ASUNTO: AF49-U-2001-000039 Sentencia N° 110/2006 ASUNTO ANTIGUO: 1586 REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 5 de Junio de 2006 196º y 147º En fecha 06 de febrero del año 2001, el ciudadano OSCAR ANTONIO TIMPANARO MARCOCCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 13.308.026, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 79.566, actuando en su carácter de apoderado judicial de INVERSIONES GOZAKY, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de octubre de 1994, bajo el N° 72, Tomo 117-A-pro, interpuso ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor) de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución SAT-GRTI-RC-DSA-2000-000267, de fecha 03 de abril de 2000, notificada en fecha 12 de julio de 2000, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual impone multa por la cantidad de CINCO MILLONES CUARENTA MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 5.040.000,00). En fecha 06 de febrero del año 2001, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor), remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario. En fecha 22 de febrero del año 2001, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley. En fecha 24 de octubre del año 2001, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario. En fecha 28 de noviembre del año 2001, se abre la causa a pruebas, no haciéndose uso de este derecho por las partes. En fecha 28 de junio del año 2002, siendo la oportunidad procesal, únicamente la abogada ARCELA FERMIN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.628.023 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 15.582, actuando en su carácter de sustituta del Procurador General de la República, en representación del Fisco Nacional, presentó su escrito de Informes. Por lo que una vez sustanciado el expediente, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el asunto planteado, previa consideración de los alegatos de las partes en los términos siguientes: I ARGUMENTOS La recurrente señala en su escrito recursorio lo siguiente: Que en su carácter de propietaria, explota el fondo de comercio denominado POSADA ACUARELA, ubicado en un local situado en el Archipiélago Los Roques, Isla Gran Roque, calle Las Flores, número 87 y que a su vez constituye la vivienda principal de dos de los accionistas y uno de sus colaboradores. Que dicho fondo de comercio, se explota a través de un contrato de concesión, celebrado entre el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables y la recurrente, en fecha 01 de junio de 1995. Que dicho contrato establece, entre otras, la posibilidad de expender licores, siempre y cuando dicho expendio y consumo de bebidas alcohólicas, se realice dentro del área de la posada o concesión. Explica la recurrente, que a pesar de lo señalado en dicho contrato, nunca ha expendido, vendido, comerciado y que jamás se ha lucrado de las bebidas alcohólicas y que aunque hubiese pensado tener permiso para ello, la Posada no cuenta con la estructura necesaria para hacerlo, ni tampoco ha promocionado dicha actividad por ningún medio. Que la multa impuesta a la recurrente, se basa en el supuesto de hecho de que Posada Acuarela, expendía, vendía y se lucraba con licores, y ese hecho es tomado como cierto en todas y cada una de las partes de la Resolución objeto del presente recurso, cuando en realidad (a su juicio) dicha actividad nunca se realizó y a parecer de la recurrente, no es un hecho que se pueda considerar suficientemente probado. Que la Resolución objeto del recurso, presuntamente fundamentada en el Acta Fiscal de fecha 29 de julio de 1999, concluyó que la misma expendía bebidas alcohólicas sin la correspondiente autorización y que como consecuencia directa incurrió en defraudación fiscal, sancionándola con multa, clausura del local y posterior comiso de la mercancía. Considera la recurrente, que el acto administrativo recurrido es nulo por ilegal, por cuanto adolece de los siguientes vicios: 1.- Alega la recurrente, que la Resolución impugnada viola el Principio de Legalidad, ya que la autoridad administrativa que la dictó, no sujetó sus actividades a las atribuciones definidas en la ley y en nuestra Carta Magna, conducta que vicia con carácter absoluto y hace nulo el acto administrativo recurrido. 2.- Que la Administración Tributaria violó el derecho al debido proceso, a la defensa y a ser oída que ampara a la recurrente, ya que considera que no tuvo la oportunidad de acceder al expediente, nunca se le oyó ni se le permitió presenciar la inspección y por el contrario, en vez de presumirla inocente, se le sancionó con base a un acta fiscal pre-impresa y por ende, viciada por no corresponderse con la Resolución recurrida; en consecuencia, no puede ser considerada como prueba fundamental para determinar que hubo expendio de bebidas alcohólicas y decidir en su contra. 3.- Que el Acta Fiscal de fecha 29 de julio de 1999, adolece del vicio de falso supuesto, ya que contiene actuaciones y expresiones divorciadas de la verdad y de la realidad, con las cuales se pretende dar por probados, hechos que en criterio de la recurrente, no ocurrieron. Que según el Acta Fiscal, se constató el expendio de bebidas alcohólicas sin la debida autorización y registro de licores y siendo que tal acta se encontraba pre-impresa, cualquiera que hubiese sido la situación, el resultado de dicha acta sería siempre el mismo. Que en esa fecha, la Posada Acuarela se encontraba cerrada y sin actividad, así como también el local que constituye la vivienda de los ciudadanos antes identificados y de donde fueron incautados los licores de su propiedad, los cuales son únicamente para su consumo personal; violándose de esta manera el derecho de propiedad que la ampara. Que el Acta Fiscal también adolece del vicio de falso supuesto de derecho, al calificar y concluir que la recurrente contravino lo establecido en el Artículo 45 de la Ley de Impuestos sobre Alcoholes y Especies Alcohólicas y en el Artículo 30 de su Reglamento, por cuanto en el presente caso, no se dio la situación fáctica de expender licores y en consecuencia, expresa la recurrente, que de qué manera pudo contravenir los precitados dispositivos legales, si se trata de un hecho incierto. 4.- Aduce la recurrente, que la Resolución recurrida es nula ya que juzgó como elemento esencial para la comisión del delito de defraudación, a un local en donde presuntamente se expedían bebidas alcohólicas, cuando en realidad se trata de la vivienda de las personas antes mencionadas. 5.- En criterio de la recurrente, no procede la multa fijada por la Administración por la cantidad de CINCO MILLONES CUARENTA MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 5.040.000,00), por considerarla desproporcionada, desequilibrada, injusta y contraria a derecho. Que en el supuesto negado que sea procedente dicha multa, la tasa base sobre la cual debió ser calculada es de SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 75.000,00), y no de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 150.000,00), tomando en cuenta el hecho de tratarse de una zona rural, según lo establece el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley de Timbres Fiscales; y de acuerdo al Artículo 229 del Código Orgánico Tributario, sería de 75 Unidades Tributarias, siendo el valor de la Unidad Tributaria para ese momento la cantidad de NUEVE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 9.600,00), arroja como monto a pagar la cantidad de SETECIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs.720.000,00); aplicándole el porcentaje de la sanción (350%), da como resultado la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 2.520.000,00). Considera la recurrente, que tampoco es procedente la clausura del establecimiento por un plazo de tres (3) meses y doce (12) horas, ya que no se puede clausurar un local en donde nunca se han expendido licores y que además constituye la vivienda principal de las personas antes referidas. Que en cuanto al comiso de la mercancía, afirma la recurrente que también es improcedente, por cuanto se fundamentó en una defraudación fiscal que no cometió. Por otra parte, la abogada ARCELA FERMIN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.628.023 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 15.582, actuando en su carácter de sustituta del Procurador General de la República, en representación del Fisco Nacional, en su escrito de Informes rechaza el alegato de indefensión esgrimido por la recurrente, por considerar que la Administración en ningún momento cercenó el derecho a la defensa que la ampara, ya que en cada acto dejó constancia de los fundamentos utilizados para decidir, para que de esta manera la recurrente conociera con precisión las razones de la Administración y los medios de impugnación de los cuales se podía valer en caso de disconformidad con los actos dictados. Que en cuanto a la supuesta violación al debido proceso, ciertamente la Administración manifiesta su voluntad a través de actos administrativos, los cuales se forman mediante el procedimiento establecido para ello; siendo que, por otra parte, el proceso es conocido sólo por la jurisdicción, nunca en vía administrativa. Que en el caso de autos, la Administración Tributaria cumplió a cabalidad con el Artículo 149 del Código Orgánico Tributario, por cuanto, la Resolución cuestionada, cumple con todos los requisitos establecidos en el citado Artículo, por lo que a su juicio, no se incurrió en ausencia de procedimiento alguna. Que en este orden de ideas, la recurrente no desvirtuó los fundamentos del acto recurrido, al no consignar en el expediente ningún elemento probatorio; siendo que en le presente caso, le corresponde la carga de la prueba a fin de dejar sin efecto la Resolución que impugna. Que en consecuencia, señala la Representación Fiscal que con fundamento en el principio de presunción de veracidad y legitimidad de que goza el Acta Fiscal y la Resolución que la confirma, al no haberse comprobado nada en contra de su contenido, resulta ser totalmente procedente y así pide sea declarado. Con respecto al Falso Supuesto explica la representación Fiscal, que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, al imputarle la sanción por defraudación a la recurrente, no incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que la recurrente no desvirtuó mediante prueba alguna que ejerce el expendio de bebidas alcohólicas sin el debido registro y autorización de la Administración Tributaria, incumpliendo con lo establecido en el Artículo 45 de la Ley de Impuesto sobre Alcoholes y Especies Alcohólicas. Con respecto a la defraudación sostiene que los hechos constitutivos de la conducta asumida por al recurrente, encuadran dentro de los supuestos normativos previstos en el numeral 6 del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 1994. Del análisis de distintas posiciones doctrinales en cuanto a la defraudación, infiere la representación Fiscal, que pueden determinarse como elementos constitutivos de la defraudación: i) el daño patrimonial al Fisco (elemento material) y ii) el propósito deliberado o doloso del infractor de causar un perjuicio fiscal (elemento intencional), y concluye que deben concurrir simultáneamente ambos elementos para que se configure la defraudación. Explica la representación Fiscal, que con fundamento en la normativa citada, afirma el ente tributario regional, que la recurrente incurrió en simulación y engaño al ejercer el expendio de bebidas alcohólicas sin el debido registro y autorización de la Administración Tributaria, propiciando con ello un menoscabo al legítimo derecho del Fisco Nacional a percibir sin justificación alguna, los tributos correspondientes. Que además, la recurrente al ejercer el expendio de bebidas alcohólicas sin el debido registro y autorización, configura una evasión del hecho imponible acaecido, encontrando la fiscalización, la realización del acto o negocio simulado por parte de la recurrente, y en consecuencia, ocurrido el nacimiento de la obligación tributaria. Que en consecuencia, en criterio de la representación Fiscal, resultan totalmente procedentes la multa por defraudación impuesta a la recurrente, así como las sanciones de clausura del establecimiento por un plazo de tres (3) meses y doce (12) horas continuas y el comiso de la mercancía. II MOTIVA La presente controversia se circunscribe a dilucidar sobre la procedencia o no de la solicitud de nulidad de la Resolución SAT-GRTI-RC-DSA-2000-000267, de fecha 03 de abril de 2000, por adolecer la misma del vicio de falso supuesto. El fundamento central de la recurrente para sostener la existencia del falso supuesto, se basa en que considera que el Acta Fiscal de fecha 29 de julio de 1999, contiene actuaciones con las cuales se pretenden dar por probados, hechos que no ocurrieron; y que además tal Acta, le imputa contravenir lo establecido en el Artículo 45 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas en concordancia con el Artículo 30 de su Reglamento, así como la defraudación tipificada en el Artículo 94, ordinal 6 del Código Orgánico Tributario vigente en razón del tiempo. Este Tribunal una vez analizados los actos impugnados, observa que efectivamente la recurrente, ha ejercido el expendio de bebidas alcohólicas sin la debida autorización y registro de licores, contraviniendo de ésta manera, lo establecido en el Artículo 45 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, en concordancia con el Artículo 30 de su Reglamento, por cuanto no existe en autos, un argumento en contrario que así lo señale. Ya en decisiones pasadas este Tribunal ha señalado la aplicación del Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil al procedimiento contencioso tributario al establecer: “Artículo 12: Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.” (Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior) Por lo que de su lectura se desprende que además de someter al Juez al análisis de lo alegado y probado en autos, surge para el litigante la obligación de probar sus argumentos, por lo que al no hacerlo no puede pretender una decisión favorable. En este sentido no debe olvidarse el valor del Acta Fiscal, la cual está revestida de la presunción de legalidad mientras no sea desvirtuada. La recurrente no promovió ningún tipo de pruebas en su oportunidad procesal, y sólo presentó al proceso los actos recurridos, así como también la Administración Tributaria consignó el respectivo expediente administrativo. Ahora bien, conforme a los autos se evidencia que la recurrente se encontraba ejerciendo el comercio del alcohol sin la debida autorización y registro de licores, lo cual implica que no sólo ha incumplido con un deber formal, sino que también ha incurrido en defraudación, al obtener un provecho indebido a expensas del sujeto activo de la percepción del tributo, que en este caso es el Fisco Nacional. Por lo tanto, al no desvirtuarse los hechos, no puede existir falso supuesto, y por el contrario, como ya se señaló, del análisis de los autos se desprende que la conducta de la recurrente, encaja perfectamente en el tipo delictual de la sanción aplicada, por lo que la Administración actuó ajustada a derecho. Así se declara. Tampoco existe el vicio de Falso Supuesto, en virtud de que es evidente que en una posada ubicada en una isla turística, las comidas sean acompañadas con bebidas alcohólicas y que en razón de la cantidad de licores señalada en el Acta Fiscal, hay una presunción de que la recurrente ejercía el comercio de bebidas alcohólicas, por cuanto no se justifica para el consumo personal 465 latas de cerveza, 55 botellas de ron, 58 botellas de vino, por lo que el Acta Fiscal no ha incurrido en el vicio denunciado. Así se declara. No existe, a criterio de este Juzgador violación al debido proceso, por cuanto la recurrente tuvo oportunidad para formular descargos y no lo hizo, por lo que se evidencia que la Administración Tributaria siguió e informó sobre todos los pasos a seguir en el ejercicio de defensas al infractor, por lo que resulta improcedente igualmente el vicio denunciado. Así se declara. III DISPOSITIVA En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la sociedad mercantil INVERSIONES GOZAKY, C.A., contra la Resolución SAT-GRTI-RC-DSA-2000-000267, de fecha 03 de abril de 2000, notificada en fecha 12 de julio de 2000, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual impone multa por la cantidad de CINCO MILLONES CUARENTA MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 5.040.000,00); clausura del establecimiento por un plazo de tres (3) meses y doce (12) horas continuas y sanción de comiso de las especies alcohólicas. De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario se condena en costas a la recurrente por haber sido vencida totalmente en la presente causa. Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes y en especial a la Procuradora y Contralor General de la República, de conformidad con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional. Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de junio del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Juez, Raúl Gustavo Márquez Barroso La Secretaria, Marbel Castilla Valle ASUNTO: AF49-U-2001-000039 ANTIGUO: 1586 En horas de despacho del día de hoy cinco (05) de junio de dos mil seis, siendo las dos y cincuenta y nueve minutos (02:59 p.m.), bajo el número 110/2006 se publicó la presente sentencia. La Secretaria, Marbel Castilla Valle.