REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DE LA REGION CAPITAL Mediante escrito presentado en fecha 23 de julio de 2004, ante el Tribunal Sexto de lo Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas (Distribuidor) por el abogado LUIS ENRIQUE HERNANDEZ SANTAELLA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 65.119, actuando en su propio nombre y representación, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución N° 040, de fecha 29 de enero de 2004, publicada en el Diario Ultimas Noticias de fecha 5 de abril de 2004, emanada del Ministro de Salud y Desarrollo Social. En fecha nueve (9) de agosto de 2004, se admitió la querella interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se ordenó emplazar a la ciudadana Procuradora General de la República, a los fines de dar contestación a la demanda, solicitándole los antecedentes del caso; igualmente se notificó al ciudadano Ministro de Salud y Desarrollo Social con la finalidad de que tuviera conocimiento del caso. En fecha dieciocho (18) de enero de 2006, compareció la abogada AGUSTINA ORDAZ MARIN, en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, y consignó escrito de contestación a la querella. En fecha veintiséis (26) de enero de 2006, el Tribunal mediante auto fijó la fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar, de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En fecha quince (15) de febrero de 2005, tuvo lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; se dejó constancia de la comparecencia del abogado LUIS HERNANDEZ, procediendo en su propio nombre y representación parte querellante, igualmente se dejó constancia de la comparecencia de la abogada AGUSTINA ORDAZ, en su carácter de representante judicial del organismo querellado. El Tribunal expuso los términos en los cuales quedó trabada la litis, de seguida, ninguna de las partes solicitaron la apertura del lapso probatorio, concluyendo de esta manera el acto. En fecha 03 de marzo de 2005, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que no será apreciado como prueba el escrito presentado en fecha 23 de febrero de 2005 por el ciudadano LUIS ENRIQUE HERNANDEZ SANTAELLA. En fecha 13 de abril del 2005, mediante auto se fijó la fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En fecha veinticinco (25) de junio de 2005, tuvo lugar la Audiencia Definitiva. Se dejó constancia de la comparecencia del abogado LUIS HERNANDEZ SANTAELLA, procediendo en su propio nombre y representación parte querellante, igualmente se dejó constancia de la comparecencia de la abogada AGUSTINA DEL C. ORDAZ, en su carácter de representante judicial del organismo querellado. El Tribunal, de conformidad con el artículo 108 de la ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita: TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS Expresa la parte querellante que ingresó a la Administración Publica el 1° de octubre de 2001, en la Dirección General de Consultoría Jurídica del Ministerio de Salud y Desarrollo Social con el cargo de Abogado II, que fue objeto de evaluaciones por quien era su supervisor inmediato abogada KATY CHENEAU D AMATO, la primera de las evaluaciones a finales de 2002, y la segunda a mediados de 2003. Refiere igualmente que se le apertura expediente disciplinario supuestamente incurso en la causal de destitución contenida en el numeral 2, artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que la misma directora a mediados del mismo año es decir 15 de julio de 2003, remite al Director del Recursos Humanos del Organismo su evaluación administrativa, del periodo que va desde el 01 de enero hasta el 30 de junio de 2003, como un funcionario adscrito a esa Dirección que cumple sus funciones dentro de lo esperado, es decir un comportamiento bueno para la administración publica en concordancia con lo dispuesto en el artículo 33 ejusdem, es decir el incumplimiento de manera reiterada del horario de trabajo que tiene establecido el mencionado Ministerio, considerando que el cumplimiento de la jornada de trabajo es una obligación inherente al cargo que desempeña. Señala que el ente querellado no continuó con el procedimiento disciplinario seguido en su contra de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Señala que en el mes de junio de 2004, al no depositársele la ultima quincena del mes de mayo, se dirigió al Departamento de nominas para averiguar porque no había sido depositada, a lo que se le respondió que había recibido instrucciones de la Dirección de Recursos Humanos, excluirle de nomina en virtud de que había sido publicado en prensa la Resolución Ministerial N° 040 del 29 de enero de 2004, mediante la cual se le destituía del cargo de Abogado II. Señala que el acto administrativo objeto de impugnación está viciado de falso supuesto, pues los hechos imputados por la administración no se corresponden con los hechos que realmente ocurrieron, que no coinciden con el supuesto de hecho previsto en la norma invocada por la administración, que igualmente la antes referida resolución viola los derechos a la estabilidad consagradas en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por cuanto para el momento de ser emitida la resolución se encontraba de reposo médico, lesionando gravemente sus derechos y garantías constitucionales referentes a la salud y al trabajo, previstos en el artículo 84 y 89 de nuestra Carta Magna. Refiere igualmente que el expediente administrativo no cumplió con el procedimiento legalmente establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así mismo refiere que le fue vulnerado el derechos a la defensa consagrado en los artículos 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En virtud de lo expuesto solicita la nulidad de la Resolución N° 040, de fecha 29 de enero de 2004, y se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando u otro de similar jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo hasta su efectiva reincorporación al organismo, con todos los aumentos que haya experimentado, el sueldo asignado al cargo desde su destitución hasta la definitiva reincorporación. Igualmente solicita el pago de todos aquellos beneficios socioeconómicos que no requieran la prestación efectiva del servicio. La representación judicial del organismo querellado, niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho los alegatos de la parte querellante. La parte querellada aduce que no hubo violación al debido proceso por cuanto se cumplieron efectivamente todas las fases del procedimiento, se abrió un procedimiento del cual tuvo conocimiento el demandante específicamente de los hechos que se investigaron y posteriormente al ser considerado presuntamente incurso en responsabilidad disciplinaria, se le formularon cargos y se indicó la sanción que podía aplicársele, así como la oportunidad para alegar y probar lo que considerara en el tiempo oportuno. Que habiendo el demandado hecho uso de sus derechos dentro del proceso, el acto objeto de impugnación no está viciado de legalidad. Con respecto al falso supuesto alegado por la parte querellante, la representación del ente querellado expresa que no incurre en el mismo, por cuanto se explanaron las razones de hecho y derecho por las cuales se le destituyó del cargo. Manifiesta que el ente querellado por órgano del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, destituyó al ciudadano Luis Enrique Hernández Santaella de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, siendo dicho acto completamente legal y así solicita sea declarado. Expresa que el derecho al trabajo y a la estabilidad está sometido a las restricciones impuestas por la propia Ley y que la violación del derecho al trabajo, en el caso de los funcionarios públicos está sujeta a la legalidad del acto y al cumplimiento del procedimiento legalmente establecido para la destitución o remoción del funcionario. Por lo que resultan infundados e inconsistente denunciar el sercenamiento de estos derechos constitucionales y así solicita sea decido por este Tribunal. Asimismo, la sustituta de la Procuraduría General de la República, señala que el acto administrativo impugnado fue dictado siguiendo el procedimiento legalmente establecido, por cuanto según la Doctrina, este tipo de actos conforma un procedimiento simple que basta con ser dictado, en virtud de no requerir de la apertura de un procedimiento previo, ya que se trata de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Alega que no existe violación alguna del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos denunciados por el querellante por cuanto los vicios alegados por el actor no se configuran, ya que la notificación cumplió su cometido, pues se hicieron las gestiones para la notificación y en virtud de ser infructuosas, se procedió hacerlo por prensa. En cuanto a la violación al derecho a la igualdad, expresa que en el caso de marras no se configura, por cuanto la administración a través del supervisor inmediato del funcionario de mayor jerarquía dentro del servicio; previo a que revisara los antecedentes, solicita la apertura y en base a eso se decide, razón por la cual solicita sea declarada improcedente la denuncia del derecho constitucional a la igualdad. Por ultimo solicita se declare improcedente la reincorporación al cargo que ocupaba el demandante y el pago de los sueldos que se ha dejado de percibir, ya que la administración no debe nada al respecto, por cuanto el acto de destitución es completamente valido. Finalmente solicita se desestimen todos y cada uno de los alegatos y pedimentos formulados por el ciudadano LUIS ENRIQUE HERNANDEZ SANTAELLA, por infundados y declare sin lugar el presente recurso. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Siendo la oportunidad para decidir, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, este tribunal observa: En primer término, pasa esta sentenciadora a analizar el alegato de la parte querellante con respecto que el acto administrativo de destitución está viciado de nulidad absoluta, al violar el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, este juzgado observa: Consta asimismo a los folios 405 al 406, Auto de formulación de cargos, de fecha 06 de agosto de 2003, suscrito por el Director General de Recursos Humanos. Consta al folio N° 15 del expediente disciplinario, Acta de fecha 20 de febrero de 2004, mediante la cual consta que dos (02) funcionarios del Ministerio de Salud y Desarrollo Social se trasladaron al domicilio del ciudadano Luis Hernández, a fin de practicar su notificación personal. Consta asimismo al folio N° 17 del expediente disciplinario, Acta de fecha 26 de febrero de 2004, mediante la cual consta que dos (02) funcionarios del Ministerio de Salud y Desarrollo Social se trasladaron al domicilio del ciudadano Luis Hernández, a fin de practicar su notificación personal. Igualmente consta al folio N° 28, del expediente disciplinario Resolución N° 040, de fecha 29 de enero de 2004, mediante la cual el ciudadano Roger Capella, en su carácter de Ministro de Salud y Desarrollo Social destituye al ciudadano Luis Hernández del cargo de Abogado II, de conformidad con lo establecido en el artículo 86, ordinal 2° de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Consta al folio 32 al 34, dictamen de fecha 01 de octubre de 2003, mediante la cual la ciudadana Magali Principe, en su carácter de Consultor Jurídico, le presenta al ciudadano Ministro su opinión referente al caso in comento. Consta al folio 41 del expediente disciplinario, escrito de fecha 13 de agosto de 2003, en la cual el querellante presenta las pruebas que considera pertinentes. Consta de igual manera a los folios 46, 47 y 48 Actas de fechas 18 y 19 de agosto de 2003, respectivamente, mediante la cual funcionarios adscritos a ese organismo rinden declaración con respecto a unos particulares referentes al ciudadano Luis Hernández. De igual manera, consta al folio 491 del expediente disciplinario, Acta de fecha 02 de julio de 2003, en la cual dejan constancia que el ciudadano Luis Hernández “…salió de la oficina del jefe de la Unidad visiblemente alterado, manifestando en voz alta que mientras ese señor esté ahí yo no voy a declarar, seguidamente se retiró cerrando violentamente la puerta que da acceso a la sede de la Asesoría Legal…”. Consta de Igual forma del folio 569 al 594, Listado de Asistencia, en la cual se evidencia la hora de llegada y salida del ciudadano Luis Hernández y otros funcionarios adscritos a esa dependencia. Consta seguidamente del folio 496 al 596, Listado de Asistencia, en la cual se evidencia la hora de llegada y salida del ciudadano Luis Hernández y otros funcionarios adscritos a esa dependencia. Ahora bien, este Tribunal pasa como preámbulo a establecer que el Derecho a la Defensa comprende el denominado principio audi alteram partem, o principio del contradictorio administrativo, y el derecho a ser oído, así como la participación en el procedimiento, tales garantías de rango constitucional permiten que los titulares del derecho o de intereses frente a la administración, tengan la posibilidad de defenderse participando activamente en el procedimiento u coadyuvando en la toma de decisiones y más aun aquellos que afectan su esfera de derechos subjetivos. Por otro lado, la doctrina ha reconocido que con este principio se logra la verificación del supuesto jurídico del procedimiento y la determinación de su correcta interpretación, la actuación del derecho objetivo y la tutela de los derechos e intereses de las partes. Así pues, tanto en sede administrativa como judicial, la protección del derecho a la defensa y al debido procedimiento se obtiene con la sustanciación de un procedimiento en el que se garantice al interesado sus posibilidades de defensa y el empleo de medios dispuestos a tal fin, de modo que el administrado se verá afectado en su derecho a la defensa y al debido proceso, en el caso que se obvie alguna de las fases esenciales, causándole de esa manera un perjuicio irreparable. Ahora bien, de las actas que conforman el expediente disciplinario, se evidencia que el organismo recurrido, respetó a la querellante su derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales comprenden los derechos de toda persona de ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, a acceder a las pruebas, y a disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio adecuado de su defensa, así como los derechos a ser oído y a no ser sancionado por hechos que se encuentran tipificados como falta, se encuentran garantizados por nuestro texto fundamental. Por tanto, la protección del derecho a un debido procedimiento comporta el resguardo del derecho a la defensa, en tanto, la existencia de un procedimiento previo per se no basta, si el mismo no garantiza al interesado sus posibilidades de defensa y el empleo de los medios dispuestos para tal fin. De modo que el administrado se verá afectado en su derecho a la defensa y al debido proceso, bien sea por omisión absoluta en la realización del procedimiento previo del acto lesivo, o cuando se obvie alguna de sus fases esenciales, pues en virtud de esto último se le privaría de una oportunidad para exponer o demostrar lo que estime conducente a los fines de lograr el restablecimiento de la situación que se dice lesionada. Al respecto, estima este juzgado que en el caso de autos no hubo indefensión, puesto que el recurrente, no se vio cercenado, limitado o disminuido sus derechos en el procedimiento previo al acto de destitución, para hacer valer sus pretensiones y las razones que le asisten, puesto que el querellante tal y como consta de las actas del expediente, conocía del procedimiento que lo afectó, se le dio su debida oportunidad para su participación en él; es decir, para la procedencia la medida de destitución se debe abrir previamente un expediente con constancia de los hechos que originaron la medida, debe haber la participación del funcionario en dicha medida, la cual debe indicar la causa imputada, y los motivos que justifican la destitución, y todo ello, tal y como es manifiesto en los autos se realizó a cabalidad. Por tanto, se reitera, en el caso de marras, no se evidencia violación alguna, toda vez que al ordenarse abrir una averiguación disciplinaria, lo que se busca es iniciar un procedimiento que sirva para determinar si en efecto existen pruebas que logren demostrar la veracidad de los hechos que se le imputan al querellante, lo cual, se probó mediante los controles de asistencia el retardo reiterado al horario de trabajo; y asimismo, durante el tiempo que duró dicho procedimiento éste tuvo la oportunidad de explanar sus alegatos y llevar las pruebas que a su criterio desvirtuaban los hechos imputados, lo cual no logró contradecir de modo alguno los la responsabilidad atribuida. Ahora bien, una vez sentado lo anterior, queda probado de los autos que corren insertos en el expediente disciplinario, que la administración garantizó al demandante su derecho a la defensa, de presentar las pruebas que consideró pertinentes para su ejercer sus derechos, y de que las mismas fueron analizadas por el órgano encargado de emitir el pronunciamiento al respecto. Por tanto, de los instrumentos probatorios citados y de todo lo demás expuesto, se evidencia que el recurrente no cumplió su horario de trabajo durante los días 03, 04, 05, 06, 07, 10, 11, entre otros, y si bien otros funcionarios incumplieron de igual manera, no es excusa para evadir su responsabilidad, puesto que no puede fundamentarse su irresponsabilidad en una serie de situaciones irregulares, por tanto, tal situación constituye un hecho que puede calificarse tal y como lo expresa el organismo en el procedimiento administrativo y los alegatos aportados como contestación a la querella, como causal de destitución, prevista en el ordinal 2°, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal virtud este Juzgado ratifica el acto contenido en la Resolución 040, de fecha 29 de enero de 2004, publicada en el Diario Ultimas Noticias de fecha 5 de abril de 2004, suscrito por el ciudadano Roger Capella, en su carácter de Ministro de Salud y Desarrollo Social, y así se decide. DECISIÓN Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado LUIS ENRIQUE HERNANDEZ SANTAELLA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 65.119, actuando en su propio nombre y representación, contra del acto administrativo contenido en la Resolución N° 040, de fecha 29 de enero de 2004, publicada en el Diario Ultimas Noticias de fecha 5 de abril de 2004, emanada del Ministro de Salud y Desarrollo Social. PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFIQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de junio de dos mil seis (2006).-Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación. LA JUEZA Dra. MARÍA E: MARQUEZ ABREU de LUGO LA SECRETARIA, Abog. ADRIANA ORTEGA RUZZA En esta misma fecha siendo las 9:00a.m., se registro y publico la anterior decisión. LA SECRETARIA, Abog. ADRIANA ORTEGA RUZZA EXP 4561/mm.