TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES

Maracay, 01 de Marzo de 2006
195º y 146º

PONENTE: Dr. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA
CAUSA Nº: 1Aa:5708/06
IMPUTADO: LUIS JOSE RODRÍGUEZ CONDE
VÍCTIMA: *****
FISCAL: Abg. ZULLY MARGARITA ALVAREZ, FISCAL 15° DEL M. P.
DEFENSA: Abgs. HECTOR OROPEZA y MARY TOVAR
DELITO: VIOLACION
PROCEDENTE: TRIBUNAL 7° DE CONTROL
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE LA ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL
MATERIA: PENAL
DECISION: PRIMERO: DE OFICIO SE DECLARA LA NULIDAD absoluta de la decisión dictada en audiencia preliminar por ante el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 28-10-05, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 190, 191 y 195 de la norma adjetiva penal. SEGUNDO: SE ORDENA la remisión de la presente causa a otro Juzgado de Control de este Circuito Judicial Penal, distinto al Séptimo, para que se realice una nueva audiencia preliminar. TERCERO: Remítase copia certificada de la presente decisión a los Juzgados Séptimo de Control y Segundo de este Circuito del Circuito Judicial Penal, a los fines del conocimiento del presente fallo.
Nº .1787.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, conocer de las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en función de Séptimo de Control, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados HECTOR OROPEZA y MARY TOVAR, en su condición de defensores privados del ciudadano LUIS JOSE RODRÍGUEZ CONDE, al cual se le imputa la comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, con el agravante establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, contra la decisión dictada en audiencia preliminar celebrada en fecha 28-10-05 por el referido Tribunal.
Esta Sala observa:

PUNTO PREVIO
Con base al Interés Superior del Niño, preceptuado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 65 ejusdem, y, artículo 78 constitucional, se acuerda la confidencialidad o reserva de las presentes actuaciones, con excepción para las partes, en la actual etapa y en todas las ulteriores fases del proceso, so pena de incurrir en la infracción contenida en el artículo 227 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Así se decide.
DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Sala en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad o no, sobre el recurso de apelación interpuesto por los abogados Héctor Oropeza y Mary Tovar, en su carácter de defensores privados del ciudadano Luis José Rodríguez Conde, de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto observa:

Admitido como ha sido parcialmente, en fecha 16 de febrero de 2005, el presente recurso de apelación interpuesto por los abogados Héctor Oropeza y Mary Tovar, en su carácter de defensores privados del ciudadano Luis José Rodríguez Conde, es por lo que esta Sala de seguidas pasa a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:

Planteamiento del recurso:

Los ciudadano Abogados HECTOR OROPEZA y MARY TOVAR, en su condición de defensores privados del ciudadano LUIS JOSE RODRÍGUEZ CONDE, interponen recurso de apelación, contra la decisión dictada en audiencia preliminar de fecha 28-12-03 por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, con fundamento al artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

“.....CAPITULO I DE LA DECISION OBJETO DEL RECURSO: En fecha 28 de Octubre de 2005, se celebro ante el Tribunal Séptimo de Control, audiencia preliminar de Acusación del ciudadano LUIS JOSE RODRÍGUEZ CONDE, audiencia en la que dicho tribunal, declaró sin lugar las excepciones alegadas por la defensas establecida en el artículo 28, numeral 4, literales e, i del Código Orgánico Procesal Penal, sustentando que la justicia no se puede sacrificar por omisión de formalidades no esenciales en base a que la vindicta pública en dicho acto manifestó que se trataba de un error material y que si bien es cierto lo manifestado por la defensa, el Ministerio Público lo subsano al reconocer que es un error material, y además que sin subvertir el proceso, porque la persona que acusa el Ministerio Público es la misma persona que fue presentada en audiencia especial de detenido, el día 07 de septiembre e igualmente es la misma persona que hizo acto de presencia “en el día de hoy 28-10-05”, indudablemente que tal decisión es contraria a derecho por la sencilla razón que quien subsana de oficio ( sin establecerlo en la decisión), es el ciudadano juez y no la representante del Ministerio Público, y debió ordenar el Tribunal que tal acto fuese corregido, pues el escrito de acusación identifica y sigue identificando a otra persona, y en materia penal imputación de un delito es personalísima, por lo que si bien es cierto el 447 del Código Procesal, en cuanto a las excepciones declaradas sin lugar, no pueden ser apeladas, la decisión dictada por el ciudadano Juez para declararla sin lugar son insuficiente y distinto de lo que establece la norma respecto.........”. Se declara sin lugar lo alegado por la defensa en cuanto a la no existencia de violencia en el caso que nos ocupa en virtud que artículo 374 del Código Penal vigente estable como elemento propio de la violencia o amenazas y en la doctrina se establece la resistencia de la víctima como elemento al momento de ser abusada sexualmente, por lo que es característico la apelación de hematomas, traumatismos, sin embargo de la experticia medio forense realizada en fecha 13 de agosto a la adolescente dictamina este que no se observan lesiones, ni hematomas, ni traumatismos y menor aun excoriaciones, comprobada tal afirmación y reconocida por el ciudadano juez, manifiesta que el referido artículo 374 en su infine parte establece que aun no existiendo violencia o amenazas al individuo que tenga acto carnal con persona de uno u otro sexo, se le podrá imputar el delito de violación..... para subsumir tal hecho como violación se hace necesario que el delito se encuentre enmarcado dentro de cuatro numerales supuestos que se encuentran bien definidos en el artículo 374 del Código Penal y a los cuales no hace ninguna mención en su decisión. El Código Orgánico Procesal Penal en su artìculo 328 numeral 6, establece que antes de la audiencia preliminar podrán por escrito promover las excepciones y pruebas necesarias por lo menos cinco días antes de dicha audiencia, ahora como se lee, la misma no es taxativa, el principio de oralidad, inmediación, el derecho a la defensa en todas y cada una de las etapas de la causa permiten a el reo oponer todas y cada una de las pruebas que considere necesario para su defensa, mas cuando en atención al principio de inocencia corresponde al estado promover la pruebas que lo inculpen, vale señalar que desde la audiencia de presentación, la audiencia donde se le notifico que la representante fiscal solicito la prorroga de quince días para presentar acusación y en la audiencia preliminar el ciudadano Luís José Rodríguez Conde a manifestado la imperiosa necesidad de que se le realicen todas aquellas pruebas, en especial la de ADN, que permita demostrar su inocencia por lo que el argumento de que de que la fase intermedia no prevé traer elementos nuevos, cuando lo que esta prácticamente en juego la vida de un hombre que desde el inicio del proceso ha dado muestra de expresar de manera clara como se produjeron los hechos, caso contrario de los dos adolescentes quienes en las declaraciones dada en los dos cuerpos policiales sus declaraciones han sido contradictorias, reconociendo incluso el hecho de que se encontraban manteniendo relaciones sexuales en ese sitio y a esas altas horas de la noche, hecho distinto con el cual fue presentada la denuncia y sin embargo parecieran no ser relevantes ni para el Ministerio Público, ni para el Juez que conoce de la causa, tal ves por lo Estigmatizado que se tiene el delito de violación, en donde incluso los profesionales del derecho que por una u otra razón nos corresponde ejercer la defensa somos hasta mal visto y en el presente caso por el solo hecho de tratarse de un funcionario policial pareciera que existiera un deseo de hacer una “justicia” a como de lugar alejándose de la aplicación del derecho. Declara igualmente sin lugar la solicitud de la defensa de promover al ciudadano LUIS VICENTE GARCIA PINTO, porque el mismo debió ser promovido en la fase investigativa, desconociendo nuevamente el derecho y violando el derecho a la defensa en todos y cada uno de los grados de la causa que tiene el reo para su mejor defensa, derecho contemplado en el artículo 328 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera no se pronuncia en cuanto a la solicitud del cambio de calificación solicitado por la defensa en la celebración de la audiencia que por este medio se apela, que mas que un cambio de calificación esta referido al hecho de que existen dos normas sustantivas que puedan ser aplicables en el presente caso, con la entrada en vigencia de la Reforma del Código Penal se estableció en el artículo 374, para el delito de violación una pena de prisión de quince años a veinte años, ante de la Reforma el Código Penal para este delito se establecía en el artículo 375 una pena de cinco años a Diez años de presidio, la misma pena establecida en el artículo 259 y 260 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, pero de prisión, vale decir que el delito de violación es un delito de acción privada.............”
CAPITULO II. SOBRE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD.
Apelamos formalmente de la decisión que impuso medida privativa de libertad a nuestra defendido, la cual, resulta recurrible a tenor de lo previsto en el artículo 447 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por los siguientes motivos: PRIMER MOTIVO: Manifiesta el Juez que tomando en cuenta la magnitud de la penalidad que arroja como consecuencia el presente delito así como la prohibición expresa del legislador en el parágrafo único del artículo 374, que no tendrá derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas, tal prohibición resulta contraria al principio de Presunción de Inocencia contemplado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, mas tomando en cuenta que existe una sentencia de suspender la aplicación del artículo 493 de la mencionada ley por tener visos de inconstitucionalidad..............” Cabe destacar a los honorables magistrados de la Corte de Apelaciones que han de decidir este recurso, el carácter de derecho fundamental que significa el derecho a la motivación; pues, a los fines de que se cumpla con la garantía de la tutela judicial efectiva, en los términos a que se refiere el artículo 26 Constitucional, es menester que el órgano judicial decida fundadamente las solicitudes efectuadas por las partes; asimismo, el derecho o garantía a la motivación forma parte del conjunto de garantías que integran el debido proceso, pues, resulta vital para el ejercicio del derecho a la defensa y del derecho a impugnar la sentencia adversa que tiene todo ciudadano,.............” . En el presente caso, el juez, al no motivar la decisión mediante la cual mantienes privado a nuestro defendido de su libertad, no solo incumplió el mandato legal que en este sentido señala el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que además violo derechos fundamentales del imputado, al no pronunciarse adecuadamente en torno a las solicitudes que fueron efectuadas por la defensa durante la audiencia; en efecto, la defensa solicito que se acordara una medida cautelar de libertad al acusado, y en este sentido el juez simplemente se dedica a decir que la niega por la pena del delito, pero no hace un señalamiento en torno a las razones por las cuales niega tales solicitudes, de manera motivado como se señalo anteriormente.
SEGUNDO MOTIVO: INOBSERVANCIA DEL ARTICULO 254 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.
La recurrida no cumple en modo alguno con los extremos a que se refiere el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal; más aun, el Juzgador ni siquiera lo invoca en la oportunidad de decidir..........”
CAPITULO III. SOBRE LAS OTRAS VIOLACIONES GRAVES A DERECHOS FUNDAMENTALES DE NUESTRO DEFENDIDO.
Apelamos formalmente de la decisión dictada por el Juez de Control, que negó la solicitud de no admisión de la prueba documental identificado vigésimo segundo, experticia seminal Nº 9700-064-DC4004-05 de fecha 20 de Septiembre de 2005, en virtud que en la misma se establece que es el resultado de el macerado de una sustancia recolectada en el sitio del suceso, el cual fue indicado por la victima, sin embargo dicho resultado obedecen a la recolección realizada en la inspección Técnica policial Nº 2426 de fecha 13 de agosto de 2005, y de la lectura de la misma no consta lo alegado por la representación Fiscal. En este caso, nuevamente es evidente la falta de motivación en que incurre la recurrida, al explicar que la evacuación de dicho informe debe ser evacuado en la fase de juicio oral y publico, donde deberá estar presente el experto y demostrar su valorización , que en ningún modo fue lo planteado por la defensa pues solo se indico lo contrario entre lo alegado por la representación Fiscal y lo que consta en acta y en atención a la valorización de la prueba la misma no debió ser admitida, por lo que a los fines de que la respectiva alzada pueda constatar la legitimidad y validez de la solicitud de nulidad de las actuaciones que fue realizada por la defensa durante el curso de la audiencia preliminar.
CAPITULO IV. SOBRE LAS PRUEBAS QUE SE PROMUEVEN.
A los fines de demostrar lo aquí señalado, solicitamos se remitan a la Corte de apelaciones la totalidad de las actuaciones que cursan ante el tribunal de control, especialmente las relativas a la denuncia, el acta de aprehensión, los informes de experticias, el acta de entrevista de los testigos, el acta relativa a la audiencia de presentación de imputado, el acta de prorroga y el acta de audiencia preliminar en definitiva la causa en su totalidad que se encuentran en el Tribunal Séptimo de Control Nº 7C-6376-05.
CAPITULO V. PETITORIO FINAL. Finalmente solicitamos que la presente apelación sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva; acordando la inmediata libertad de nuestra defendido, anulando la decisión de fecha 28 de Octubre de 2005 y declarando la desestimación del escrito acusatorio por las violaciones constitucionales antes señaladas tanto por el Representante del Ministerio Público como por el Juez que conoció de la presente causa juez.......”.

EMPLAZAMIENTOS DE LAS PARTES PARA LA CONTESTACION DEL RECURSO CONFORME CON EL ARTICULO 449 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

La ciudadana Abg. ZULLY MARGARITA ALVAREZ, en su carácter de Fiscal Decimoquinto (15) del Ministerio Público del Estado Aragua, a los folios 27 al 29 de la causa, presenta escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por los Abogados HECTOR OROPEZA y MARY TOVAR, en su condición de defensores privados del ciudadano LUIS JOSE RODRÍGUEZ CONDE, en los términos siguientes:

“....Señalan los recurrentes, que apelan de la declaratoria sin lugar de las excepciones alegadas por estos, según lo establecido en el artículo 28 numeral 4, literal e, i del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la identificación del acusado en el escrito contentivo a la acusación penal del mismo, no es la que le corresponde, y según dicho señalamiento el Juzgador de oficio subsano en la decisión dicha cuestión obviando estos totalmente que este representante del Ministerio Público una vez formalizada de manera oral, en la audiencia preliminar aludida, la acusación penal previamente presentada, dicha situación fue subsanada identificando debidamente al acusado en autos, cumpliendo así con lo establecido en el artículo 330 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse meramente de un defecto de forma, considerando así plenamente ajustado a derecho y debidamente motivado lo señalado por el Juzgador en la decisión recurrida de acuerdo a este punto en referencia. En otro orden de ideas, si observamos lo establecido en el artículo 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, donde se establece que en los casos en los cuales sean victimas niños o adolescentes, se debe aplicar con preferencia aquella ley que establezca sanciones más severas a las previstas en dicha ley, podemos entonces entender el por que de la calificación jurídica por la cual esta representación Fiscal acuso al ciudadano LUIS JOSE RODRÍGUEZ CONDE, la cual fue sabiamente mantenida por el Juez a quo, al tomar en consideraciones EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO, establecido en el parágrafo segundo del artículo 8 Eiusdem.
En otro orden de ideas, sí observamos lo establecido en el artículo 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, donde se establece que en los casos en los cuales sean victimas niños o adolescentes, se debe aplicar con preferencia aquella ley que establezca sanciones más severas a las previstas en dicha ley, podemos entonces entender el por que de la calificación jurídica por la cual esta representación Fiscal acuso al ciudadano LUIS JOSE RODRÍGUEZ CONDE, la cual fue sabiamente mantenida por el Juez a quo, al tomar en consideración EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO, establecido en el parágrafo segundo del artículo 8 Eiusdem. Es de agregar, que ciertamente durante la fase preparatoria el acusado LUIS JOSE RODRÍGUEZ CONDE, solicito se practicaran todas las pruebas necesarias y pertinentes a los efectos de hacer constar su participación en los hechos investigados, lo cual fue ordenado sin perdida de tiempo por esta representación Fiscal, más no siendo así que dicho acusado solicitada la practica de una prueba en especifico, con señalamiento directo de esta, tal como lo quieren hacer ver los abogados defensores al referirse en especial a una supuesta prueba de ADN solicitada por dicho acusado. Igualmente considera este Representante de la Vindicta pública que la decisión impugnada, con motivo a la permanencia del acusado sometido a una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, esta perfectamente ajustada a derecho, y suficientemente motivada , ya que en el presente caso, están plenamente satisfechos todos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , ya el Ministerio Público presentó elementos de convicción, suficientes en los cuales se evidencia la participación del ciudadano LUIS JOSE RODRÍGUEZ CONDE, por el hecho que le es imputado, siendo este el delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal Vigente, tomando en consideración de que el acusado venía ya privado de libertad a la referida audiencia preliminar, por decisión del Tribunal Primero de Control ante el cual fuera presentado en audiencia especial de presentación…”

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA:

Riela desde los folios 07 al 17 de la presente causa, decisión dictada en audiencia preliminar celebrada en fecha 28-10-05 por el Juez de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua en funciones de Séptimo de Control, la cual es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la cual establece:

“... COMO PUNTO PREVIO: A.- Se declara sin lugar el Escrito de excepciones interpuestas por la Defensa del imputado LUIS JOSE RODRÍGUEZ CONDE, quien señala que la acusación no cumple con los requisitos para acusar al ciudadano LUIS JOSE RODRÍGUEZ CONDE, y consecuencialmente solicita se desestime el escrito de este Juzgador considerar lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en el presente caso, respecto a que no se sacrificara la Justicia por la omisión de formalidades no esenciales, aunado a que la vindicta pública en la Audiencia manifestó que se trataba de un error material. Así mismo, se toma en cuenta el debido proceso, el derecho a la defensa y el acceso a la justicia, invocando esto ya que si bien es cierto, lo manifestado por la defensa y subsanado en la audiencia por el Ministerio Público como error material, significando esto que no entorpece bajo ningún aspecto el proceso, sin subvertir el mismo, por lo que la persona que acusa el Ministerio Público, es la misma que fue presentada en Audiencia Especial el día 07 de Septiembre del año 2005, e igualmente es la misma que hizo acto de presencia en el día de hoy 28-10-05, a celebrar la Audiencia Preliminar, por lo que queda desvirtuado desde cualquier punto de vista de los hechos y del derecho lo invocado por la defensa en este punto, por lo que se declara sin lugar y así se decide. B Se declara sin lugar lo planteado por la Defensa, en su escrito de excepciones, en cuanto a que la representante del Ministerio Público manifiesta que el acusado simulo llamar a su jefe de comando y no consigna actuación alguna que corrobore tal aseveración, con lo que realiza juzgamientos propios. Ahora bien, en la Audiencia el hoy acusado manifestó al Tribunal que al momento de tener conocimiento de lo que estaba ocurriendo en el lugar de los hechos, procedió en forma inmediata a comunicarle tal situación a su superior, por vía comunicacional y que este en ningún momento se presentó al lugar de los acontecimientos, motivo por el cual procedió a liberar a los adolescentes que se encontraban en ese sitio. No obstante, les tomo previamente de su puño y letra los nombres de ellos, los nombres de su padres, sus direcciones y sus números de teléfonos, también manifestó el funcionario que el no sabía si ese parte ocurrido en ese momento, y participado a la comisaría se encontraba reflejado en el libro de novedades. También dijo que en ningún momento se comunicó con los padres de los adolescente y que el reconocía que ese fue su error no haberlo hecho. Es obvio entender, la omisión realizada por el funcionario al no agotar las máximas diligencias a los fines de que su superior tuviese conocimiento de lo ocurrido ese día, en esa noche y en ese lugar; tampoco fue diligente como funcionario policial preventivo que es en el ejercicio de sus funciones, ya que para ese momento tenia la obligación de participarle este hecho en forma inmediata al fiscal del Ministerio Público con competencia al niño y adolescente, a los fines de rendirle cuenta a los familiares directos de estos adolescentes, donde hoy se encuentra como victima ******, y a su vez, el funcionario se encuentra involucrado en un hecho de tal magnitud por no haber hecho lo que la ley le obliga como funcionario que esta al servicio del estado, donde no le viene dado resolver hechos de esta categoría ya que la acción penal por razones jurídicas reposan sobre la responsabilidad del Ministerio Público y en donde los funcionarios policiales al servicio del Estado están en la obligación de coadyuvar al esclarecimiento de la verdad y no al oscurecimiento de la misma ya que esto trae como consecuencia responsabilidades personalísima, por lo que se declara sin lugar el presente punto y así se decide. C.- Se declara sin lugar lo expuesto por la defensa en cuanto a que no hubo violencia en virtud de la calificación que hace el Ministerio Público, específicamente en el artículo 374 del Código Penal Vigente, en su infine parte, el cual establece que la misma pena se le aplicara, aun sin haber violencia o amenazas al individuo que tenga acto carnal con ponencia de uno u otro sexo, este tipo penal, desde el punto de vista objetivo, se subsume perfecta y típicamente con la exposición que riela al folio (23) del presente proceso, respecto a la experticia practicada por el Medico Forense, por lo que se declara sin lugar y así se decide. D.- Se declara sin lugar lo manifestado por la Defensa en cuanto al elemento de convicción identificado vigésimo segundo, experticia seminal Nº 9700-064-DC-4004-05, ya que la evacuación de dicho informe deberá ser evacuado en la fase de juicio oral y público, donde deberá estar presente el experto y demostrar su valoración. Siendo que en esta fase intermedia no es posible valorar el contenido de dicho elemento, por cuanto no es la fase del contradictorio, por lo que se declara sin lugar y así se decide.- E.- Se declara Sin lugar lo solicitado por la Defensa en cuanto al examen de ATD, ya que en esta fase intermedia no se prevé traer elementos nuevos al proceso una vez presentado el escrito acusatorio, por lo que se declara sin lugar y así se decide. F.- igualmente se declara sin lugar la solicitud de promover como testigo a Luis Vicente García Pinto, por cuanto si bien es cierto, que la defensa manifiesta que este ciudadano se encontraba en el lugar de los hechos y observo cuando los adolescente realizaban sexualidad en el estadium, y fueron llevados por su representado a la comisaría, no es menos cierto, que el funcionario en la Audiencia manifestó que el por vía comunicacional le solicitó a su superior que se apersonara y nunca llegó, y procedió a liberar a los adolescentes en ese mismo lugar como así también lo afirma el funcionario al folio (28) del presente proceso y en ningún momento los llevó a la comisaría correspondiente; de hecho el funcionario manifestó al tribunal que el no sabía si la llamada hecha a la referida comisaría aparecía reflejada en el libro de novedades, ni tampoco consta en el proceso que estos ciudadanos hayan estado detenidos en esa comisaría, ni tampoco consta en el proceso que el hoy imputado haya comunicado al Ministerio Público lo que estaba ocurriendo en el lugar de los hechos, aunado a que si la defensa tenía interés en promover este testigo debió participarlo al Ministerio Público dentro de la fase investigativa para que surtiera los efectos legales correspondientes y pudiera haber sido tomado su testimonio como se desprende del punto dos de la orden de inicio de investigación que riela al folio (26) como lo es identificar, citar y entrevistar a los posibles testigos del hecho investigado, por lo que se declara sin lugar y así se decide. Igualmente se declara sin lugar la solicitud hecha por la defensa en cuanto al cambio de calificación, en virtud de que el tipo penal calificado por el Ministerio Público, se subsume perfectamente en el hecho imputable, igualmente se declara sin lugar la desestimación y el sobreseimiento de la causa solicitada por la defensa en virtud de que sería necesario a tales efectos trastocar el fondo del presente proceso, circunstancia esta que es única y valorable en la fase del juicio oral y público, por lo que se declara sin lugar y así se decide. G.-Se le hace una observación a la defensa, que el tribunal conoce de derecho y la defensa manifiesta que también le interesa destacar la importancia en estos momentos, en atención a la determinación del delito y del conjunto de elementos necesarios para poder hablar de delitos, como lo son el acto, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, punibilidad, y la imputabilidad, así como considera importante desarrollar algunos conceptos relacionados con el caso, como es el termino imputar, responsabilidad, culpabilidad e imputabilidad, logrando con esto solamente alargar su escrito de excepciones no engendrándole al juzgador ningún elemento en contrario que favorezca el proceso por las máximas de experiencias, los conocimientos científicos y la búsqueda de la verdad, en consecuencia SE DECRETA: PRIMERO: Se admite totalmente la acusación formulada por el Fiscal 15 del Ministerio Público del Estado Aragua, ABG. ZULLY ALVAREZ, en contra del ciudadano: LUIS JOSE RAODRIGUEZ CONDE, Venezolano, natural de Maracay Estado Aragua, nacido en fecha 25-11-1977, de 27 años de edad, de profesión u oficio Funcionario Policial, de estado civil soltero, titular de la cédula de identidad Nº 12.995.152, hijo de MARIA ISABEL CONDE DE RODRIGUEZ (v) y LUIS JOSE RODRIGUEZ (v) residenciado en: Barrio la Coromoto, calle aroa, Nº 3-A. Maracay Estado Aragua, teléfono 0413-4529451, por el delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, con el agravante establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Por lo que se deja claramente establecido que la Acusación cumple con los requisitos requeridos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admite en su totalidad los medios de pruebas presentados por el Representante de la Fiscalía 15 Ministerio Público del Estado Aragua, ABG. ZULLY ALVAREZ y los presentados por la Defensa Privada, por ser necesarios, legales y pertinentes, acogiéndose la defensa al principio de la comunidad de la prueba. TERCERO: A los fines de constitucionalizar esta decisión, invoca el artículo 257 de la carta magna referente al debido proceso ** 26 respecto a la tutela judicial efectiva, artículo 13 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 8 parágrafo segundo de la lopna donde el juez debe aplicar la equidad, el derecho con justicia, ya que el derecho es el medio y la justicia es el fin, igualmente el Juez con atención a lo que prevalece el núcleo fundamental de la sociedad como lo es la familia, refiere el legislador de esta competencia que el Juez al tomar sus decisiones es de carácter obligatorio tomar en cuenta el interés superior del niño y del adolescente, a los fines del desarrollo integral, así mismo el estado es vigilante desde el punto de vista constitucional y así lo establece el artículo 75 en concordancia con el artículo 78 Ejusdem… donde los niños y adolescentes están protegidos por leyes y tribunales especializados, los cuales respetaran, garantizaran y desarrollaran los contenidos de esta constitución, la convención sobre los derechos del niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la república. El estado, la familia y la sociedad, aseguraran con prioridad absoluta protección integral, para lo cual se tomara en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que le conciernan…” CUARTO: Se declara sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solicitado por la Defensa privada del imputado LUIS JOSE RODRIGUEZ CONDE, tomando en cuenta la magnitud de la penalidad que arroja como consecuencia el presente delito, así como la prohibición expresa del legislador en el parágrafo único del dispositivo antes transcrito que no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley, ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena. QUINTO: Se ordena como lugar de reclusión del imputado LUIS JOSE RODRIGUEZ CONDE, la Comisaría de San Carlos (Cuartelito) Maracay Estado Aragua, donde permanecerá recluido a la orden del Tribunal de Juicio correspondiente. SEXTO: Se ordena la apertura al Juicio oral y público en la presente causa, y se emplazan a las partes para que en un lapso común de cinco días concurran al tribunal de Juicio correspondiente, a los fines de continuar con el proceso. SEPTIMO: Se instruye al secretario a los fines de que remita a la oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, la presente causa para su respectiva distribución. Las partes quedan debidamente notificadas con la firma de la presente acta…”

ESTA CORTE PARA DECIDIR OBSERVA:

De las actuaciones que conforman la presente causa se observa que los recurrentes abogados Héctor Oropeza y Mary Tovar, ejercen recurso de apelación contra la decisión dictada durante la realización de la audiencia preliminar realizada por ante el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 28 de octubre de 2005, mediante la cual entre sus pronunciamientos no admitió la prueba documental señalada por la defensa referente a la experticia seminal signada bajo el Nº 9700-064-DC-4004-05 de fecha 20 de Septiembre de 2005, así como la solicitud de ADN, y la solicitud de promover como testigo al ciudadano Luis Vicente García Pinto. De igual forma señalan que la decisión recurrida no cumple en modo alguno con los extremos a que se refiere el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, y previo a la resolución de la desestimación o no de las denuncias interpuestas por los recurrentes en la presente causa, esta alzada ha revisado el expediente y ha verificado la violación del debido proceso que pudiera acarrear a la nulidad del auto de apertura a juicio por las razones que a continuación serán expuestas, por lo que, dada la autonomía e independencia que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26, 257, así como el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 13, consideró pertinente por la relevancia de ésta entrar a resolverla de oficio y a tal efecto se pronuncia:

Luego de revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, se observa que efectivamente en fecha 28 de octubre de 2005 se realizó por ante el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, audiencia preliminar en la causa que se le sigue al ciudadano Luis José Rodríguez Conde, por la presunta comisión del delito de violación previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal venezolano vigente con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la adolescente *********, y que en la misma se dictaron pronunciamientos contradictorios, ilógicos e incongruentes en cuanto a la admisión de las pruebas ofrecidas por la defensa del ciudadano Luis José Rodríguez Conde, lo cual es contrario a derecho y violatorio del debido proceso.

En este sentido, es importante transcribir el contenido del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:

Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el juez admite la acusación se dictará ante las partes.

El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada;
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;
4. La orden de abrir el juicio oral y público;
5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el juez de juicio;
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.
Este auto será inapelable.

Bajo esta óptica, el artículo anteriormente transcrito señala los requisitos que debe necesariamente contener todo auto de apertura a juicio. Ahora bien, para el caso que se examina se pudo constatar que el juez a-quo en su decisión realizó una serie de pronunciamientos que a la luz de estos juzgadores son incongruentes y violatorio del debido proceso, así las cosas señala la decisión recurrida lo siguiente:

“…D.- Se declara sin lugar lo manifestado por la Defensa en cuanto al elemento de convicción identificado vigésimo segundo, experticia seminal Nº 9700-064-DC-4004-05, ya que la evacuación de dicho informe deberá ser evacuado en la fase de juicio oral y público, donde deberá estar presente el experto y demostrar su valoración. siendo que en esta fase intermedia no es posible valorar el contenido de dicho elemento, por cuanto no es la fase del contradictorio, por lo que se declara sin lugar y así se decide. E.- Se declara Sin lugar lo solicitado por la Defensa en cuanto al examen de ATD, ya que en esta fase intermedia no se prevé traer elementos nuevos al proceso una vez presentado el escrito acusatorio, por lo que se declara sin lugar y así se decide.- F.- igualmente se declara sin lugar la solicitud de promover como testigo a Luis Vicente García Pinto, por cuanto si bien es cierto, que la defensa manifiesta que este ciudadano se encontraba en el lugar de los hechos y observo cuando los adolescente realizaban sexualidad en el estadium, y fueron llevados por su representado a la comisaría, no es menos cierto, que el funcionario en la Audiencia manifestó que el por vía comunicacional le solicitó a su superior que se apersonara y nunca llegó, y procedió a liberar a los adolescentes en ese mismo lugar como así también lo afirma el funcionario al folio (28) del presente proceso y en ningún momento los llevó a la comisaría correspondiente; de hecho el funcionario manifestó al tribunal que el no sabía si la llamada hecha a la referida comisaría aparecía reflejada en el libro de novedades, ni tampoco consta en el proceso que estos ciudadanos hayan estado detenidos en esa comisaría, ni tampoco consta en el proceso que el hoy imputado haya comunicado al Ministerio Público lo que estaba ocurriendo en el lugar de los hechos, aunado a que si la defensa tenía interés en promover este testigo debió participarlo al Ministerio Público dentro de la fase investigativa para que surtiera los efectos legales correspondientes y pudiera haber sido tomado su testimonio como se desprende del punto dos de la orden de inicio de investigación que riela al folio (26) como lo es identificar, citar y entrevistar a los posibles testigos del hecho investigado, por lo que se declara sin lugar y así se decide. Igualmente se declara sin lugar la solicitud hecha por la defensa en cuanto al cambio de calificación, en virtud de que el tipo penal calificado por el Ministerio Público, se subsume perfectamente en el hecho imputable, igualmente se declara sin lugar la desestimación y el sobreseimiento de la causa solicitada por la defensa en virtud de que sería necesario a tales efectos trastocar el fondo del presente proceso, circunstancia esta que es única y valorable en la fase del juicio oral y público, por lo que se declara sin lugar y así se decide.

Posteriormente en esa misma decisión, específicamente en su parte dispositiva señala:
“…SEGUNDO: Se admite en su totalidad los medios de pruebas presentados por el Representante de la Fiscalía 15 Ministerio Público del Estado Aragua, ABG. ZULLY ALVAREZ y los presentados por la Defensa Privada, por ser necesarios, legales y pertinentes, acogiéndose la defensa al principio de la comunidad de la prueba….”

Por otra parte, es importante transcribir el comentario realizado por el autor Rodrigo Rivera Morales en su obra las nulidades procesales penales y civiles, en donde expresa lo siguiente:

“…si el juez de control toma la decisión de apertura de juicio oral, por haber encontrado fundamentos en la acusación o rechazar la propuesta de sobreseimiento, arreglo o suspensión condicional del proceso, debe hacerlo antes de las partes. El auto de apertura deberá contener las exigencias estipuladas en el artículo 331 COPP. Si bien es cierto que el auto es inapelable, debe entenderse que es con relación a la apertura a juicio para el imputado; pues éste tendrá derecho al debate profundo en el juicio oral; no debe significar que no pueda ser anulado el auto de apertura. Efectivamente, si el auto se dicta sin la presencia de las partes se está afectando un elemento esencial: el derecho a ser notificado de los cargos, además que se va contra lo dispuesto en la norma in comento; si hay distorsión de las pruebas admitidas y las estipulaciones sobre los hechos realizados por las partes, indudablemente hay errores materiales o vicios que producen indefensión; el hecho narrado en el auto de apertura tiene que concretarse con una visión de hecho punible, ni podrán presentarse alternativas, ni mucho menos a la ligera de sólo decir que se admiten las acusaciones del Fiscal y del acusador (ordinal 2 artículo 330 COPP) y se pasa a transcribir los hechos imputados de tales escritos, en tal situación hay nulidad del auto de apertura, ya que no hay precisión del hecho objeto del juicio, lo que coloca en indefensión al imputado o quizá por confusión a todas las partes…”

Establecidas como han sido las aseveraciones que preceden, esta Superioridad es conteste en afirmar, que toda decisión judicial, debe señalar un orden cronológico, una correcta motivación e ilogicidad, así como una debida congruencia entre las solicitudes formuladas por las partes y las resoluciones que dicte el juez, ya que para el caso que se examina el juez manifestó en su decisión un pronunciamiento de declarar sin lugar las pruebas aportadas por la defensa y posteriormente en su punto segundo de la dispositiva contraría este pronunciamiento señalando que admiten todas las pruebas presentadas por la defensa, lo que a todas luces se traduce como una incongruencia e ilogicidad de la decisión, contrariando así las reglas de la lógica y el debido proceso, ya que con tal decisión se creó un estado de inseguridad para el acusado ya que se le vulneró el derecho a la defensa previsto en nuestro ordenamiento jurídico. Por otra parte, esta Sala se ha pronunciado en pretéritas decisiones y ha señalado que el juez debe al momento de dictar un pronunciamiento cumplir con las exigencias de la norma prevista en nuestro ordenamiento jurídico, debe fundamentar, motivar sus fallos para que así las partes conozca tanto de los hechos como del derecho que lo llevó a establecer una decisión ya sea condenatoria o absolutoria, para el caso de las sentencias, con lugar o sin lugar, para las demás peticiones que pudiesen formular los interesados en el proceso penal.
En armonía con lo antes expuesto, queda claro que el juez debe aplicar el derecho de un modo independiente e imparcial, su función judicial no se agota con la actuación del derecho objetivo, sino que se complementa con la concreta tutela de intereses violados o amenazados, por lo que le corresponde la aplicación efectiva de la justicia; su actuación debe ser sensitiva a la plena realización de la justicia social. Todo operador de justicia debe, actuar cumpliendo la obligación de alcanzar los objetivos de la justicia y servir a quienes la soliciten, por cuanto esta potestad soberana legitima sus actuaciones en nombre del Estado y está orientada por los principios fundamentales de la seguridad y la verdad jurídica.
Como punto cardinal del juez, se encuentran los principios y garantías constitucionales y muy especialmente las reglas del debido proceso. La actuación del titular del órgano judicial debe ser concientemente sensible al respeto y a la garantía de los derechos consagrados en nuestra normativa legal. Al hilo de estas consideraciones, establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 190, 191, y 195 lo siguiente:
Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.
Artículo 195. Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.
En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.
El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.

Como corolario a esto, esta alzada concluye que, en el presente caso el Juez A-quo, incurrió en incongruencia e ilogicidad sobre el pedimento de la defensa, y siendo que, por la gravedad del error cometido es imposible su saneamiento, lo procedente y ajustado a derecho es decretar de oficio la nulidad absoluta de la decisión dictada en audiencia preliminar por ante el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 28-10-05, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 190, 191 y 195 de la norma adjetiva penal, por lo que se ordena la remisión de la presente causa a otro Juzgado de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, distinto al Séptimo de Control, a los fines de que emita un nuevo pronunciamiento, exhortando esta Sala al Juez que haya de conocer la misma que al momento de dictar su decisión lo haga razonadamente, lógicamente y con estricta congruencia. Y así se decide.
Con base al pronunciamiento antes dictado, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, considera que sería inoficioso entrar a conocer las denuncias que pudieran desprenderse del escrito de apelación. Y así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, PRIMERO: DE OFICIO SE DECLARA LA NULIDAD absoluta de la decisión dictada en audiencia preliminar por ante el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 28-10-05, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 190, 191 y 195 de la norma adjetiva penal. SEGUNDO: SE ORDENA la remisión de la presente causa a otro Juzgado de Control de este Circuito Judicial Penal, distinto al Séptimo, para que se realice una nueva audiencia preliminar. TERCERO: Remítase copia certificada de la presente decisión a los Juzgados Séptimo de Control y Segundo de este Circuito del Circuito Judicial Penal, a los fines del conocimiento del presente fallo.
Regístrese, déjese copia en los archivos de la Corte y remítase en su oportunidad.-
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

DR. ALEJANDRO JOSE PERILLO SILVA

EL MAGISTRADO y PONENTE,

DR. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA
EL MAGISTRADO DE LA CORTE,

DR. ALFREDO GERMAN BAPTISTA OVIEDO

LA SECRETARIA,

ABG. NUNZIATINA PORROVECCHIO

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA,

ABG. NUNZIATINA PORROVECCHIO
AJPS/JLIV/AGBO/jg.
Causa Nº 1Aa 5708/06