REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En Su Nombre JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL En fecha 11 de noviembre de 2005 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la querella con solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, interpuesta dicha querella, por la abogada Angélica Alfonso Tovar, Inpreabogado Nº 39.256, actuando como apoderada judicial del ciudadano ANTONIO JOSÉ PALMERA SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.419.391, contra la República Bolivariana de Venezuela (MINISTERIO DE FINANZAS - SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA). En fecha 14 de noviembre de 2005 se ordenó a la parte actora reformular la querella, en tal sentido debía adecuar el escrito libelar a las exigencias previstas en los artículos 95 y 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se reformuló el 18 de noviembre de 2005. En fecha 23 de noviembre de 2005 se admitió la querella y se ordenó conminar a la ciudadana Procuradora General de la República para que diese contestación a la misma. En la misma fecha se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de proveer la cautelar solicitada, lo cual se haría luego que la parte consignara las copias fotostáticas necesarias. El día 07 de diciembre de 2005 se abrió el presente cuaderno separado. Consta en el expediente principal que en fecha 14 de febrero de 2006 la abogada Andreina Yerres, Inpreabogado Nº 78.966, actuando como sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito mediante el cual dio contestación a la querella. I DE LA QUERELLA Narra la querellante que ingresó al hoy SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA en fecha 01 de junio de 1995, habiendo pasado desde la precitada fecha hasta la actualidad por diferentes Divisiones. Que tiene un tiempo de servicio de 10 años, 5 meses ininterrumpidos de servicio. Que en el cargo que actualmente desempeña (Profesional Tributario Grado 12) en la División de Fiscalización, Coordinación Área de Beneficios Fiscales, su función primordial es instruir y sustanciar los expedientes, así como elaborar las actas, actos e informes fiscales que surjan como consecuencia de las fiscalizaciones, e imponer las sanciones a que haya lugar conforme a la normativa legal vigente. Que en fecha 18 de enero de 2005 la Jefatura de División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, inició en su contra un procedimiento de amonestación escrita de conformidad con lo previsto en el artìculo 83-1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 33 ejusdem, tal como se desprende del Oficio N° GCE-DF-2005/046, emanado de dicha Dependencia. Que en fecha 20 de abril de 2005, la referida dependencia administrativa “produce un informe”, donde concluye que en virtud de no haberse desvirtuado la imputación que se le hacía, estaba incurso en la causal de amonestación escrita prevista y sancionada en el artículo 83 numeral 1° de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que en fecha 30 de mayo de 2005 se dictó la sanción contra la cual recurre, de la cual se dio por notificado el 03 de junio del mismo año. Narra que en fecha 17 de noviembre de 2004 solicitó formalmente y le fue aprobada el disfrute de sus vacaciones correspondiente al año 2004, las cuales comenzó a disfrutar a partir del 16 de diciembre de 2004 hasta el 13 de enero de 2005, ambas fechas inclusive, tal como se desprende de la copia de la notificación de disfrute de vacaciones, así como de las copias de asistencia del personal de la Dependencia, donde se demuestra que estaba legalmente de vacaciones. Que es el caso que en fecha 16 de diciembre de 2004, justo el día en que salía de vacaciones, recibió el Memorando recordatorio N° GCE-DF-2004/1787 de fecha 15 de diciembre de 2004, suscrito por la Jefa de la referida División, donde le solicitó la culminación de dos (02) expedientes de una misma contribuyente, no obstante, respondiendo al llamado hecho por la División de adscripción se abocó al conocimiento de lo solicitado a título de colaboración, en virtud de la premura de la situación planteada, pero sin que haya habido suspensión de las vacaciones, ni dejar sin efecto las mismas, apercibiéndole a entregar los expedientes con fecha tope al 31 de diciembre de 2004, es decir en pleno uso, goce y disfrute de sus vacaciones que legítimamente le correspondían y debidamente aprobadas por el órgano competente. Que la amonestación escrita está viciado de falso supuesto, toda vez que el acto impugnado se fundamentó “en motivos diferentes a los que debieron servir de fundamento a la decisión, que no fueron tomados en cuenta o cuando existe una ausencia total de los supuestos que deben servir de sustento al acto. Igualmente … el vicio denunciado consiste en una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente la decisión hubiere sido otra”. Que “constituye una ilegalidad el que los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de los expresamente previstos en las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el debido alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre la base de realidades distintas a las existentes de las acreditadas en el respectivo expediente administrativos. Es así como … se desprende de todo lo anteriormente explanado que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falta a los principios de objetividad, imparcialidad, honestidad, transparencia, buena fe y confianza”. Que el acto impugnado está viciado de inmotivación, en virtud “que si bien es cierto que aparece motivación del acto administrativo, no es menos cierto que el mismo se hizo, sobre la base de una motivación indebida e inadecuada, por cuanto su motivación es contradictoria, y lo que es peor aún, ello implica un quebrantamiento de un deber u obligación general de la administración, lo que hace que el acto impugnado sea írrito y consecuencialmente ilegal”. Invoca el artículo 89 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, , y el artículo 8 literales “b” y “c” del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa Que el acto impugnado no guarda la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma que dice aplicar. Que “las facultades en las cuales se subroga la funcionaria del SENIAT, para tomar la determinación de amonestar al ciudadano ANTONIO JOSE PALMERA SANCHEZ, no están vigentes para la fecha que allí se establece, pues la norma vigente para tal fin es la contenida en la Providencia Administrativa Nº 0400 de fecha 18 de mayo de 2005, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 339071, en fecha 19 de mayo de 2005, por lo que se esta(n) en presencia de un error de derecho, …lo que implica también que la facultad en la cual se subroga dicha funcionaria constituye un basamento falso, lo que equivaldría a un falso supuesto de derecho”. II DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA La parte actora solicita medida cautelar innominada de conformidad con lo establecido en el artículo 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 585 ejusdem, a los fines de que se ordene la suspensión del acto impugnado. III MOTIVACIÓN Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la cautelar solicitada, y al efecto observa que la actora solicita la suspensión de efectos de la amonestación recurrida en los siguientes términos: “(D)e conformidad con lo previsto en el artículo 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 ejusdem, solicitó decrete Medida Innominada a favor de (mi) representada, suspendiendo los efectos del acto impugnado hasta tanto se dirima definitivamente la controversia”. En tal sentido observa el Tribunal que el querellante solicita medida cautelar de suspensión de efectos sin fundamentar tal solicitud, es decir no razonan sobre los requisitos que prevén los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, ante tal omisión la petición cautelar resulta una pretensión genérica, amén de ello en autos no existen elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar en esta fase del proceso la existencia de la presunción del buen derecho. De allí que la medida cautelar solicitada resulta improcedente, y así se decide. Por tales razones la medida cautelar solicitada resulta IMPROCEDENTE, y así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por la abogada Angélica Alfonzo Tovar, actuando como apoderada judicial del ciudadano ANTONIO JOSÉ PALMERA SÁNCHEZ, contra la República Bolivariana de Venezuela (MINISTERIO DE FINANZAS - SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA). Publíquese, regístrese y notifíquese a la parte actora. Anéxese copia certificada de esta decisión a la pieza principal. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas al primer (1º) día del mes de marzo del año dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación. LA JUEZ, TERESA GARCÍA DE CORNET LA SECRETARIA, NELLY MALDONADO DE FERREIRA En esta misma fecha primero (1º) de marzo de 2006, siendo las doce meridiem (12:00 M.), se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, Exp.: 05-1279/Uq.