REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 1

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. CORTE DE APELACIONES SALA 1 Caracas, 18 de mayo de 2006 196º y 147º PONENTE: DRA. BEATRIZ MARÍN DE ODREMÁN. EXPEDIENTE Nº 1744-06. Corresponde a esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones, resolver sobre el recurso de apelación, interpuesto el 05 de mayo de 2006, por el Abogado Reinaldo Isea, en su carácter de defensor del imputado de autos JOHAN ASDRÚBAL GAMARRA CARABALLO, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de abril de 2006, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad, a su patrocinado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en relación con los artículos 251 y 252 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 406 del Código Penal en relación con el artículo 83 Ejusdem, con la circunstancia agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente. DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO El recurso fue admitido en fecha 17 de mayo de 2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 450 Ejusdem. DE LA AUDIENCIA ORAL PARA OÍR AL IMPUTADO En fecha 27 de abril de 2006, el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, realizó la audiencia de presentación de detenido del imputado de autos JOHAN ASDRÚBAL GAMARRA CARABALLO, en la cual se acordó proseguir la averiguación por vía del procedimiento ordinario; se admitió la precalificación invocada por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, por motivos fútiles e innobles con alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1°, en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal Vigente, en perjuicio del adolescente TOMAS ENRIQUE PALACIOS ESPINOZA, y se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 250, en relación con los artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL En fecha 27 de abril de 2006, el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión donde fundamenta la dictada en ocasión a la audiencia oral de presentación de detenido, realizada en esa misma fecha por ese Despacho, tal y como consta desde los folios 60 al 66 del presente cuaderno de incidencia. DEL RECURSO DE LA APELACIÓN En fecha 05 de mayo de 2006, el Profesional del Derecho REINALDO ISEA, en su carácter de defensor del imputado JOHAN ASDRÚBAL GAMARRA CARABALLO, interpone escrito contentivo de recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 27 de abril de 2006, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentado en los artículos 2, 3, 7, 19, 21, 24, 25, 26, 44 Ordinal 1º y 49 ordinales 2, 3 y 8 y 334, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con las normas de los artículos 1, 8, 9, 10, 12, 125, 173, 190, 191, 243, 246, 247, 282 y el ordinal 4 del artículo 447 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Alega el defensor en su recurso lo siguiente: “UNICA DENUNCIA: Con fundamento en el motivo de apelación establecido en el artículo 447 Ordinal 4to. De nuestro instrumento adjetivo penal, consistente en la Medida Judicial Preventiva de Liberta (sic), que se le decretó al mismo, de manera infundada, inmotivada que incumple con los requerimientos legales exigidos en las normas 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es más que el derecho que tiene el imputado el de saber mediante decisión, bien razonada, explicada y detallando el por que, debido a qué y con que elementos de convicción que no los hay se procede a privarlo de su libertad, tomando para ello las evidencias y contradictorias actas de entrevistas de los ciudadanos: SANTANA GONZÁLEZ JONATHAN DANIEL, cursante al folio 21 y MAYORA SALAS ALVING JOSUÉ, presuntos testigos presénciales, en las cuales el ciudadano: SANTANA GONZÁLES JONATHAN, manifiesta que: “...Me encontraba en frente de mi casa y hable con TOMASITO y me dijo que iba a buscar unos cds, lo vi cuando bajó y cuando venía subiendo escuche un disparo y este pego un grito llamando a JOSUÉ, que estaba conmigo y lo vimos tirado en el piso, después llegó un sujeto llamado JOHAN conocido como el CHINO, KENNEDY, CARLOS, con otros más que no conozco los nombres y el primero de los mencionados le disparó dos veces, luego estos se metieron en su casa…”, pero a preguntas que le formulan: PREGUNTA PRIMERA: Diga Usted, cual fue la persona que le disparo primeramente al hoy occiso?. CONTESTO: Según por comentario fue “ANIBITA”, es decir, que no vio, no observó cuando le efectuaron los disparos al hoy occiso, pero aunado a ello, su dicho, él se encontraba como a 20 metros de distancia, de lo que se esgrime de la presente declaración, no tiene seguridad y certeza de lo que manifiesta en cuanto o quién le produjo la muerte al hoy occiso y que no esta comprobado ni mucho menos demostrado que mi patrocinado sea autor o participe del supuesto hecho que se le imputa y pido así lo considere esta respetable Corte de Apelaciones. Ahora bien, ciudadanos Magistrados, en cuanto a lo que contradictoriamente señala el presunto testigo presencial: MAYORA SALAS ALVIRY JOSUÉ, en el sentido de que hablaba con el occiso y su compañero JHONATHAN, pero a preguntas que se le formulan en este caso, la pregunta Nro. 1, señala que no sabe quien fue el que le dio el disparo al hoy occiso, se le pregunta que si tienen problemas los presuntos implicados en el hecho con el hoy occiso, señala que no sabe, que se encontraba como a 30 metros de distancia. Ciudadanos Magistrados, crea suspicacia y duda a esta defensa que estando una persona como a 30 metros de distancia, dé detalles de lo que presuntamente ocurrió y sin saber ni mucho menos ver quien fue el que le dio el disparo al hoy occiso, se deduce que estos dos supuestos testigos están mintiendo con el solo hecho de inmiscuirlo en un supuesto ilícito en donde él no tuvo ningún tipo de participación y observando esta duda razonable que se esgrime de las declaraciones de estos dos presuntos testigos, ello favorece a mi asistido de acuerdo al principio Indubio pro-reo que en caso de duda se debe favorecer al Reo y le pido así lo acuerde esta respetable Corte de Apelaciones. Ciudadanos Magistrados, mal puede la ciudadana Juez A-quo considerar como elementos o fundamentos de convicción el dicho de estos dos presuntos testigos presénciales, si a preguntas que fueron formuladas, dice que no vieron, como es entonces que la ciudadana Juez de origen, consideró el dicho de los mismo para privarlo de su libertad sin estar llenos los extremos de la norma 250, 251 y 252 en sus ordinales, sin estar comprobado, materializado y demostrada la culpabilidad de mi defendido en la que se basa la ciudadana Juez de la Causa, para ser considerado el mismo COOPERADOR INMEDIATO en el delito que se le imputa. No está comprobado ciudadanos Magistrados con el simple dicho de estos 2 presuntos y supuestos testigos, la responsabilidad de mí patrocinado y ruego así lo considere esta garante Corte de Apelaciones, y menos se pueden tomar los mismos como fundamento o motivación sería para decretar la medida que se impugna. Asimismo, se toma como elementos de convicción para privar de su libertad a mi asistido, el dicho de la madre del adolescente, no siendo la misma testigo presencial, ni siquiera referencial, pues dicha deponente, no presencio los presuntos hechos, no vio, no observó, sólo se entera que según ella por personas que le manifestaron y es de preguntas, sí son personas que deponen como lo hicieron los ciudadanos anteriormente mencionados, que lo vieron, no saben, estaban de espalda, no da seguridad y certeza su dicho, menos aún puede ser utilizado como elementos o fundamento de convicción para decretar tal medida. Ciudadanos Magistrados, la ciudadana Juez de la Causa no razonó, motivó, no explicó ni mucho menos fundamento su infundada e inmotivada decisión, incumpliendo con las exigencias legales y jurisprudenciales, pues nuestro Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal, en reiteradas sentencias han dejado asentado lo esencial que en toda decisión el fundamento la motivación SO-PENA de ser anulado, como en el caso que nos ocupa, en donde la ciudadana Juez A-QUO omitió dichas exigencias legales y Jurisprudenciales, al no motivar y fundamentas (sic) la misma y la hace nula de toda nulidad, conforme a la norma 25 Constitucional, 190 y 191 del texto adjetivo penal y le pido a esa respetable Corte de Apelaciones, declare nula de toda nulidad la decisión que se impugna y como efecto de ello acuérdese la Libertad Plena sin restricción de: GAMARRA CARABALLO JHOAN MANUEL. Asimismo, ciudadanos Magistrados, no se tomó en cuenta para nada lo manifestado por mi defendido en el acto de la Audiencia de Presentación de Imputados, en el sentido de que él salió de su lugar de trabajo, escuchó unos tiros y salió para fuera a ver lo que ocurría en conjunto con su esposa en Short y descalzo, y ve a un muchacho tirado en el piso, mencionaban un tal THOMAS y luego entra a su casa, y que es deducir y darle credibilidad a su dicho, puesto que si él, presuntamente, supuestamente, en conjunto con otras personas más, le da muerte ha alguien no se va a meter para su casa a esperar que lo vengan a detener. En este mismo orden, se le decreta a mi defendido Medida Judicial Preventiva de Libertad, alegando para ello que está demostrado y comprobado el peligro de fuga y de obstaculización de la verdad, sin estar ello probado ni demostrado en autos, ya que primero, en el hecho que se le imputa no está probada, ni demostrada su responsabilidad, que de hecho él como lo manifestó en su declaración, fue detenido en su casa, no luego, no se fue, no se retiró, porque efectivamente no cometió ningún tipo de ilícito, aunado a ello esta plenamente identificado, tiene domicilio fijo es, fácil ubicación, no tiene arraigo en otro país, para presumir que va a emigrar, para evadir las secuelas del proceso que se le signe (sic), de hecho acompaño a este Recurso de Apelación, constancia de residencia del lugar en donde habita él y su familia, no existe tampoco el peligro de obstaculización a la verdad, si como él ha manifestado y esta defensa lo ratifica, él no cooperó, participó o ejecutó ningún tipo de acto contrario a la Ley, cuando le dan muerte al occiso, no teniendo a nadie que se presuma que va a orientar y conminar en este caso supuestos testigos que no los hay, ni al co-imputado para que declaren falsamente o se comporten de manera desleal, o reticente en la búsqueda de la verdad, considera esta Defensa que no están llenos los extremos de las normas 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para dejar que se encuentran presentes los peligros de fuga y de obstaculización en esta investigación y menos para decretarle la medida Judicial que se impugna. Se le viola a mi asistido con esta decisión infundada e inmotivada, 2 principios que son Universales, constitucionales y procésales como lo son, el Principio al Estado de Libertad y el Principio a la Presunción de Inocencia, como lo establecen los artículos 7 y 8 del pacto de San José de Costa Rica, 44 Ordinal 1ero. Y 49 Ordinal 2do. De la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y que se desarrolla en el Código Orgánico Procesal Penal, en los artículos 8, 9 y 243 Ejusdem, pues el hecho que se le imputa no es flagrante ni fue declarado así por el Tribunal de la Causa, mucho menos precedía ordenar Detención emitida por un tribunal de la República, no llenándose así los extremos de la norma Constitucional 44 Ordinal 1ero. Ibídem, para que se decreta tal medida y más aún, con las entrevistas dadas por los presuntos testigos y que fueron tomadas como elementos o fundamentos de convicción para decretar la Medida Judicial Preventiva de Libertad que se impugna y que no se le respetó a mi defendido el derecho que se señala, menos aún, el derecho a la presunción de inocencia que lo asiste, hasta que se demuestre lo contrario, que es un Juicio Oral y Público mediante Sentencia Definitiva. Dichos derechos no le fueron respetados a mi patrocinado y ello hace nula de toda nulidad esta decisión que se recurre conforme a la norma 25 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, 190 y 191 del texto adjetivo penal. PETITORIO Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es que les pido a los ciudadanos Magistrados, con todo su debido respeto, que tenga a bien declarar con lugar la presente apelación anulando la decisión que se impugna a tenor de las normas Constitucionales 2, 3, 7, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 44 Ordinal 1ero, 49 Ordinales 1, 2, 3 y 8vo. Y 334 Ejusdem, 1, 8, 9, 12, 173, 190, 191, 243, 246, 247, y 282 del texto adjetivo penal y como efecto de ello decreten la Libertad Plena de GAMARRA CARABALLO JHOAN MANUEL o en defecto de ello y con fundamento en los principios de presunción de inocencia y estado de libertad, acuérdenle al mismo cualquiera de las medidas Cautelares que a su justo y sabio criterio esta digna Corte de Apelaciones, que el mismo se compromete a cumplir con todas y cada una de las obligaciones que s ele impongan.” DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 15 de mayo de 2006, la Fiscal Auxiliar Centésima Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, Abogada ELVIA ROSA HERRERA, presentó Escrito de Contestación al Recurso de Apelación, presentado por la Defensa del imputado de autos JHOAN ASDRÚBAL GAMARRA CARABALLO, donde se lee lo siguiente: “En este sentido, esta Representación Fiscal opina que la Medida Judicial Privativa de Libertad, decretada por el Tribunal 49° en Funciones de Control, en fecha 27-04-2006, la cual fue solicitada por el Ministerio Público en contra del ciudadano GAMARRA CARABALLO JHOAN ASDRÚBAL, cumple con los requisitos establecidos por la Ley en virtud que concurren las circunstancias objetivas de los ordinales 1° y 2° del artículo 250 de la mencionada norma, así como también del ordinal 3° de la norma in comento, en relación al peligro de fuga y obstaculización que establecen los artículos 251 y 252 ejusdem. A tal efecto se señala: PRIMERO: Resulta acreditada la comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal del artículo 406 del Código Penal, el cual prevé una pena de 15 a 25 años de presidio, en consecuencia estamos en presencia de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. SEGUNDO: Se evidencia de las actuaciones… que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado GAMARRA CARABALLO JHOAN ASDRÚBAL, es autor o participe del hecho imputado por el Ministerio Público “HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO” en perjuicio del adolescente PALACIOS ESPINOZA TOMAS ENRIQUE…. Omissis. TERCERO: Existe una presunción razonable del peligro de fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, establecido en el artículo 251 de la Ley Adjetiva Penal ya que la pena a imponer por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, es de 20 a 25 años de presidio, por otra parte hay que tomar en consideración la magnitud del daño causado, la víctima es un adolescente que solo contaba con 15 años de edad. Por todo lo antes expuesto, esta Representación Fiscal solicita a los magistrados que conforman la honorable Corte que ha de conocer que el recurso de Apelación de autos interpuesto por la defensa del imputado GAMARRA CARABALLO JHOAN ASDRÚBAL, sea declarado sin lugar y que se confirme la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control… en fecha 27-05-2006, con ocasión de celebrarse la Audiencia Oral para Oír al Imputado, por considerar que la misma fue emitida cumpliendo con las normas constitucionales y garantías establecidas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, entre ellos el Interés Superior del Niño, el cual debe prevalecer frente a otros derechos e intereses, en pro del cumplimiento y disfrute efectivo de sus derechos y garantías, y de una sana y correcta administración de justicia.” MOTIVACIÓN PARA DECIDIR El recurrente basa su pretensión en que la decisión de Instancia al decretar medida judicial preventiva de libertad en contra del imputado no se encuentra ajustada a derecho, pues fue decretada de manera infundada, inmotivada que incumple con los requerimientos legales exigidos en las normas 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que existen presuntas contradicciones entre los dichos de los testigos ciudadanos JONATHAN DANIEL SANTANA GONZÁLEZ y ALVING JOSUÉ MAYORA SALAS, al respecto esta Sala observa que la decisión de primera instancia dictada con ocasión de la detención del ciudadano JOHAN ASDRÚBAL GAMARRA CARABALLO, se encuentra debidamente fundamentada, es así que en la audiencia de flagrancia de fecha 27 de abril de 2006, se fundamentó el decretó de medida privativa de libertad, declarando comprobada la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, por motivos fútiles e innobles con alevosía en la ejecución del hecho imputado, previsto y sancionado en el ordinal 1º del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem y la juez textualmente dijo: “… por el dicho de la víctima quien solo (sic) es testigos referencial como lo manifiesta la defensa sino lo manifestado por los testigos presénciales pero pudo ver que el segundo disparo, fue efectuado por el CHINO y se percató de que estaba KENNEDY, CARLOS y otros sujetos que conforman la banda “LOS PLATEADOS”, tenemos otro testigo presencial el cual es referido en las actas JOSUE el cual que (sic) es conteste con la declaración del ciudadano JHONATAN y luego de que fue a buscar un cd, pudo ver al ciudadano apodado “EL CHINO” de nombre JOHAN ASDRUBAL GAMARRA, cuando le dio dos disparos al hoy occiso ocasionándole DOS HERIDAS CIRCULARES en la REGIÓN TEMPORAL DERECHA, DOS (2) HERIDAS IRREGULARES en la REGIÓN TEMPORAL IZQUIERDA Y UNA HERIDA tipo rasante en la REGIÓN PECTORAL IZQUIERDA que le causaron la muerte al adolescente, estamos hablando de los disparos, por motivos fútiles e innobles no permitiendo la menor posibilidad de defensa, estamos iniciando una investigación, la función de la justicia es establecer la verdad de los hechos, a través de las vías jurídicas tengo que tomar en cuenta, en consideración que pueda rendir declaración y manifestó que iba a decir la verdad, y su verdad es que no coinciden lo que esta plasmado en las actas con sus declaraciones, han manifestado que no había nadie, y ni siquiera se vieron ustedes mismos, igualmente de las actas procesales se evidencia que están dadas las circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal ordinales 1° y 2°, que constituyen el FUMUS BONI IURIS, pues esta juzgadora ha llegado a la conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hace punible o encuadrable en nuestra norma sustantiva penal establecida en el artículo 406 y la estimación, asimismo de que los imputados participaron en ese hecho, persistiendo la posibilidad la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción no se encuentra evidentemente prescrita. En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que el riesgo que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga ya que la pena a imponer por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal es de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, constituyendo además una circunstancia agravante a los efectos del calculo de la pena que la víctima sea adolescente de acuerdo a lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, y tomando en consideración la magnitud del daño causado por cuanto causaron la muerte del adolescente THOMAS PALACIOS. Aunado al hecho de que los testigos residen todos en el mismo sector donde ocurrieron los hechos, por lo que pudieran incidir en ellos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente dándose de esta manera las circunstancias establecidas en los artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal…” La decisión dictada en audiencia fue fundamentada por escrito, y en ella entre otras cosas se lee: “RAZONES POR LAS CUALES ESTE JUZGADOR ESTIMA QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 251 Y 252 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Entre las razones por las cuales ésta Juzgadora estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del FUMUS BONI IURIS, así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3° de la norma in comento, en relación al peligro de fuga y de obstaculización constituyen del PERICULUM IN MORA, que establecen los artículos 251 y 262 Ejusdem, tenemos: 1. Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión del delito de “HOMICIDIO CALIFICADO”, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 406 del Código Penal, el cual prevé una pena de QUINCE (15) A VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRESIDIO, en consecuencia estamos en presencia de un hecho punible que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita. 2. Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes de los hechos punibles que precalifica esta Juzgadora como “HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS” en perjuicio del adolescente PALACIOS ESPINOZA TOMAS ENRIQUE, delito previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 406 del Código Penal en relación con el artículo 83 Ejusdem y en tal sentido es de observar: Lo manifestado por el ciudadano SANTANA GONZÁLEZ JONATHAN DANIEL,…” escuché un disparo y TOMASITO pegó un grito llamando a JOSUÉ, quien es un muchacho que estaba conmigo nos asomamos y lo vimos tirado en el piso después llegó un sujeto llamado JOHAN conocido como EL CHINO, KENNEDY, CARLOS … con otros mas que no conozco los nombres y el primero de los mencionados le disparó dos veces, luego estos se metieron en su casa y JOSUÉ y yo cargamos a TOMASITO y, lo llevamos al Hospital Pérez de León donde falleció.” DE LAS PREGUNTAS FORMULADAS POR EL ÓRGANO DE POLICÍA DE INVESTIGACIÓN ES DE CONSIDERAR LAS SIGUIENTES: …Diga Usted tiene conocimiento de los nombres de los ciudadanos KENNEDY y JOHAN? CONTESTÓ: Sólo se que se llaman JOHAN GAMARRA y KENNEDY DAZA. Diga Usted las características fisonómicas de los ciudadanos antes mencionados? CONTESTÓ: JOHAN es de contextura fuerte, piel trigueña, como de 1,68 de estatura, cabello negro y corto, como de 33 años de edad, tiene los ojos achinados… Lo manifestado por el ciudadano MAYORA SALAS ALVING JOSUÉ…escuchamos un disparo y escuché que TOMASITO (hoy inerte) gritó mi nombre por lo que nos asomamos, vi que JOHAN conocido como EL CHINO, KENNEDY y otros sujetos más estaban armados rodeando a alguien que estaba tirado en el piso y llegó EL CHINO y disparó dos veces…, estos sujetos se fueron y nosotros nos acercamos al lugar cuando vimos que estaba tirado en el piso TOMASITO… Lo manifestado por la ciudadana ESPINOZA FARIAS JOSEFINA TRINIDAD… “En el día de ayer lunes 24-04-2006, como a las 9:00 de la noche aproximadamente, vi a mi comadre corriendo y varias personas más del sector gritando y llamándome, cuando yo salí me dijo que supuestamente habían matado a TOMASITO, quien es mi hijo de 15 años de edad … las personas que estaban en el lugar me decían que los tiros se los habían dado la banda de los plateados, integrada por el KENNEDY, EL CHINO, luego me fui al hospital donde me dijeron que había muerto mi hijo… Omissis Tales deposiciones constituyen a criterio de esta Juzgadora fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la ejecución del delito de “HOMICIDIO CALIFICADO”, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal en perjuicio del adolescente PALACIOS ESPINOZA TOMAS ENRIQUE… En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 Ejusdem, que la pena a imponer por la comisión del delito de “HOMICIDIO CALIFICADO”, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, es de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, constituyendo una circunstancia agravante a los efectos del calculo de la pena que la victima sea adolescente de acuerdo a lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente… Aunado a ello, hay que tomar en cuenta el daño causado, ya que enmarcaron su conducta en un acto ejecutivo que recayó directamente sobre la víctima quien perdió la vida con motivo de la acción ejecutada por los mismos. Además es evidente el peligro de obstaculización ya que los testigos residen todos en el mismo sector donde residen los imputados, por ende pueden fácilmente influir en ellos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En razón de todo lo expuesto considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir la gravedad del delito, las circunstancias de la comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. Y ASÍ SE DECLARA. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control… DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a… GAMARRA CARABALLO JOHAN ASDRÚBAL… ello de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en relación con los artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal…” De lo que se extrae que el Juez en uso de la discrecionalidad que le confiere el poder autónomo jurisdiccional de conocer de un determinado asunto, estimó que se encontraban llenos los extremos a que se contraen los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, consideró acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; cual es el de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 406 del Código Penal en relación con el artículo 83 Ejusdem, con la circunstancia agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente. Consideró además que existían fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de tal hecho punible, y analizó para ello las actas de entrevistas realizadas a testigos de los hechos. Ponderó la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga teniendo en consideración la presunción legal, por la pena que pudiera legar a imponerse, según lo establece el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Motivó igualmente la decisión recurrida en la existencia de peligro de obstaculización para averiguar la verdad, en la grave sospecha de que el imputado pudiera incidir en los testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. Dio estricto cumplimiento la juez de la primera instancia a la exigencia de la motivación de su decisión, razón por la cual considera esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, y con la misma no es dable argüir que se ha violentado ningún derecho constitucional, ni hubo violación de la ley, a que hace referencia la defensa del ciudadano JOHAN ASDRÚBAL GAMARRA CARABALLO, en virtud de que se encuentran satisfechos los extremos a que se contraen los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, como lo señaló el Juez de Instancia. En consecuencia, considera esta Sala, que ha de declararse sin lugar la apelación interpuesta por el Profesional del Derecho Dr. Reinaldo Isea, en su carácter de defensor del ciudadano JOHAN ASDRÚBAL GAMARRA CARABALLO, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de abril de 2006, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de su defendido, cuyo auto fundado data de esa misma fecha. Así se declara. DISPOSITIVA En razón de lo expuesto anteriormente, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto el 05 de mayo de 2006, por el Abogado Reinaldo Isea, en su carácter de defensor del imputado de autos JOHAN ASDRÚBAL GAMARRA CARABALLO. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 27 de abril de 2006, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó en contra del imputado de autos JOHAN ASDRÚBAL GAMARRA CARABALLO, medida privativa judicial preventiva de libertad, a su patrocinado, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, en relación con los artículos 251 y 252 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 406 del Código Penal en relación con el artículo 83 Ejusdem, con la circunstancia agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente. Regístrese, Publíquese, y déjese copia. EL JUEZ PRESIDENTE, DR. OSWALDO REYES CAMACHO. LA JUEZ DRA. BEATRIZ MARÍN DE ODREMÁN PONENTE LA JUEZ DRA. EVELINDA ARRÁIZ HERNÁNDEZ LA SECRETARIA, ABG. IRMA C. VECCHIONACCE. En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia. LA SECRETARIA, ABG. IRMA C. VECCHIONACCE. Exp. N° 1744-06 BMGdO/nm*