de 2005, emitida por el Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda, la cual declaró inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 13 de julio de 2005, contra la Resolución L/160-05/2005, de fecha 31 de mayo de 2005, emanada de la Dirección de Administración Tributaria, del mismo Municipio En consecuencia se CONFIRMA el acto impugnado. Se condena en costas al recurrente por resultar totalmente vencido. Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador Municipal de conformidad con la parte final del Artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los veinte (20) días del mes de junio del año dos mil seis (2006). Años 196° y 147°. El Juez, Raúl Gustavo Márquez Barroso El Secretario, Fernando Illarramendi Peña. ASUNTO: AP41-U-2005-001092 En horas de despacho del día de hoy, veinte (20) de junio de dos mil seis (2006), siendo las nueve y un minuto de la mañana (09:01 a.m.), bajo el número 123/2006, se publicó la presente sentencia. El Secretario, Fernando Illarramendi Peña.