TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES

Maracay, 14 de marzo de 2006
195° y 147°

CAUSA N° 1Aa/5717-06
PONENTE: Dr. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
QUERELLADOS: ciudadanos ALFONSO MÁRQUEZ LORETO y AZUCENA MÁRQUEZ LORETO
QUERELLANTE: ciudadana AIDA ESPERANZA MÁRQUEZ LORETO
REPRESENTANTE LEGAL QUERELLANTE: abogado SANTOS CARDOZO ARÉVALO
PROCEDENCIA: JUZGADO DÉCIMO DE CONTROL
MATERIA: PENAL
DECISION: Conforme lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la nulidad de la decisión dictada en fecha 20/07/2005, causa 10C/4924-05, por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua. Se ordena al tribunal de control, en el cual no se desempeñe como jueza la abogada BETTY ALCÁNTARA LAYA, dicte un nuevo pronunciamiento en los términos previstos en el presente fallo. Se declara con lugar, por las razones referidas en esta decisión, el recurso de apelación interpuesto por el abogado SANTOS CARDOZO ARÉVALO, en su condición de representante legal de la querellante, ciudadana AIDA ESPERANZA MÁRQUEZ LORETO, en contra de la decisión referida ut supra.
N° 1819

Le incumbe a esta Instancia Superior estar al tanto de las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación interpuesto por el abogado SANTOS CARDOZO ARÉVALO, en su condición de representante legal de la querellante, ciudadana AIDA ESPERANZA MÁRQUEZ LORETO, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, de data 20 de junio de 2006, donde acordó el auxilio judicial solicitado por la querellante, de conformidad con el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Corte observa lo siguiente:

A foja ciento cuatro (104) y su vuelto, aparece inserto escrito presentado por el abogado SANTOS CARDOZO ARÉVALO, en su condición de representante legal de la parte querellante, donde interpone recurso de apelación, exponiendo lo siguiente:

“…Apelo de la decisión recaída en fecha 20 de Junio de 2005 en relación a la declaración de IMPROCEDENCIA sobre el punto dos (2) del escrito de Auxilio Fiscal solicitado. Efectivamente, dicha prueba es de suma importancia ya que permitirá demostrar cual fue efectivamente la cantidad entregada por la venta de la vivienda de marras, y con la misma, verificar la consumación del delito, incluso, hasta pudiera surgir elementos incriminatorios para con dicho ciudadano, en caso de pago de cantidades disímiles a la expresada en el documento de compra venta. La libertad de prueba en el proceso penal, cuando es ordenado por el órgano legalmente establecido para ello, no significa intromisión en la vida íntima de esa persona, de ser así, ningún Juez (a) ordenará, por ejemplo, relación de llamadas telefónicas de alguien, porque el receptor de esas llamadas, quien no es parte en el proceso investigativo, se le estará vulnerando su intimidad, lo cual no es lógico, ya que nuestra ley permite tales actuaciones, pero con las garantías judiciales establecidas legalmente. El artículo 60 de la C.R.B.V, garantiza la privacidad de toda persona, pero permite la intromisión de la misma mediante ley, a los efectos de demostrar la perpetración de ese delito, no hacerlo, sería caer en el campo de la impunidad constitucional que no fue lo establecido por el constituyente Venezolano, ya que la información recaída en dicha prueba, de ser positiva se utilizaría en juicio, de su negativa, no se usaría para nada. Fundamento esta apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447.5 del COPP. Ya que se le está causando un daño irreparable a mi defendida por la falta de evacuación de dicha prueba…”

De foja 88 a foja 89, ambas inclusive, cursa auto dictado en fecha 20 de junio de 2005, por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en el que decidió lo que sigue:

“Revisada como ha sido la solicitud de auxilio judicial y cumplido como ha sido los requisitos exigidos por el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se acuerda EL AUXILIO JUDICIAL, y en consecuencia se ordena la realización de las siguientes diligencias, por parte del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalisticas a saber: 1.- solicitar a todos los bancos comerciales, universales, si el ciudadano ALFONZO MARQUEZ LORETO, titular de la cédula de identidad N° V-7.198.443, fue titular de alguna cuenta Bancaria, conjunta o separadamente, entre las fechas 01 de enero de 2.000 hasta 30 de Diciembre de 2.002, si es afirmativo remita a este Tribunal una relación detallada de movimientos bancarios de las mencionadas cuentas entre dichas fechas, si dicho banco ha emitido un cheque de gerencia a solicitud del mencionado ciudadano entre las fechas 01 de enero de 2.000 y 25 de abril de 2.000 por cual cantidad y que remita copia de dichos cheques a esta sede jurisdiccional. 2.-Solicitar Informe médico al Hospital Oncológico Padre Machado, de la Sociedad Anticancerosa de Venezuela, que conforme los archivos y registros de pacientes llevados a cerca de los particulares siguientes: A)Si en el mencionado centro hospitalario fue atendido el ciudadano Jorge E. Falcón Márquez, titular de la cédula de identidad N° 12.995.556, que tipo de tratamiento recibió, oportunidades de suspensión del tratamiento, duración de las interrupciones. 3.-Verificar si existe constancia por parte del Banco de Inversión del Caribe, C.A, específicamente la Oficina Maracay-Centro, ubicada en la Calle López Aveledo, frente a la Plaza Girardot, Maracay,, Estado Aragua, otorgó un crédito a la ciudadana Aída E. Márquez L. en fecha 12 de diciembre de 1.997, el cual estaba garantizado con hipoteca sobre inmueble, ubicado en la Av. Pedro J. Ovalles, cruce con calle Los Sauces, Qta. Go, N° 30, a favor del mencionado Banco. Si existe constancia de morosidad sobre el crédito otorgado por dicha institución a la ciudadana Aida E. Márquez L. en fecha 12 de Diciembre de 1.997. Cuanto el saldo restante por pagar del crédito antes mencionado para la fecha 16 de Diciembre de 1.999 y cuanto era el saldo restante para la fecha efectiva de pago, es decir, el 23 de Febrero de 2.000. Si por dicho banco se realizó trámites para intentar Juicio de Ejecución de Hipoteca sobre el bien inmueble indicado anteriormente. En razón de lo solicitado en punto N° 2 de al solicitud de Auxilio Judicial considera esta Juez que no prudente ordenarla, toda vez que el efectuarla trastocaría la intimidad de archivos privados de un ciudadano que no es parte en el presente proceso de conformidad con el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara IMPROCEDENTE. En cuanto a la solicitud de la experticia contable, sobre los legajos de pruebas consignados en el presente expediente por el querellado, donde solicita la parte querellante a este tribunal, sea realizada por tres expertos, nombrados uno por cada parte y otro por el Tribunal, esta Juzgadora lo considera inconveniente, porque cercenaría el derecho que tienen las partes de alegar sobre lo actuado y estaría traspasando la esfera de su competencia incorporándose en la fase de juicio, por lo que se declara IMPROCEDENTE. Por todos los argumentos esgrimidos, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Décimo de Control del Circuito Judicial del Estado Aragua, ACUERDA, el AUXILIO JUDICIAL, solicitado por la parte querellante, de conformidad con el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. Ofíciese a la Fiscalía 1° del Ministerio Público, a los fines de que ordene la práctica de las diligencias que se autorizan en el presente auto, al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Aragua y una vez cumplidas sean entregadas a la víctima dejando copia certificada en los archivos correspondientes…”.

A foja ciento cuarenta y siete (147), aparece inserto auto de fecha 16 de febrero de 2006, en el cual esta Corte de Apelaciones deja constancia de haber recibido la causa, quedando registrada bajo la nomenclatura alfanumérica 1Aa/5717-06, siendo asignada la ponencia, previo sorteo, al Magistrado Alejandro José Perillo Silva.

De la admisibilidad:

Con el propósito de comprobar los requisitos exigidos por los artículos 433, 436, 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición, oportunidad, competencia y requisitos; este Órgano Colegiado encuentra que el recurso introducido cumple con los citados requisitos para que sea admisible; en consecuencia, se admite y se procede a establecer la resolución correspondiente sobre el fondo del asunto planteado. Así se declara.

Motivación para decidir:

A su turno, el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

“Artículo 402. Auxilio Judicial. La víctima que pretenda constituirse en acusador privado para ejercer la acción penal derivada de los delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada podrá solicitar al Juez de Control que ordene la práctica de una investigación preliminar para identificar al acusado, determinar su domicilio o residencia, para acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción.
La solicitud de la víctima deberá contener:
a) Su nombre, apellido, edad, domicilio o residencia y número de cédula de identidad;
b) El delito por el cual pretende acusar, con una relación detallada de las circunstancias que permitan acreditar su comisión, incluyendo, de ser posible, lugar, día y hora aproximada de su perpetración;
c) La justificación acerca de su condición de víctima; y,
d) El señalamiento expreso y preciso de las diligencias que serán objeto de la investigación preliminar.”

De la inteligencia de dicha disposición legal, se colige que el auxilio judicial deberá ser precisado por la víctima que se constituirá en acusador privado, sin necesidad de presentar, previamente, la acusación privada, porque, en muchos casos, lo que sucede es que al acusador privado no le es posible cubrir todos los extremos necesarios para acusar, lo que genera en reiteradas oportunidades que el tribunal de juicio que va a conocer la pretensión la declare inadmisible; es decir, es una institución creada en beneficio de la víctima que será conocida por el tribunal de control (artículo 403 Código Orgánico Procesal Penal), quien determinará la procedencia o no procedencia del auxilio judicial, y ello es con la finalidad de que el tribunal de juicio no participe en esa incidencia y no forme criterio, garantizando objetividad y transparencia a la hora de adjudicar.

Imperioso es, enfatizar que el imputado podrá solicitar dicho auxilio judicial al amparo de los principios procesales que informan la actividad probatoria en el juicio penal, ordinario o especial. De modo que (al tratarse este particular sobre la realización de una determinada actividad probatoria para acreditar el hecho punible, ora, recabar elementos de convicción), ubicamos el principio de licitud, que significa que no debe incorporarse pruebas obtenidas por bajo tortura, maltrato, coacción, amenazas, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio y de la correspondencia, las comunicaciones, papeles y los archivos privados; ni la obtenida por medios que menoscabe la voluntad o viole derechos fundamentales a la persona, tampoco las pruebas obtenidas en procedimientos ilícitos o arbitrarios. En suma, no pueden presentarse en el juicio pruebas practicadas en contravención de principios constitucionales o legales. Aquí ubicamos a la Teoría del Fruto del Árbol Envenenado –Regla de la Exclusión de la Prueba– (artículos 190 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal). Aquí, pues, se manifiesta la ratio juris de la participación del tribunal de control.

Igual ubicamos al principio de la contradicción, se encuentra estatuido en el artículo 18 ejusdem, y, con base en él, la parte contra quien obra la prueba tiene la posibilidad de controlarla y contradecirla, enervarla. Tamtum judicatum, tamtum litigatum. No habrá pruebas escondidas, clandestinas, todas las partes deben controlarlas. De la misma manera, se encuentra el principio de comunidad de prueba. La prueba penal es pro-indivisa, es absoluta de las partes; no hay exclusividad de pruebas. Esto es derivado de la misma contradicción, ya que no es posible contradecir una prueba si no hay comunidad. Tanto derecho de sostenerla como derecho de atacarla, son idénticos. Importante es pues, la inexorable intervención del o de los imputados para ejercer cuantos derechos sean menester, en el ejercicio de su defensa.

La pertinencia no es más que el ligamen entre la prueba y los hechos que se pretenden probar. Debe existir una armonía entre la prueba y lo que se prueba. Otro principio, el de la carga probatoria, significa que, lleva la responsabilidad de probar quien quiere demostrar el hecho. El monopolizador es el Ministerio Publico, o quien acusa o se querella privadamente. Infirmitivamente, el o los imputados pueden contradecir dichas pruebas, no es su carga.

Finalmente, es menester hacer referencia de un principio fundamental de la actividad probatoria, como lo es el de libertad de prueba. Significa que, es admisible todo tipo de pruebas que esté relacionada con lo juzgado, ser idóneas y oportunas. Aquí surgen los principios de Licitud y Pertinencia (artículo 198 Código Orgánico Procesal Penal).

Sobre este último particular, se ubica el auxilio judicial, es decir, el eventual acusador privado podrá precisar la practica de algunas pruebas que estime necesarias y que estén en el marco de los supuestos referidos en el artículo 402 ibídem, indicando su pertinencia y utilidad, y que el juez de control garantice el fiel y riguroso apego, en la materialización de las mismas, a los principios que informan dicha actividad, referidos supra.

Al hilo de las disquisiciones anteriores, y como abono a lo anterior, este Tribunal Colegiado, considera útil consignar criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional, en decisión de fecha 14 de marzo de 2005, expediente 04-1515, decisión N° 234, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrero Romero, que dispuso lo siguiente:

“La figura del “auxilio judicial” consagra en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, confiere a la víctima que pretenda constituirse en acusador privado para ejercer la acción penal derivada de los delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada, la potestad de solicitar al Juez de Control que ordene la práctica de una investigación preliminar para identificar al acusado, determinar su domicilio o residencia, acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción.
En dicha solicitud la víctima debe señalar: a) su nombre, apellido, edad, domicilio o residencia, número de cédula de identidad y la justificación acerca de su condición de víctima; b) el delito por el cual pretende acusar, con una relación detallada de las circunstancia que permitan acreditar su comisión, incluye, de ser posible, lugar, día y hora aproximada de su perpetración; y c) el señalamiento expreso y preciso de las diligencias que serán objeto de la investigación preliminar.
Si el Juez de Control estima que, efectivamente, los hechos configuran un delito de acción privada y que es procedente la solicitud, ordenará al Ministerio Público la práctica de las diligencias expresamente señaladas. Una vez concluida la investigación preliminar, el juez de Control entregará sus resultas en original a la víctima, dejando copia certificada de la misma en el archivo del Tribunal.
El auxilio judicial contemplado en el señalado artículo 402, se inscribe dentro de los procedimientos preparatorios, los cuales se encuentran dispersos en distintas leyes procesales, tales como ocurre en el Código Orgánico de Procedimiento Civil con el procedimiento de preparación de la vía ejecutiva (artículo 631), o con el retardo perjudicial por temor fundado o que desaparezcan las pruebas (artículo 813), y como acontecía con la averiguación de nudo hecho prevista en el Código de Enjuiciamiento Criminal. (…)
El conocimiento sobre la existencia de estos medios permite a quien obtiene el auxilio, a preparar su querella, donde ofrecerá las pruebas con que cuenta, o a promover una prueba anticipada, si es que los hechos o los medios van a desaparecer.
Siendo la naturaleza del auxilio judicial investigativo (inquisitivo), las diligencias a practicarse son variadas, algunas dirigidas a identificar al futuro acusado o conocer su domicilio o residencia, mientras otras persiguen acreditar el hecho punible o conocer elementos de convicción.
Si se trata de los dos primeros supuestos, no es posible citar a quien no se conoce, o a quien nos e sabe donde buscarlo, y esto convierte a las diligencias en verdaderas formas de investigación, donde no hay posibilidad alguna de contención.
Pero cuando quien pide el auxilio, tiene identificado al futuro acusado, por aplicación del artículo 49 Constitucional, lo lógico es que se le cite, al menos para que sepa que existe un procedimiento de auxilio en su contra.
No entra la Sala a calificar la naturaleza contenciosa o no del procedimiento, ya que el derecho de defensa, conforme al numeral 1 del artículo 49 citado es inviolable en todo estado de la investigación y del proceso, y en consecuencia tratándose de una investigación, si está identificado aquel contra quien va a obrar el auxilio judicial, debe citársele, al menos cuando se solicita el auxilio, a fin que pueda defenderse.
A juicio de la Sala, la necesidad de hacer saber al investigado que se van a recabar elementos de convicción en su contra, es obvia, en casos como el comentado.
Si bien la actuación del Juez de Control ante quien se formule la solicitud, esta limitada a constatar, que el delito por el cual se pretende acusar es de acción privada, y que la solicitud es procedente, sin embargo, la resolución judicial que acuerde el auxilio judicial solicitado por la víctima del delito de acción privada, podría, en razón de los términos en los cuales se acordó, involucrar una investigación criminal, cuyas resultas, vinculadas con la actividad probatoria que luego ha de ser reconducida al debate en juicio, lograrían afectar la responsabilidad penal del posterior acusado, quien pudiera no controlar la admisibilidad del auxilio solicitado, que lo perjudica.
Por ende, el auxilio judicial ordenado a tales fines, puede constituir una subversión del procedimiento que, obviamente, comporta la actuación del órgano jurisdiccional fuera de los limites de su competencia, si mediante él se pretende suplir la carga probatoria que le corresponde a la víctima de un delito de acción privada, aún cuando el auxilio judicial le haya sido consagrado como garantía del acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva en igualdad de condiciones que la víctima de un delito de acción pública, en cuyo caso la actividad probatoria corresponde al órgano encargado de la investigación penal.
En el presente caso, la Sala observa que, el Juzgado Vigésimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de caracas, mediante auto del 14 de enero de 2004, acordó la solicitud de auxilio judicial formulada por el ciudadano Ramón Escobar León y, en consecuencia ordenó al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, designase un representante fiscal para la práctica de las diligencias solicitadas.
Ahora bien, del análisis de la solicitud en cuestión se evidencia que las diligencias preliminares cuya práctica se requirió van más allá del objeto del auxilio judicial en lo que respecta a la identificación del acusado. En efecto, el delito por el cual se le pretende acusar- revelación del contenido de las comunicaciones obtenidas arbitraria, clandestina o fraudulenta- se atribuyó cometido en razón de lo publicado por el periodista Ernesto Villegas en su columna “Contra la Corriente” del Seminario quinto Día, razón por la cual era innegable la identidad del acusado, quien estando identificado y obrando en su contra al auxilio judicial, debió citársele, a fín de garantizarle su derecho a la defensa.
Por otra parte, en el auto impugnado por vía de amparo, La Juez Vigésima Tercera de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se concretó a observar que la solicitud de auxilio judicial formulada “llena los requisitos exigidos en el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el delito por el cual se interpone el auxilio judicial REVELACION DEL CONTENIDO DE LAS COMUNICACIONES OBTENIDAS ARBITRARIA, CLANDESTINA O FRAUDULENTAMENTE, previstos y sancionado en el artículo 2° de la Ley Sobre la Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, versa sobre un hecho punible que amerita de instancia de parte (sic).
Como se aprecia, la resolución judicial que acordó el auxilio judicial solicitado por el ciudadano Ramón Escovar León, no cumplió con las exigencias de ley, no sólo por falta de motivación respecto de la procedencia de dicha solicitud, sino además por la violación del derecho a la defensa de hoy accionante.”

Visto el criterio jurisprudencial anterior, y como quiera que, de la revisión exhaustiva que hiciera esta Superioridad a las presentes actas procesales, observa que, la decisión recurrida en su parte in fine, dispone notificar solamente a la víctima, no ordenando la notificación de los ciudadanos AZUCENA EMILIA MÁRQUEZ LORETO y ALFONSO MÁRQUEZ LORETO, violentándose de esta manera el derecho a la defensa de éstos ciudadanos, previsto en el artículo 49.1 constitucional, impidiendo ejercer derechos, garantías y principios que informan el proceso penal, y, en específico, lo referido a la actividad probatoria, es por lo que de conformidad con lo consignado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la nulidad de la decisión dictada en fecha 20 de julio de 2005, causa 10C/4924-05, por el Juzgado Décimo de Control Circunscripcional, ordenándose al tribunal de control, en el cual no se desempeñe como jueza la abogada BETTY ALCÁNTARA LAYA, dicte un nuevo pronunciamiento en los términos previstos en el presente fallo. Se declara con lugar, pero por las disquisiciones plasmadas en el presente fallo, el recurso de apelación interpuesto por el abogado SANTOS CARDOZO ARÉVALO, en su condición de representante legal de la querellante, ciudadana AIDA ESPERANZA MÁRQUEZ LORETO, en contra de la decisión referida ut supra. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia: PRIMERO: Conforme lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la nulidad de la decisión dictada en fecha 20 de julio de 2005, causa 10C/4924-05, por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua. SEGUNDO: Se ordena al tribunal de control, en el cual no se desempeñe como jueza la abogada BETTY ALCÁNTARA LAYA, dicte un nuevo pronunciamiento en los términos previstos en el presente fallo. TERCERO: Se declara con lugar, por las razones referidas en esta decisión, el recurso de apelación interpuesto por el abogado SANTOS CARDOZO ARÉVALO, en su condición de representante legal de la querellante, ciudadana AIDA ESPERANZA MÁRQUEZ LORETO, en contra de la decisión referida ut supra.

Regístrese, Diarícese, déjese copia, notifíquese y remítase en su debida oportunidad.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE y PONENTE

Dr. ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA

EL MAGISTRADO DE LA CORTE

Dr. ALFREDO GERMÁN BAPTISTA OVIEDO

EL MAGISTRADO DE LA CORTE

Dr. JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA
LA SECRETARIA

Abog. NUNZIATINA PORROVECCHIO

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA

Abog. NUNZIATINA PORROVECCHIO

AJPS /AGBO /JLIV/tibaire
CAUSA N° 1Aa-5717-06