TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

Maracay, 29 de Marzo de 2006
196º y 147º

EXP. Nº: 15.247

Parte Demandante: SEVERINO JOSÉ HERNÁNDEZ BANDA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad, Nº V-8.575.953.
Apoderado judicial del demandante: JUAN REYES LOZANO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 45.387.
Parte Demandada: ASOCIACIÓN CIVIL RESIDENCIAS VISTA HERMOSA (ASOCIVIH), inscrita por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, en fecha 07 de mayo de 1997, bajo el N° 50, Tomo 9-A, Protocolo Primero con sede en este domicilio.
Apoderados judiciales de la Asociación Civil Residencias Vista Hermosa (Asocivih): ANGEL ESTEBAN ABELLO y DORIEN MILANO OSORIO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 22.620 y 78.803, respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES.

I.- ANTECEDENTES

Suben a esta alzada las presentes actuaciones procedentes del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, y las mismas se relacionan con el Recurso de Apelación que fuera formulado por la abogado en ejercicio DORIEN MILANO OSORIO, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 78.803, actuando en nombre y representación de la ASOCIACIÓN CIVIL RESIDENCIAS VISTA HERMOSA (ASOCIVIH), inscrita por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, en fecha 07 de mayo de 1997, bajo el N° 50, Tomo 9-A, Protocolo Primero, de este domicilio, quien apela del auto dictado de fecha 3 de febrero de 2004, dictada por el mencionado Tribunal, procediendo a remitir copia certificadas del expediente contentivo del mencionado procedimiento a esta alzada, tramitado en el Expediente Nro. 42.197-01, nomenclatura de ese Juzgado.
Dichas actuaciones fueron recibidas en este Despacho según nota estampada por la Secretaría el día 26 de abril de 2004, constante de una pieza, de treinta y cinco (35) folios útiles. El Tribunal mediante auto dictado el día 27 de abril del mismo año fijo oportunidad procesal para decidirlo en el lapso de treinta (30) días consecutivos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.-
Del estudio de las actas se desprende que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, dictó decisión de fecha 03 de febrero de 2004, el cual se pronunció en los siguientes términos:
“... PRIMERO: Como es sabido, iniciado un juicio, está en la potestad del Juez apreciar a la existencia o no de la presunción del derecho reclamado, juicio preliminar objetivo donde no se ahonda ni juzga sobre el fondo del problema; pues en el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y su resultado tiene eficacia no como una declaración de certeza sino de hipótesis. Ahora bien, en el caso que se examina este Juzgado por auto de fecha “19 de diciembre de 2001”, decretó Medida Preventiva de Embargo sobre bienes propiedad de la demandada; posteriormente ejecutada sobre un Certificado de Ahorro N° 1547145997, en el Banco Unibanca Banco Universal, por la cantidad de SESENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 69.810.000,oo), que pertenece a la demandada. Como consecuencia del embargo, la parte demandada hace oposición de conformidad con la norma contenida en el artículo 377 del Código de Procedimiento Civil, que al efecto establece: “La intervención de terceros a que se refiere el ordinal 2° del artículo 370, se realiza por vía de oposición al embargo, mediante diligencia o escrito ante el Tribunal mismo”, significa entonces que, quien formula la oposición a la medida preventiva de embargo lo hace en su condición de “tercero”, y no en su carácter de parte demandada, alegando como ya fue señalado, que no tiene la cualidad de avalistas en relación con las letras de cambio y que canceló a la parte demandante la suma a que estaba obligada según documento de venta.
SEGUNDO: De la revisión exhaustiva de las actas procesales que cursan a los autos, se infiere: Que la acción fue instaurada contra la ASOCIACIÓN CIVIL RESIDENCIAS VISTA HERMOSA (ASOVICIH) y que con ocasión a ello fue decretada medida de embargo sobre los bienes propiedad de la demandada. Que la medida fue ejecutada sobre una suma de dinero contenida en un Certificado de Ahorro, propiedad de la demandada. Que la demandada hace oposición al embargo recaído sobre el Certificado de Ahorro, en su condición de tercero. Que los argumentos esgrimidos y pruebas promovidas constituyen aspectos que necesariamente deben decidirse en el fondo de la controversia, y que de ser analizados y valorados en esta oportunidad, significaría un pronunciamiento previo al fallo que debe recaer en la definitiva, en especial, lo referido a la falta de cualidad alegada por el opositor, de manera que es en la de allí, que se concluya que es en la etapa del contradictorio seguido en el juicio principal, donde las partes los aspectos que en esta incidencia fundamentan la oposición, pues como ya fue precisado, en esta incidencia es difícil y delicado hacer un deslinde entre las opiniones encontradas de las partes sin correr el riesgo de incursionar en el fondo del asunto sometido a consideración del órgano jurisdiccional. En consecuencia, considera quien decide, sin que ello signifique prejuzgar sobre el fondo de lo debatido, que la medida de embargo decretada sobre bienes propiedad de la demandada debe mantenerse, por haber sido decretada con apego a los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber: Fomus bonis iuris y periculum in mora, aunado al hecho de que los argumentos invocados por el opositor no desvirtúan tales exigencias. Y así se decide.
…declara SIN LUGAR la oposición que a la medida de embargo decretada en fecha “19 de diciembre de 2001”.

Con relación a la decisión dictada, la parte demandada apela expresando lo siguiente:

“... Visto configurado la notificación de las partes en el presente expediente; y estando dentro del término legal procesal “APELO” de la decisión (de fecha 03 de febrero 2004, folio 75 al 78 del cuaderno de medidas). Es todo.”

II.- INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA

“...Como se puede observar de las actas procesales, el Juzgador (a) decidió la oposición presentada en el Cuaderno de Medidas de la causa principal “SIN LUGAR”, ya que para su entender la OPOSICIÓN opuesta (folios 2 al 7 del cuaderno de medidas) se efectúo bajo la condición de terceros, siendo así, como se puede observar de autos es INJUSTA tal decisión, por cuanto al considerar de quien hace la OPOSICIÓN la fundamentó de manera errónea por estar basada en el artículo 377 del Código de Procedimiento Civil, cuando la OPOSICIÓN opuesta se hace de manera subsiguiente fundada en el artículo 546 ejusdem, Capítulo V “De la Oposición al Embargo preventivo y de su suspensión”.
Ahora bien, ciudadano Juez, quien se opone a la Medida de Embargo preventivo no es otra persona que la representante de la parte demandada, “ASOCIACIÓN CIVIL RESIDENCIAS VISTA HERMOSA” (ASOCIVIH), no un tercero (3°); ya que, de la lectura del escrito de OPOSICIÓN se evidencia que el artículo 377 transcrito ejusdem, no es más que un error material, toda vez que del contenido del Escrito de OPOSICIÓN referido al Embargo Preventivo practicado en la cuenta “CERTIFICADO DE AHORRO N° 1547145997 perteneciente a mi representada antes identificada, el señalado embargo fue practicado en fecha 11 de enero de 2002 (folio 13 y 14 del cuaderno de medidas) por ser llevado a efecto por el Juzgado Ejecutor de Medida de los Municipios Santiago Mariño, Libertador y Linares Alcántara del Estado Aragua. En segundo lugar, conforme lo señalado en el ordinal 3° del escrito de OPOSICIÓN “El Tribunal de Ejecución antes identificado hizo contravenir y por ende cayendo en un estado de desobediencia a la normativa adjetiva civil, al dejar la suma de dinero embargada de SESENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ MIL BOLIVARES (Bs. 69.810.000,oo), bajo la guarda y custodia del Banco Unibanca Universal “BANESCO” con sede en la ciudad de Turmero Municipio Santiago Mariño del Estado Aragua, a través del (sub.Gerente) ciudadano JOSE VASQUEZ antes identificado; y donde por demás le fue advertido al Tribunal de la causa, que la suma de dinero embargada deben ser puesta a la orden de éste Tribunal para ser depositada en cuenta que al efecto se mantendrá en la localidad donde éste funcione.
Ciudadano Juez, pareciera que la injusticia se encuentra plegada a la presente causa, por cuanto, en el escrito de OPOSICIÓN ya identificado en su ordinal (3°) se extrae que el Tribunal de la causa debió haber dado estricto cumplimiento a lo reseñado por el artículo 540 del Código de Procedimiento Civil; pero, también no es menos cierto que la Juzgadora en su decisión de fecha 03 de febrero de 2004 (folios 25 al 28 del cuaderno de medidas) incurrió en su decisión (supra) en un desacierto jurídico (folio 26 del cuaderno de medidas), alegando como fundamento de su decisión lo siguiente: En el punto seis (06) “Que el Tribunal de Ejecución contrarió el artículo 450 del Código de Procedimiento Civil, siendo contrario a lo indicado ya que el artículo señalado fue el artículo 540 ejusdem como riela en autos en el ordinal tercero (3°) del Escrito de OPOSICIÓN ¿Guarda relación el artículo 450 del Código de Procedimiento Civil, mencionado por la ciudadana Juez con el artículo 540 ejusdem ya señalado? Cuyo artículo era el que tenía que aplicar en la suma embargada, del axioma criollo se dice: “Que la salsa que sirve para el pavo también sirve para la pava”. Ciudadano Juez, es evidente que se incurrió en un error material por parte de la ciudadana Juez, ya que el artículo referido como reseña en su sustanciación de la decisión que se “APELA” no compagina para nada con el indicado artículo 540 (supra), lo que resulta ser un error convalidable conforme lo estatuido por el artículo 257 Constitucional.
Ciudadano Juez, en vista de haberse quebrantado u omitido formas esenciales de procedimiento, donde el Juez, por imperio de la ley, conforme lo indicado por el artículo 257 ejusdem, debe proceder a eliminar del proceso todos los vicios que éste tenga en función de depurar el proceso y evitar posibles reposiciones inútiles. Por el contrario conforme a nuestro texto Constitucional el Juez debe tratar “OPER LEGE” evitar vicios fundamentales de procedimiento.
De todo lo antes expuesto, se deriva que, el hecho de haber señalado el artículo que no corresponde, en el escrito de OPOSICIÓN; pero, subsanado de manera subsiguiente con el escrito de OPOSICIÓN y su respectiva promoción de pruebas, no le queda nada más a éste Juzgador en alzada Superior apreciar que se ha dado la figura de un error material y, por ende se ha producido la ilogicidad de la motivación del “A QUO” en sentenciar de la manera como lo hizo la presente interlocutoria en estado de apelación.
Ciudadano Juez, es obvio que en el presente caso se ha quebrantado u omitido formas sustanciales o actos que menoscaben el derecho a la defensa. En este orden de ideas, estas formas esenciales pudiéramos señalarlas en concordancia con el artículo 257 (Constitucional), por haberse desestimado el Escrito de OPOSICIÓN con su correspondiente promoción de pruebas, lo cual se ha impedido o lesionado, el debido proceso establecido en el artículo 49 de nuestra Carta Magna. El artículo 257 ejusdem, señala que el proceso no es un medio en si mismo, sino un fin para lograr la justicia y que esta no se sacrificara por el incumplimiento de formas no esenciales de procedimiento, a lo que “el fin no justifica los medios”. De otra manera, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Artículo 257 Constitucional). En vista de haberse quebrantado u omitido formas esenciales de procedimiento, pido la nulidad del fallo dictado en fecha 03 de febrero de 2004 y por ende la reposición a fin de dictar nueva decisión al estado de considerarlo necesario para restablecer el orden público infringido.

III.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Ahora bien, analizadas todas y cada una de las actuaciones que integran el presente expediente y estando dentro del lapso previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, siendo la oportunidad legal para decidir la apelación, este Tribunal lo hace con base a las siguientes consideraciones:
Cuando se plantea un conflicto en cualquier instancia a los fines de dirimir ciertas controversias, es deber de cada Juzgador realizar el estudio exhaustivo de las pruebas y alegatos presentados, a los fines de dar cumplimiento al principio de exhaustividad consagrado en el artículo 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, ajustado a los principios tanto constitucionales como doctrinales, con el objeto de dictar el fallo correspondiente con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.
Se evidencia en el presente caso, que el apelante, en la oportunidad de realizar oposición a la medida de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada decretada por el Tribunal A Quo de fecha 19 de diciembre de 2001, con ocasión al juicio por cobro de bolívares intentado por el ciudadano Serevino José Hernández, lo hizo de conformidad con lo establecido en los artículos 377 y 546 del Código de Procedimiento Civil, disposición legal por medio de la cual la parte demandada fundamentó su oposición, y los cuales señalan lo siguiente:
Artículo 377: “La intervención de terceros a que se refiere el ordinal 2° del artículo 370, se realizará por vía de oposición al embargo, mediante diligencia o escrito ante el Tribunal que haya decretado el embargo, aún antes de practicado, o bien después de ejecutado el mismo”.
Artículo 546: “Si al practicar el embargo, o después de practicado y hasta el día siguiente a la publicación del último cartel de remate, se presentare algún tercero alegando ser él el tenedor legítimo de la cosa, el Juez, aunque actúe por comisión en el mismo acto, suspenderá el embargo si aquella se encontrare verdaderamente en su poder y presentare el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido. Pero si el ejecutante o el ejecutado se opusieren a su vez a la pretensión del tercero, con otra prueba fehaciente, el Juez no suspenderá el embargo, y abrirá una articulación probatoria de ocho días sobre a quién debe ser atribuida la tenencia, decidiendo al noveno, sin conceder el término de distancia… (negrillas de esta Alzada).

Ahora bien, una vez trascrita la norma anterior, es necesario como punto previo para esta Alzada entrar a analizar lo referente a la cualidad con que se presenta la representación judicial de la Asociación Civil Residencias Vista Hermosa (Asocivih), la cual se observa a través de las actuaciones que contempla el expediente que la misma es parte en el proceso de cobro de bolívares como demandada que intentó el ciudadano SEREVINO JOSE HERNÁNDEZ en contra de la mencionada, no es un tercero, vale decir, Serevino José Hernández (demandante) y Asociación Civil Residencias Vista Hermosa (demandado).
Ahora bien, el “Tercero”, pueda acudir ante los órganos jurisdiccionales cuando se le este lesionando algún derecho o tenga algún interés en cualquier procedimiento que se este ventilando, o en su defecto ser llamado a la causa pendiente; conforme a lo establecido en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, así mismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de Julio de 2000, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, Exp Nº: 00-0529, Sentencia Nº: 0848 ha señalado: “(...) En cuanto a los terceros, el proceso puede afectarlos directa o indirectamente. Dentro del derecho común, los terceros tiene en la tercerías la posibilidad para oponerse a los efectos lesivos a su situación jurídica que le causen los fallos, actos u omisiones procesales, que contenga infracciones a sus derechos y garantías constitucionales (...)”. Además se puede señalar otra sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala de Casación Civil de fecha 31 de Julio de 2001, con Ponencia del Dr. Franklin Arriechi, sentencia Nº: 0185: “(...) la tercería es una institución por medio de la cual se garantiza a quienes sean demandados o actores en un juicio, hacer valer sus derechos en caso de que sus intereses puedan verse afectados. De allí que la intervención de terceros pueda ser voluntaria o forzada (...)”
En este mismo orden de ideas, en los procedimientos donde se decrete el embargo de bienes, como es el caso de autos, como medida preventiva de las resultas del juicio, puede la parte contra quien obre la medida oponerse a dicha cautela conforme a lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil que señala:

Artículo 602: “ Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que se trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589.”

No obstante, si la parte no se opone a la medida cautelar, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos. (Primer aparte del artículo 602 de la norma procesal). Distinto es que se oponga un tercero que tenga interés directo y manifiesto sobre los bienes objeto del embargo, el cual será tramitado conforme a lo establecido en el artículo 370 ordinal 2º, artículo 377 en concordancia con el 546, de la norma adjetiva civil vigente.
Ahora bien, la oposición al embargo que establece el artículo 377 del Código de Procedimiento Civil, lo define el autor Rengel Romberg, en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, como la intervención voluntaria del tercero, por la cual éste impugna por la vía incidental el embargo practicado sobre bienes de su propiedad, o alega que los posee a nombre del ejecutado, o que tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada.
Quiere decir lo anterior, que la oposición al embargo tiene como características: que esa intervención no va dirigida a excluir la pretensión del actor, sino a la tutela del derecho que ostenta el tercero; que esa oposición procede cuando el tercero alega ser tenedor legítimo de la cosa y presenta prueba fehaciente de su propiedad.
En atención a lo anterior, se reitera que la presente oposición al embargo bajo el imperio del Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 377 y 546, se refiere a la oposición que puede realizar un “tercero”; siempre que cumpla con los requisitos que dejó establecido la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. Antonio García García, Exp. N° 01-0034, donde señaló lo siguiente:
“… para que proceda la oposición a la medida de embargo es necesario no solo la tenencia legítima del bien, sino que la ejerza un tercero, que esté realmente en su poder y que presente prueba fehaciente de propiedad del bien por un acto jurídico válido…” (negrillas de esta Alzada).

En consecuencia, la disposición por medio de la cual el apelante fundamentó su oposición, no es procedente en el presente caso, ya que como explicamos con anterioridad, él es parte en el proceso, (demandado) es decir, se evidencia de las actuaciones que no comparece como un tercero a demostrar la tenencia de la cosa, sino que actúa con el carácter de parte demandada, por lo que no podía fundamentar su oposición ni en el artículo 377 ni en el artículo 546, tal como lo señaló en su escrito de informes al manifestar “…cuando la OPOSICIÓN opuesta se hace de manera subsiguiente fundada en el artículo 546 ejusdem, Capitulo V “De la oposición al Embargo Preventivo y de su suspensión…”.

Por otra parte manifestó el apelante en su escrito de informes que el Tribunal A Quo incurrió en error material al mencionar en la decisión el artículo 450 del Código de Procedimiento Civil en vez del artículo 540 ejusdem. En relación a esto, esta Juzgadora observa que fue un error material del Tribunal y que el mismo no vicia de nulidad la sentencia emitida por el A Quo y Así se declara.
Ahora bien, si bien es cierto que el demandado de autos erró en la fundamentación de la oposición a la medida de embargo preventivo decretado en fecha 19 de diciembre de 2001 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, no es menos cierto que el Juez esta en deber de aplicar correctamente el derecho, pues bien, los hechos se encuentran íntegramente explanados en todas y cada una de las actuaciones procesales, en ese orden se debe aplicar el principio iura novit curia, la parte conoce de los hechos y el Juez aplica el derecho. Así se declara.
Dentro de ese marco, y luego de haberse verificado que la parte oponente es la Asociación Civil Residencias Vista Hermosa, representada por los abogados Ángel Bello y Dorien Milano, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 22.620 y 78.803 respectivamente, vale decir, el demandado de autos, pues ciertamente la oposición planteada no puede estar fundamentada en el artículo 377 y 546 del Código de Procedimiento Civil, que como ya se destaco suficientemente en líneas anteriores, es sólo para la oposición del tercero al embargo de bienes. Así se declara.
Pues bien, la Alzada luego de haber verificado la cualidad de parte demandada para oponerse a la cautela decretada, se reitera que aunque haya habido o no oposición se tendera abierta una articulación probatoria de 8 días para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos, cuya articulación deberá ser sentenciado a mas tardar dentro de los dos (2) días luego de haber expirado el lapso probatorio. En este sentido, el A Quo de conformidad a lo establecido en el artículo 1099 del Código de Comercio decretó medida de embargo preventivo la cual recayó sobre bienes propiedad de la demandada por la suma de CIENTO VEINTITRÉS MILLONES QUINIENTOS DIEZ BOLIVARES (Bs. 123.510.000,00) la cual fue ejecutada por el Juez Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, Libertador y Linares Alcántara de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 11 de enero de 2002 (folios 13 y 14). Así mismo consta al folio (2 al 7) escrito de oposición de la parte demandada, en el cual alegó que los efectos cambiales por el cual se demanda se encuentran prescritos conforme a su orden de pago (03-09-1998, y 12-09-1998) fundamentándose en el artículo 479 del Código de Comercio que reza: “Todas las acciones derivadas de la letra de cambio contra el aceptante prescriben a los tres años contados desde la fecha de su vencimiento” y por lo tanto debe levantarse la medida de embargo recaída en la causa (sic), además se fundamentó: “ nuestra representada (...) se demanda en condición de avalista en letras de cambio (...) como solidaria en la deuda principal pero no consta en autos; especialmente en las cambiales (...) que nuestra representada tenga esa condición de avalista, ya que no aparece tal condición en las susodichas letras de cambio (...) ocurre en el caso de auto, pese haberse firmado la letras de cambio en bueno por aval, no estando refrendadas por la Asociación Civil Residencias Vista Hermosa, por lo que debe considerársele como totalmente ajeno a las obligaciones (presuntas) que emergen de los instrumentos de cambio (prescritos) antes identificado en que se fundamenta la acción y donde no es apreciable en el aval que se actuara como mandatarios de nuestra representada (...) sea revocada, y puesta a la orden de nuestra representada la suma embargada”. En este sentido, se observa sendos escritos meramente argumentativos que fueron presentados por las partes intervinientes y que cursan a los folios (16 al 22) de la presente incidencia, y siendo en fecha 3 de febrero de 2004, el Tribunal de la causa declara sin lugar la oposición a la medida de embargo decretada condenando en costas conforme a lo dispuesto en el articulo 247 del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta Juzgadora le corresponde verificar si los requisitos que se examinaron en dicha sentencia fueron ajustado o no a derecho, en consecuencia se destaca primeramente las siguientes consideraciones conceptuales:
1°) El peligro de infructuosidad del fallo, conocido comúnmente como Periculum in Mora, esto es el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúe con la voluntad de la Ley por conducto de la sentencia de mérito. De modo que se concreta, en el probable riesgo existente que de no tomarse la medida, el fallo en consecuencia que habrá de dictarse, quedaría inexorablemente ilusorio, circunstancia ésta que debe constar igualmente en las actas procésales, correspondiéndole la carga probatoria al accionante.
2°) La posesión Jurídico Constitucional tutelada ó verosimilitud del buen derecho, conocido como Fumus Boni Iuris, constituido por un cálculo de probabilidades de que quien se presente como solicitante sea realmente el titular del derecho protegido.-
Todos estos supuestos deben demostrarse a los fines de su subsunción, para así determinar la pertinencia de la medida, ya que toda decisión cautelar refleja la concreción de valores perseguidos por el derecho, entre otros la Justicia y la Seguridad Jurídica, de modo que cuando estén dadas las circunstancias de hecho y derecho que demuestren el cumplimiento de los requisitos exigidos por el legislador, el Juzgador debe hacer uso de este mecanismo instrumental que implica, una garantía (cautela).
En este sentido, el Juez, no puede actuar de oficio, y sus límites estarían circunscritos a los medios de pruebas que acompañen la parte que la solicita y esto es la prueba del daño inminente y específico de quedar ilusoria la ejecución del fallo; es una discrecionalidad para evaluar la adecuación y escogencia de la medida con respecto de la situación fáctica planteada, pero no podría el Juez escoger la oportunidad, pues nadie más que las partes para saber el grado de inminencia del daño y la medida que más satisfaga su necesidad de protección preventiva. El Juez sigue sometido a la solicitud de las partes y su función estará en verificar la adecuación y la pertinencia, negándola o acordándola según sea el caso y una vez verificado los supuestos de hecho previsto en la norma, como lo es el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y en segundo lugar, que el solicitante posea una posición jurídica tutelable, (el fumus boni iuris), podrá decretar la medida, situación que a discreción del Juez A Quo la parte solicitante demostró y por ende fue acordada.
Ahora bien, la parte demandada, se opuso al decreto de la medida, alegando que los efectos cambiales se encuentran prescritos, así como niega la condición de avalista como solidaria en la deuda principal de las letras de cambio, pero es el caso, que no se evidencia en autos dentro de la articulación probatoria a que hubo lugar, pruebas suficientes que ofrezcan hechos contundentes que permita al Juzgador valorar y manifestar que dicha medida debe ser revocada, pues solo realiza una serie de argumentaciones, las cuales no se encuentran soportadas con pruebas, pues señala en su escrito de oposición sobre unos documentos que consigna para demostrar sus alegatos y los mismos no constan en el expediente, por lo que considera quien aquí juzga que la medida debe mantenerse al ser llenado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.
En este sentido ha expresado la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de Enero de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. Rafael Hernández Uzcátegui, Exp. N° 03-0032, lo siguiente:
“… La oposición a las medidas cautelares a que se refiere el artículo 602 del C.P.C., consiste en el derecho de la parte contra quien se libren éstas a contradecir los motivos que condujeron al Juez a tomar su decisión con el fin de que éste declare sin lugar la medida cautelar acordada…Siendo la medida preventiva el objeto de la oposición, el contenido de ésta debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al Juez verificar lo siguiente: En primer lugar, el cumplimiento de los requisitos como son el Fumus boni iuris y periculum in mora y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas…. La oposición no tiene efectos anulatorios de la sentencia que decreta la medida, lo cual sólo podrá lograrse mediante los recursos ordinarios y extraordinarios correspondientes…”

En este sentido, se verificó, como se expresó anteriormente que el demandado no trajo pruebas que desvirtuaran el fumus boni iuris y periculum in mora, así como el cumplimiento de la obligación objeto del litigio, o documentos de los cuales se evidencie el acuerdo de pago entre las partes; en consecuencia al no ser demostrado sus alegatos, la medida debe mantenerse, de conformidad a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.
Así mismo, en este orden de ideas, es importante destacar que es obligación del sentenciador expresar claramente las razones de hecho y de derecho en las que se basa su decisión, por lo que se le indica a la Juez del Tribunal A Quo, no se limite a simplemente negar un pedimento o pronunciarse de una manera muy vaga sino que exprese los motivos razonados por los cuales niega lo solicitado. Aún así en el presente caso se observa que la parte demandada no cumplió con las exigencias de la ley, para poder revocarse la medida decretada, ya que no se evidenció en autos pruebas que sustentaran sus alegatos, por lo que debe mantenerse la medida decretada. Y así se decide.
En este orden de ideas, y con ánimos de establecer una recta y sana aplicación en la administración de justicia, esta juzgadora, en consideración con los razonamientos anteriormente expuestos, DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogado DORIEN MILANO OSORIO, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 03 de febrero de 2004, la cual declaró Sin lugar la oposición a la medida de embargo, en los términos expuestos en la motiva de este fallo. Así se decide.