TSJ Regiones - Decisión

PARTE ACCIONANTE: BANCO CARACAS, C.A. BANCO UNIVERSAL, Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal el 27 de septiembre de 1890, bajo el Nº 58, folio 121 al 131 del libelo correspondiente a los años 1889-1890, transformado en Banco Universal, reformados y refundidos en un solo texto sus estatutos sociales según consta de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 29 de diciembre de 1998, bajo el Nº 4, tomo 278-A-Pro., y nuevamente modificados sus Estatutos Sociales según asiento inscrito en la misma Oficina de Registro el 29 de junio de 1999, bajo el Nº 20, Tomo 131-A-Pro.

APODERADO DE LA ACCIONANTE: DIEGO MOYA-OCAMPOS PANZERA y CARLOS EDUARDO GÓMEZ ROJAS, portadores de la cédula de identidad Nros. V-18.183.168 y V-1.729.038, respectivamente. Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los números 82.727 y 1.706.

PARTE ACCIONADA: SOCIEDAD MERCANTIL LOS ORUMOS CONSTRUCCIONES, C.A., domiciliada en ésta ciudad de Caracas, y debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de abril de 1984, bajo el Nº 70, Tomo 4-A.

APODERADO DE LA ACCIONADA: JULIO HERRERA GONZÁLEZ, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el número 36.096.

ACCIÓN: Ejecución de hipoteca – Interlocutoria

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte demandada en contra la decisión de fecha 20 de noviembre de 2003, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que negó la admisión de la oposición al Decreto de Intimación formulado en fecha 27 de octubre de 2003 por la Defensora Ad-litem, ciudadana Iraida Marcano

EXPEDIENTE: 8840

CAPITULO I
NARRATIVA

Mediante libelo de demanda presentado en fecha 07 de mayo de 2001 por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de ésta Circunscripción Judicial, el abogado Carlos Eduardo Gómez Rojas, actuando en su carácter de apoderado judicial de BANCO CARACAS, C.A. BANCO UNIVERSAL, demandó por Ejecución de Hipoteca a la Sociedad Mercantil LOS ORUMOS CONSTRUCCIONES, C.A.
El 01 de junio de 2001, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de ésta Circunscripción Judicial admitió la demanda y ordenó la intimación de la demandada en la persona de su Presidente, ciudadano Carlos Alberto Llamosa Martínez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.532.521.
En fecha 01 de junio de 2001, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de ésta Circunscripción Judicial, abrió Cuaderno de Medidas y se decretó Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble bajo juicio. En ésta misma fecha se libró oficio al Registrador de la Oficina Subalterna del Registro del Estado Miranda.
Posteriormente, y debido a la imposibilidad de practicar la intimación personal, en fecha 05 de octubre de 2001, la abogada NORMA ALICIA GÓMEZ, apoderada judicial de la parte actora solicitó se librara cartel de intimación. En fecha 17 de octubre de 2001 se libró Cartel de intimación de conformidad con lo previsto en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto la misma, no compareció a darse por intimada, en fecha 29 de Septiembre de 2003 se le designó Defensor Ad-litem, en la persona de la ciudadana Iraida Marcano, abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 26.397.
En fecha 16 de enero de 2002, el apoderado judicial de la parte actora consignó las publicaciones del cartel de intimación, realizadas en el Diario El Universal.
En fecha 13 de marzo de 2002, el apoderado judicial de la parte actora solicitó se decretara Medida de Embargo sobre el inmueble hipotecado por cuanto se venció el lapso previsto en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 22 de abril de 2002, el apoderado judicial de la parte actora ratificó la diligencia de fecha 13 de marzo de 2002.
Mediante auto de fecha 17 de mayo de 2002, el Juzgado negó lo solicitado por la representación judicial de la parte actora, por cuanto no se le había dado cumplimiento a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 650 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante diligencia de fecha 10 de junio de 2002, el apoderado judicial de la parte actora solicitó el nombramiento de Defensor ad-litem.
En fecha 17 de junio de 2002, el Juzgado ordenó realizar un cómputo por Secretaría a los fines de proveer lo solicitado por la parte actora en su última diligencia. En ésta misma fecha y visto el cómputo realizado por el Juzgado, se ordenó la designación de Defensor ad-litem, a quien se ordenó su notificación a los fines de que compareciera por ante ese despacho para manifestar su aceptación o excusa al cargo para el cual fue designada. En ésta misma fecha se ordenó librar Boleta de Notificación.
En fecha 28 de marzo de 2003, el apoderado judicial de la parte actora solicitó la notificación al Defensor ad-litem.
En fecha 24 de septiembre de 2003, el apoderado judicial de la parte actora consignó original y copia del poder que lo acredita en autos, otorgado por el Presidente del Banco Caracas, C.A., Banco Universal, ciudadano Michel Goguikian.
Mediante diligencia de fecha 24 de septiembre de 2003, el apoderado judicial de la parte actora, reiteró su solicitud de nuevo Defensor ad-litem.
En fecha 29 de septiembre de 2003, el Dr. Carlos Spartalian Duarte se avocó formalmente al conocimiento de la causa. En esta misma fecha, y luego de una revisión minuciosa del expediente, el Juzgado a quo logró constatar que en vista de que la Defensora ad-litem designada no se dio por notificada, se ordenó la designación para dicho cargo a la ciudadana Iraida Marcano y de la misma manera se ordenó su notificación. En ésta misma fecha se libró boleta de notificación.
En diligencia del 09 de octubre de 2003, consignada por el Alguacil de ese Tribunal se evidencia que la Defensora ad-litem se dio por notificada de su designación.
En diligencia de fecha 14 de octubre de 2003, la ciudadana Iraima Marcano aceptó el cargo que se le designó.
En fecha 15 de Octubre de 2003, la Defensora ad-litem de la parte demandada consignó escrito en donde expuso:
1. Que en ejercicio de los deberes inherentes a su condición de Defensora Judicial del Demandado, realizó todas las gestiones pertinentes para localizar al demandado, resultando las mismas infructuosas, por lo que envió con carácter de urgencia a la dirección señalada el libelo de la demanda, sin que hasta esa fecha haya recibido respuesta alguna.
2. Estando dentro del lapso establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, se opuso a la intimación del demandado, de conformidad con lo establecido en el ordinal 5º, por no estar de acuerdo con el saldo establecido por el acreedor en su solicitud de ejecución de hipoteca. De igual forma, invocó la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, de fecha 28 de mayo de 2002, que establece lo siguiente:
“En principio es necesario recordar que el derecho a la defensa es evidentemente de orden público, y se encuentra garantizado por la Constitución Bolivariana de Venezuela(sic) en su artículo 49 numeral 1, el cual dispone: “la defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación del proceso”. Si no existe derecho a la defensa en cualquier proceso, éste se encontrará viciado de nulidad. El legislador previó claramente que en los casos en que no se encontrara a la parte demandada el tribunal debía nombrar un abogado a los fines de garantizar ese derecho a la defensa. Así la persona que ocupa este cargo juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia de que su mandato proviene de la ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil”
En fecha 11 de noviembre de 2003, el apoderado judicial de la parte actora solicitó se decrete medida de embargo sobre el inmueble hipotecado, por cuanto se encuentra vencido el lapso previsto en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 18 de noviembre de 2003, el apoderado judicial de la parte actora ratificó su diligencia de fecha 11 de noviembre de 2003.
En fecha 20 de noviembre de 2003 y mediante auto, el Tribunal a quo observó lo siguiente con respecto al escrito de oposición al Decreto de Intimación:
Invocó el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil que dice: “Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, mas el término de la distancia si a el hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago que se les intima, por los motivos siguientes:
(omissis)
5º. Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.
En el mismo orden de ideas, el tribunal aquo señaló que nuestra norma adjetiva indica que, una vez presentada la oposición, el Juez debe examinar cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos, se declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado. En este caso en específico, evidenció el a quo que la Defensora Ad-litem se limitó a oponerse al Decreto Intimatorio alegando disconformidad con el saldo establecido por el acreedor sin consignar en autos la prueba escrita en que ella se fundamente. En consecuencia, el Tribunal a quo negó la admisión de la Oposición al Decreto de Intimación formulada en fecha 27 de octubre de 2003 por la Defensora Ad-litem de la parte demandada, por no cumplir con los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante diligencia de fecha 26 de noviembre de 2003, la parte demandada compareció ante el aquo y expuso lo siguiente: 1) Consignó original de instrumento poder al ciudadano Julio Herrera González. 2) Apeló la decisión de fecha 20 de noviembre de 2003. 3) Señaló el vicio procesal en que se incurrió en el auto de fecha 1º de junio de 2001, contentivo del Decreto Intimatorio, puesto que tal auto no cumple los requisitos de sentencia anticipada que debe ser, en el proceso “ejecución de hipoteca”, ya que no establece las cantidades que a decir del tribunal, habría considerado como líquidas, exigibles y de plazo vencido, extremo éste que debe ser formalmente cumplido.
En fecha 17 de diciembre de 2003, mediante auto, se oyó la apelación en un solo efecto y se ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno.
Mediante diligencia de fecha 19 de diciembre suscrita por el apoderado judicial de la parte actora, se ratificó la diligencia de fecha 11 y 18 de noviembre de 2003, mediante las cuales se le solicitó al tribunal se decretara la medida de embargo sobre el inmueble hipotecado. Asimismo, se opuso y rechazó tales argumentos sostenidos por la parte demandada en su diligencia de fecha 23 de noviembre de 2003, por ser infundados, ilegales e impertinentes y por haber sido suscritos con el solo fin de retardar el presente proceso.
En fecha 29 de enero de 2004, mediante diligencia suscrita por la apoderada judicial de la parte actora, se ratificaron las diligencias de fechas 11 y 18 de noviembre de 2003 y 19 de diciembre de 2003.
En fecha 02 de febrero de 2004, el representante judicial de la parte demandada, consignó fotostatos solicitados en auto de fecha 17 de diciembre de 2003.
En fecha 04 de febrero de 2004, mediante diligencia suscrita por la apoderada judicial de la parte actora, se ratificaron las diligencias de fechas 11 y 18 de noviembre de 2003 y 19 de diciembre de 2003. Asimismo, se opuso y rechazó los argumentos sostenidos por la parte demandada en su diligencia de fecha 23 de noviembre de 2003, por ser infundados, ilegales e impertinentes y por haber sido suscritos con el solo fin de dilatar el presente proceso.
En fecha 29 de enero de 2004, mediante diligencia suscrita por la apoderada judicial de la parte actora, se ratificaron las diligencias de fechas 11 y 18 de noviembre de 2003 y 19 de diciembre de 2003.
En fecha 05 de marzo de 2004, mediante diligencia suscrita por la apoderada judicial de la parte actora, se ratificaron las diligencias de fechas 11 y 18 de noviembre de 2003, 19 de diciembre de 2003, 29 de enero de 2004, 04 de febrero de 2004 y 19 de febrero de 2004.
En fecha 23 de marzo de 2004, se libró oficio al Juzgado Superior Distribuidor de turno. En fecha 25 de marzo de 2004, se realizó el sorteo correspondiente de ley.
En fecha 05 de abril de 2004, éste Juzgado fijó el 10º día de despacho siguiente a ésta fecha para que las partes consignen los informes correspondientes en el presente expediente.
Mediante diligencia de fecha 28 de abril de 2004, suscrita por el apoderado judicial de la parte demandante, se consignó escrito de informes en los términos de lo dispuesto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, mediante la cual señaló lo siguiente:
1. Que la parte demandada introdujo escrito de oposición al Decreto de Intimación con fundamento a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente, siendo el caso que al haberse opuesto al mismo habiendo solo alegado la disconformidad pero sin consignar prueba escrita que le sirva de fundamento, la misma fue declarada sin lugar por parte del Tribunal mediante decisión de fecha 20 de noviembre de 2003.
2. Que la parte demandada apeló, con la simple intención de retardar y dilatar injustificadamente el proceso, ya que solo podría justificarse apelar de dicha decisión en caso de que en su oportunidad hubiese consignado algún tipo de prueba que no haya sido valorada por el Tribunal o cuya admisión hubiese sido negada.
3. Que en ningún momento se señala cual es la prueba que no fue admitida, pues justamente la no presentación de pruebas fue lo que motivó la improcedencia de la oposición formulada.
En fecha 28 de abril de 2004, la representante judicial de la parte demandada consignó copias simples del expediente contentivo de 124 folios útiles, y ratificó todos y cada uno de los argumentos expuestos en la diligencia de fecha 26 de noviembre de 2003. En ésta misma fecha, mediante auto dictado por éste Juzgado Superior ordenó agregar a los autos los informes consignados.
Mediante auto de fecha 19 de mayo de 2004, éste expediente pasa al estado de sentencia, en virtud de haberse vencido los ocho días que tenían las partes para presentar sus observaciones.
Mediante auto de fecha 18 de junio de 2004, este tribunal difirió el acto de dictar sentencia en éste proceso para el trigésimo (30º) día siguiente a ésta fecha.
En fechas 11 y 23 de agosto de 2004, 01 y 29 de septiembre de 2004, el apoderado judicial de la parte actora solicitó se dicte sentencia en el presente proceso.
En fecha 17 de febrero de 2005, la apoderada judicial de la parte demandada, solicitó el avocamiento del nuevo juez en la presente causa.
Mediante auto de fecha 21 de febrero de 2005, este Sentenciador se avocó al conocimiento de ésta causa en el estado que se encontraba y se ordenó librar boleta de notificación a la parte actora, en virtud de que se venció el lapso de Ley para dictar sentencia. En ésta misma fecha se libró Boleta de Notificación a la parte actora.
Mediante diligencia de fecha 24 de febrero de 2005, suscrita por la apoderada judicial de la parte actora, ciudadana Verónica Moreno Álvarez, se dio por notificada del avocamiento del nuevo Juez y solicitó la corrección del error involuntario cometido en auto de fecha 21 de febrero de 2004 en la cual se indicó que dicha ciudadana era apoderada judicial de la parte demandada. De igual forma solicitó se librara nueva Boleta de Notificación a la parte demandada.
En fecha 01 de marzo de 2005, se dejó sin efecto la Boleta de Notificación librada el 21 de febrero de 2005 y se ordenó librar nueva Boleta de Notificación a la parte demandada.
En fecha 21 de marzo de 2005, la apoderada judicial de la parte actora consignó dirección a los fines de que se practique la notificación de la parte demandada.
Mediante diligencia de fecha 04 de abril de 2005, el Alguacil de éste Juzgado señaló no haber podido practicar la notificación, por cuanto que el edificio se encontraba en remodelación y el demandado no frecuentaba el mismo.
En fecha 13 de abril de 2005, mediante diligencia suscrita por la parte actora y en vista de que el Alguacil no pudo notificar personalmente a la parte demandada, solicitó se librara Cartel de Notificación.
En auto de fecha 18 de abril de 2005, emanado de éste Juzgado Superior, se ordenó librar cartel de notificación a la parte demandada, la cual se publicará en el diario “ÚLTIMAS NOTICIAS” de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. En ésta misma fecha se libró Cartel de Notificación.
En fecha 15 de junio de 2005, la apoderada judicial de la parte actora consignó ante éste Juzgado, Cartel de Notificación en original, publicado en el diario Últimas Noticias.
En fechas 07 de julio de 2005, 07 de noviembre de 2005 y 01 de febrero de 2006, la apoderada judicial de la parte actora solicitó se dicte sentencia en el presente proceso.
Ahora bien, estando este Tribunal Superior en la oportunidad para decidir la presente causa, hace las siguientes observaciones.

CAPITULO II
MOTIVA

El recurso ejercido por la representación judicial de la demandada en el presente proceso, está dirigido contra la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva que declaró sin lugar lo oposición opuesta por la demandada, fundamentada en el artículo 663.5 del Código de Procedimiento Civil, esto es, por la falta de presentación de las pruebas que fundamentan la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en su solicitud de ejecución.
En el Código de Procedimiento Civil comentado, tomo V del Profesor Ricardo Henriquez la Roche, comenta lo siguiente:
“La disconformidad del saldo que alega el ejecutante corresponde probarla al ejecutado, ciertamente según la regla de distribución de la carga de la prueba (cfr comentario al artículo 506), al actor corresponde acreditar la obligación (vgr, de tracto sucesivo) y al reo corresponde demostrar su extinción o cancelación parcial.”
De otra parte, en el “Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos” del autor Abdón Sánchez Noguera, se establece lo siguiente:
“Este motivo de la oposición fue incluido en la norma sancionada que no lo contenía el proyecto original, por una necesidad del desarrollo de la actividad económica que en la mayoría de las obligaciones crediticias establecen el pago de la obligación mediante cuotas con garantía hipotecaria, teniéndose por costumbre que la cancelación de tales cuotas se hace constar por parte de los institutos de crédito mediante simples recibos firmados, cuyos pagos bien pudieran no ser tomados en cuenta por el acreedor al momento de proceder a la ejecución de la garantía hipotecaria.”
En el presente caso, la intimada ejerció su derecho a la oposición en la oportunidad procesal correspondiente, siendo que la misma correspondió ejercerla a la defensora judicial designada por el aquo previo al cumplimiento de las formalidades legales referidas a la citación e intimación del ejecutado.
En esa oportunidad, la defensora judicial, efectivamente hizo oposición sobre la base de lo establecido en el artículo 663.5 del Código de Procedimiento Civil, es decir, por disconformidad del saldo establecido por el acreedor en su solicitud, fundamentando su defensa en una sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de mayo de 2002, referida a las facultades que tienen los defensores designados por los tribunales al no presente o al ausente.
En efecto, la oposición formulada, no cumple los requisitos establecidos en el artículo 663.5 del Código de Procedimiento Civil, pues no está sustentada en documento alguno que permita al aquo establecer la procedencia de la oposición formulada y en consecuencia, declarar la causa abierta a pruebas y su continuidad por el procedimiento ordinario. No se observa que la representación judicial de la demandada legara siquiera disconformidad con el saldo establecido en el documento constitutivo de hipoteca y el establecido en la solicitud, razón por la cual colige este Tribunal Superior con el criterio esgrimido por el aquo en la decisión recurrida. Así se establece.
Finalmente, respecto a las otras defensas esgrimidas ya por la representación judicial de la demandada, relativas a la los presuntos vicios procesales o subversión del proceso, advierte esta Alzada que la oportunidad procesal para señalar los mismos ya había precluido, razón por la cual, fue la propia demandada quien eventualmente convalidó los mismos a tenor de lo establecido en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
En conclusión, debe esta Alzada confirmar la decisión proferida por el aquo toda vez que la oposición formulada no llena los extremos a que se contrae el artículo 663.5 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

CAPITULO III
DISPOSITIVA

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1) SIN LUGAR la apelación intentada por el abogado Julio Herrera González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) con el número 36.096, apoderado judicial de la sociedad mercantil SOCIEDAD MERCANTIL LOS ORUMOS CONSTRUCCIONES, C.A., domiciliada en ésta ciudad de Caracas, y debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de abril de 1984, bajo el Nº 70, Tomo 4-A., contra la decisión de fecha fecha 20 de noviembre de 2003, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que negó la admisión de la oposición al Decreto de Intimación formulado en fecha 27 de octubre de 2003, por la Defensora Ad-litem ciudadana Iraida Marcano.
2) SE CONFIRMA la decisión apelada, antes referida.
3) Conforme a lo establecido en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la demandada.
4) SE ORDENA remitir este expediente al Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas una vez quede definitivamente firme la presente decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de marzo de 2006. Año 195º y 147º.
El Juez,

Dr. Víctor González Jaimes.
El Secretario,

Richars Mata.

En la misma fecha, siendo las 2.00 PM. Se publicó, registró y diarizó la anterior sentencia como está ordenado, en el expediente número. 8840.
El Secretario,

Richars Mata.