TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES
SALA N° 1

Caracas, 9 de mayo de 2006
196º y 147º

PONENTE: DRA. BEATRIZ MARÍN DE ODREMÁN.
EXPEDIENTE N. 1738

Corresponde a esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones, resolver sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de abril de 2006, por la Dra. Margor Rodríguez Cohen, en su carácter de defensora privada del acusado de autos OMAR JOSÉ VELÁSQUEZ PARRA, en contra de la decisión dictada en fecha 05-04-2006, en el Acto de la Audiencia Preliminar, celebrada en el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

El mencionado recurso fue contestado, en fecha 27 de abril de 2006, por la Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, Abogada GABRIELA ESCORCHE, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal y en él la referida abogada solicita de esta Sala que el recurso interpuesto por la defensa sea declarado INADMISIBLE, IMPROCEDENTE y SIN LUGAR.

Esta Sala a los fines de pronunciarse con relación a la admisibilidad del recurso interpuesto observa:

El artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.”

En fecha 05 de abril de 2006, se celebró el acto de la Audiencia Preliminar, ante el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tal y como consta desde los folios 08 al 31 del cuaderno especial, donde entre otras cosas hizo el siguiente pronunciamiento:

“PRIMERO: Toda vez que la Defensa en esta audiencia ha señalado determinados puntos en relación a la Defensa de su patrocinado, como lo es el artículo 49 inciso 1.2. y 3. de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concatenación con el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual a su parecer en cualquier estado en cualquier estado y grado de la causa pueden ser opuestas excepciones, este Tribunal hace suyo el criterio de la sentencia reiterada de la Sala de Casación Penal, del 20-10-05, expediente 02493, sentencia Nº 606, en la cual entre otras cosas ha dicho “….la Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezamiento del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal hasta 5 días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, se refirió que vencido el 5to. día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finalizado el lapso, y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 ejusdem. Y así se decide…”. Pues bien, en esta audiencia la Defensa, solicitó que de conformidad con el artículo 28 literal e del Código Orgánico Procesal Penal, no se admita la acusación por falta de requisitos formales para su procedibilidad, en consecuencia este Tribunal los declara extemporáneos de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala que ello han de ser consignados al Tribunal cinco días antes del vencimiento del plazo señalado por el Tribunal, para que tenga lugar la audiencia oral y pública y se evidencia de las actas del expediente al folio 24 de la 3ra pieza, que este Tribunal el 13-03-2006 fijó el martes 04 de abril de este mismo año, a las 10:00 de la mañana para que tuviera lugar la audiencia preliminar, dejándose constancia que al principio el imputado, estuvo asistido por un defensor público de presos, luego lo revocó y designó a un defensor privado, siendo ese su derecho y el día de hoy designó a otro, razón por lo cual lo expuesto por la defensa es extemporáneo, al igual que lo solicitado en el artículo 28, literal i del Código Orgánico Procesal Penal, ello es extemporáneo y así lo declara el Tribunal, conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con la jurisprudencia que es reiterada y que ya fue señalada. En relación a las Nulidades por considerar el Tribunal que son de orden público y que deben ser resueltas en cualquier momento en que se planteen, ha solicitado la Defensa que se declare la nulidad absoluta del acta de allanamiento, llamada también visita domiciliaria, porque según su parecer no fue ordenada por un Tribunal de Control, en este sentido y como ya bien lo dijo la Fiscal del Ministerio Público, riela al folio 291 de la 2da. Pieza la autorización emanada del Tribunal 46º de Control en fecha 27-01-2006, se dio autorización a los fines de que se hiciera una visita domiciliaria en el sector Gramoven de Catia, calle Falcón, final del primer callejón a la derecha, casa de 2 pisos, de color azul, con rejas de color negro, donde residen los ciudadanos OMAR Y EL NEGRO, orden ésta que fue cumplida por los funcionarios policiales autorizados y la cual dio como resultado que fue ubicado dentro de un escaparate, que está ubicado en una de las dos habitaciones, un teléfono celular marca Nokia, modelo 6235, color gris y azul, serial 033/11235248, con su respectiva batería Nº M223A30715810 y al encender el mismo se leyó el nombre de BALLESTEROS, razón por la cual este Tribunal considera que se cumplió con lo previsto en los artículos 210 y 212 en su procedimiento, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Tribunal declara sin lugar la nulidad de la orden de allanamiento y su procedimiento solicitada por la Defensa, porque a juicio de este Tribunal no se vulneraron ni derechos constitucionales ni legales, tanto en su solicitud como aprobación y en el procedimiento llevado a cabo por los funcionarios policiales en el cumplimiento de tal orden. Igualmente solicita la Defensa conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal se acuerde la nulidad de las actas de entrevista de fecha 30-01-06, realizada a los ciudadanos CESAR AUGUSTO RUBINA y RONY VALERO, alegando para ello que éstos fungieron como supuestos testigos de la visita domiciliaria y no coinciden con la experticia realizada al celular objeto de la presente averiguación ya que CESAR AUGUSTO RUBINA dice que es de color azul y RONIL VALERO dice que es de color azul y gris y el experto dice que es de color plateado y negro y este Tribunal para decidir observa, que en el acta de allanamiento los ciudadanos que practicaron la misma, dicen que fue ubicado dentro de un escaparate un teléfono celular de las siguientes características, marca Nokia, modelo 6235, color gris y azul, serial Nº 033/11235248, con su respectiva batería M223A30715810. Los Detectives PAREDES RUIZ y GUTIERREZ ROMINIEL, al hacer la peritación del objeto dejan constancia que le fue suministrado un teléfono celular de color gris y negro, material metalizado, de color plateado, marca Nokia, modelo 6235, serial 033/11235248, el cual estaba provisto de su respectiva batería, de igual marca y material, serial M223A30715810, por lo que este Tribunal considera que los objetos del cual hacen referencia los testigos instrumentales, es el mismo instrumento al cual le hacen su respectiva peritación, el hecho de que en un momento dado un testigo diga que es de color azul y otro diga que es negro, ello depende del sitio donde se realice la inspección, porque si el sitio tiene poca luminosidad, perfectamente puede determinarse entre un color gris o negro y en la inspección que se hizo se dejó fotografía del sitio donde se ubicó el teléfono celular y lo cual riela al folio 307 de la 2da pieza del expediente. Igualmente folio 308, riela la batería, que es la misma descrita en la peritación Nº 970022739 de fecha 30-01-2006, razones por las cuales este Tribunal, declara sin lugar la solicitud de nulidad de las actas de entrevistas de CESAR AUGUSTO URBINA y RONIL VALERIO, porque éstas personas fueron descritas en el acta de allanamiento, como las personas que fueron localizadas a los fines de acompañar a los funcionarios policiales para el allanamiento que se realizó. No habiéndose violado derechos constitucionales ni derechos legales, tanto en el acta de allanamiento como en las entrevistas hechas a las personas, en consecuencia este Tribunal declara sin lugar tal petición de nulidad, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Alega igualmente la Defensa que existen otras pruebas por hacer, porque las pruebas traídas por la Fiscal del Ministerio Público a su parecer crean dudas y no favorecen a su representado y según su parecer ello lesiona el principio de inocencia y alega que esas pruebas deben ser hechas, pero no dice la Defensa cuales son esas pruebas que deben ser realizadas, solamente refiere a que deben ser incorporados los reportes de las llamadas salientes y entrantes del celular que fue incautado en el sitio del allanamiento y este Tribunal observa, que a la pieza Uno del expediente, en la prosecución de la investigación realizada por la Fiscal del Ministerio Público, riela a los folios 87 al 171, ese reporte de llamadas entrantes y salientes del celular que fue objeto de haber realizado el allanamiento en la casa donde vive el hoy acusado, razón por la cual este Tribunal deja sin lugar el pedimento de la defensa, porque la prueba a que se ha referido riela en los autos como ya se dijo. Solicita la defensa se practique un análisis de huellas al teléfono celular y a la pila, para que se concatenen las huellas dactilares que se puedan ubicar en los aparatos con la de su defendido, este Tribunal observa que esa ha debido ser una prueba solicitada por la defensa en el lapso de la investigación de conformidad con el artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal concatenación con el artículo 305 Ejusdem, como es pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formularon, razón por la cual este Tribunal considera que la solicitud de esa prueba es extemporánea de conformidad con las normas antes señaladas

La profesional del derecho MARGOR RODRÍGUEZ COHEN, en su carácter de defensora privada del acusado OMAR JOSÉ VELÁSQUEZ PARRA, ejerció recurso de apelación, fundamentando el mismo con base a lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y expresa en su escrito lo que sigue:

“La presente causa en contra de OMAR JOSE VELASQUEZ PARRA, se inició específicamente en fecha 30-01-2006, a través de Visita domiciliaria u “Orden de Allanamiento” en contravención de las normas que lo regulan, practicada por funcionarios Adscritos a la Sub-Delegación el Paraíso del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.
De conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 21, 25, 26, 47 y 49.1 y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con los Artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, se solicita una vez más la Nulidad Absoluta tanto del Acta Policial de Aprehensión como de las resultas de la Visita Domiciliaria o “Allanamiento”.
Se fundamenta dicha solicitud a través de los siguientes planteamientos:
En la Audiencia de presentación del imputado, la Defensor Público advirtió tanto a la representación Fiscal como a la ciudadana Juez de la causa en cuanto a la flagrante violación del derecho a la Defensa que le asiste a OMAR JOSE VELASQUEZ PARRA, pidiendo Nulidad Absoluta del Acta Policial de Aprehensión con su debida fundamentación, a los que la Juez luego de hacer un resumen de lo expuesto por la presentación Fiscal, señaló que “… no se ha violentado el artículo 49 inciso primero de la Constitución… como lo alega la Defensa, porque en esta audiencia está siendo notificado por el Fiscal… de los cargos que se le imputan, ha tenido acceso tanto él como la Defensa de las pruebas que rielan a los autos y se encuentra en este momento asistido por la Defensora Pública 94°, razones por las cuales no habiéndosele violado derechos Constitucionales ni Legales, este Tribunal declara Sin Lugar la solicitud de Nulidad Absoluta del Acta de Aprehensión…”
En la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 05/04/2006 nuevamente la Defensa Privada solicita la Nulidad Absoluta del procedimiento derivado del Allanamiento practicado y sus resultas, tras advertir inclusive sobre las contradicciones explanadas por los DOS (2) testigos que participaron en el procedimiento Policial, la ciudadana Juez indicó una vez más, que consideraba a su parecer que no se han violado derechos constitucionales ni derechos legales tanto en el acta de allanamiento como en las entrevistas hechas a las personas (refiriéndose a los DOS (2) testigos que preenviaron el procedimiento ) y cuyas declaraciones no se corresponden con el Objeto descrito como el equipo celular encontrado…
De conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 21, 25, 26, 47 y 49.1 y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con los Artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, se solicita una vez más la Nulidad Absoluta tanto del Acta Policial de Aprehensión como de las resultas de la Visita Domiciliaria o “Allanamiento”.
Se fundamenta dicha solicitud a través de los siguientes planteamientos:
Considera la Defensa y denuncia como situación grave, el que la ciudadana Juez inclusive se permitió si se quiere “EXCUSAR” los motivos de las diferentes deposiciones de los testigos en cuanto a la descripción del color del teléfono celular, apartándose a criterio de la Defensa, de sus funciones como Juez, dejando de ser IMPARCIAL y OBJETIVA al opinar en cuanto a una determinada situación que se haya fuera de su competencia y si se quiere en procura de “ADECUAR” una prueba ilícita contra un imputado, en contravención del Principio de Igualdad Procesal e Igualdad entre las Partes.
En tal sentido, la Defensa denuncia la violación de los dispositivos legales precitados ut-supra, de la siguiente manera:
El primer aspecto de vital importancia a señalar, es el atinente al artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal…
Omissis.
Como se puede apreciar, textualmente contempla la norma que si el imputado se encuentra presente, (refiriéndose al lugar del allanamiento) y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta. Tal y como se puede apreciar en el expediente físico, sólo dos testigos fungen en el Acta, por lo que NO SE CUMPLE con las formalidades de validez de los actos contemplados en las normas procedimentales y muy específicamente con lo contemplado en el Artículo 210 ejusdem.
Por cuanto los Funcionarios Policiales no practicaron el procedimiento conforme lo contempla el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiéndose suplir de manera alguna ni aceptando saneamiento alguno por las consecuencias de ocasionar un estado de Indefensión en perjuicio de OMAR JOSE VELASQUEZ PARRA, violentar su derecho a la Igualdad Procesal, Derecho a la Igualdad entre las Partes, Derecho a la Libertad, derecho a ser tratado como INOCENTE hasta que se demuestre lo contrario por Juicio oral y Público, Derecho al Debido Proceso, Derecho a la Defensa y que está última sea bajo las mismas condiciones, vale decir con las misma ventajas y desventajas para las partes, toda vez que en caso contrario se estaría favoreciendo a una de las partes en perjuicio de otra, situación que va contra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y cabe aplicar el siguiente aforismo “Para ser honesto no basta parecerlo hay que serlo”, pues bien para asegurar que no se violen las normas Constitucionales “No basta con decirlo hay que demostrarlo cumpliendo con las formalidades y respetando realmente los derechos a todo ciudadano”.
La violación flagrante del Derecho a la Legitima Defensa, el derecho al Debido proceso, el derecho a la Igualdad procesal e igualdad entre las Partes, que ocasionó la Juz (sic) A-Quo, en la Audiencia de Presentación del imputado, celebrada en fecha 1° de febrero del año 2006, pretender dejar SIN VALOR la declaración rendida por el ciudadano OMAR JOSE VELASQUEZ PARRA, en el Acta de Allanamiento o Visita Domiciliaria…

En tal sentido, la Defensa expone, que si la Juez considera que se violó el Artículo 49.1 de la Carta Magna (Violación al debido proceso) en cuanto a la declaración rendida por OMAR JOSE VELASQUEZ, considera esta defensa que igual tratamiento sigue el ACTA DE ALLANAMIENTO en todo su contenido, vale decir en SU TOTALIDAD Y NO PARCIALMENTE de conformidad con el Principio de Igualdad Procesal, es inaudito pretender la Nulidad de un Acto aislado, pues entonces solicita la defensa que el RECONOCIMIENTO del A-Quo, en cuanto a la violación al precepto constitucional al Debido proceso, sirva de igual manera para conceder la NULIDAD ABSOLUTA del Acto en su totalidad.
Contemplan los Artículos 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriéndose a la Licitud de la prueba, que los elementos de convicción
Considera la Defensa que mal podría la Juez de la causa, alegar que para el momento de la presentación ante el Tribunal 32° de Control se suple la violación del Legitimo Derecho a la Defensa de rango Constitucional, obviando el Procedimiento a seguir, toda vez que dichas violaciones ocasionan en consecuencia que opere la Nulidad Absoluta del acto, por haberse efectuado en contravención de las normas rectoras del procedimiento en cuestión, por lo que alega esta Defensa, que tan prueba utilizada por el A-Quo, por ser ilícita no puede ser considerada para Acusar a mi representado de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal…
Siendo un requisito sine qua non para la validez del acto, considerado como un formalismo para su validez, cuya inobservancia no acepta subsanación alguna, solicito muy respetuosamente se sirva declarar la Nulidad Absoluta tanto del Acta de Allanamiento con sus resultas, como del Acta de Aprehensión en contra de OMAR JOSE VELASQUEZ PARRA, por estar Privado de su Libertad con un acto de procedimiento Viciado de Nulidad Absoluta no subsanable con ningún otro acto, con respecto de las normas venezolanas y de los Administradores de Justicia.
Por ser actos insaneables, y que van en perjuicio de los derechos constitucionales que asisten a mi defendido, se solicita se aplique lo contemplado en el Artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDA DENUNCIA

De conformidad con los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 447 ordinal 5°, se denuncia:
sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio ilícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones del Código, siendo que al practicarse una prueba debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, al ir en contravención de las mismas, es Nulo de Nulidad Absoluta y en consecuencia ilícita como prueba, por lo que mal podría valorarse para tomar una decisión judicial. Es por ello que considera esta defensa y pide que de no concederse la Nulidad Absoluta del Acta de Allanamiento, pues tampoco se puede conceder Nulidad de ningún Acto aislado.
Por cuanto los Actos cuya Nulidad Absoluta se solicitan, afectan los siguientes derechos: El Debido Proceso, derecho a la Defensa, a la Igualdad Procesal y a la Igualdad entre las Partes, a tener Juicio ante un Juez Imparcial, Derecho a una Tutela Judicial Efectiva, derecho a que se le Presuma Inocente siendo que inclusive este Derecho le ha sido violado desde el inicio de la presente causa hasta los actuales momentos al negar la libertad a mi defendido sin fundamentación real, Derecho a la Seguridad Ciudadana violado por los propios funcionarios Policiales tanto al hoy acusado como a su hermano el 30/01/2006, y que es del conocimiento de la Fiscal 23° del Ministerio Público, derecho a la Libertad.
Por ser actos insaneables, y que van en perjuicio irreparable a mi defendido por todos los motivos aquí expuestos, se solicita se aplique lo contemplado en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERA DENUNCIA
Por cuanto, en fecha 30/01/2006, los Funcionarios Policiales actuantes, abusando de su investidura, no sólo Aprehenden a OMAR VELASQUEZ PARRA, siembran en su domicilio un teléfono celular que se encontraba en posesión de EDUARDO JOSE MUÑOZ TEZARA, quien COMPRO el equipo por la cantidad de SESENTA O SETENTA MIL BOLIVARES aproximadamente y quien CONFESO en su declaración que SABIA QUE EL TELEFONO ERA ROBADO desde un principio, pero además Aprehenden al hermano del imputado ALEXANDER JOSE VELASQUEZ PARRA… quien permaneció privado de su libertad hasta las 12:00 p.m sin justificativo alguno, en la sede del CICPC de El Paraíso. Dicha situación se hizo del conocimiento a la Fiscalía 23° cuando la madre de ambos Sra. NELIA MAGALI PARRA FLORES… acudió a la sede fiscal a denunciar a los funcionarios policiales siendo atendida por la Dra. Carolina en su carácter de Asistente de la Dra. GABRIELA ESCORCHE, quien tomó la novedad.
En tal sentido, se denuncia que los funcionarios policiales no actuaron conforme a lo contemplado en el Artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, irrespetando la dignidad tanto del hoy acusado como de su hermano ALEXANDER JOSE VELASQUEZ PARRA, por lo que se solicita la NULIDAD ABSOLUTA del Acta de Allanamiento y de Aprehensión a mi defendido, por cuanto dichos funcionarios sembraron el teléfono celular que describen y actuaron apartándose de las normas constitucionales.
Omissis.

La defensa en los transcritos tres capítulos de su recurso, hace alegatos sobre la nulidad absoluta tanto del acta policial de aprehensión como de las resultas de la visita domiciliaria, solicitud esta que fue negada por el Juzgado A quo, porque según su motiva no se vulneraron derechos constitucionales ni legales.

Dispone el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 196. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
Este recurso no procederá si la solicitud es denegada.”
(Negrillas y subrayado de la Sala)

Por expresa disposición legal la negativa de nulidad no tiene recurso de apelación, lo que hace procedente declarar inadmisible la apelación por este motivo planteada, de conformidad con lo previsto en el artículo 196, en relación con el artículo 437 literal “c”, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

Agrega la defensa en su escrito recursivo:

“De conformidad con el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia, el Silencio del A-Quo, en cuanto a la Prueba solicitada por la Defensa de realizar análisis de huellas al equipo celular supuestamente encontrado en el domicilio de mi representado, a los fines de desvirtuar o descartar que en el mismo se encuentran las huellas de mi represendo (sic), y siendo que se trata de una solicitud de prueba a lo cual el A-Quo silencio o simplemente omitió pronunciarse, solicitó se sirva admitir la prueba solicitada, a los fines de poder ejercer el derecho a la Defensa de conformidad con el Artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirma la defensora que en la audiencia preliminar no hubo pronunciamiento en cuanto a la prueba que solicitó de realizar análisis de huellas al equipo celular supuestamente encontrado en el domicilio de su representado, requiriendo de esta Alzada la admisión de la dicha prueba, a los fines de poder ejercer el derecho a la Defensa de conformidad con el Artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

No es cierto, como afirma la defensora que el tribunal no se haya pronunciado sobre tal solicitud, pues expresamente decidió:

“Solicita la defensa se practique un análisis de huellas al teléfono celular y a la pila, para que se concatenen las huellas dactilares que se puedan ubicar en los aparatos con la de su defendido, este Tribunal observa que esa ha debido ser una prueba solicitada por la defensa en el lapso de la investigación de conformidad con el artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal concatenación con el artículo 305 Ejusdem, como es pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formularon, razón por la cual este Tribunal considera que la solicitud de esa prueba es extemporánea de conformidad con las normas antes señaladas.”

Ahora bien, entendiendo este Tribunal Superior que apela en este capítulo la defensa de la negativa de admisión de la prueba de huellas dactilares sobre un teléfono celular, a los fines de resolver sobre su admisibilidad, tiene en cuenta que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de junio de dos mil cinco, con carácter vinculante estableció:

“Con relación a esta hipótesis de impugnar la admisión de la acusación y los medios de prueba ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, esta Sala considera conveniente realizar las siguientes precisiones:
Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.
Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.
En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:
“Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:
(...)
2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral” (subrayado de la Sala)
OMISSIS.
Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.
Omissis.
En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación -, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece. (Negrillas y subrayado de esta Sala 1) (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1303 de fecha 20 de junio de dos mil cinco. Ponente Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López y voto salvado del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz.)

La referida sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo asentado en la audiencia preliminar se evidencia que la defensa no promovió la prueba que le fue inadmitida en la audiencia preliminar, dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual considera esta Sala que es procedente declarar inadmisible la apelación interpuesta referida a la no admisión de una prueba evidentemente extemporánea, por aplicación de la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1303 de fecha 20 de junio de dos mil cinco. Ponente Magistrado Francisco Antonio Carrasquero. Así se declara.

Continúa exponiendo la Dra. Margor Rodríguez Cohen, en su carácter de defensora privada del acusado de autos OMAR JOSÉ VELÁSQUEZ PARRA en su escrito que:

“De conformidad con el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión del A-Quo de mantener privado de su Libertad a mi patrocinado y siendo que causa un gravamen irreparable, de conformidad con el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, hace especial señalamiento, que la Libertad es la regla y la excepción es la privación, por cuanto el Delito que se le imputa jamás sería una pena que alcanzara a DIEZ años en su límite máximo, por cuanto mi de fendido (sic) no posee antecedentes penales, por cuanto mi defendido se declaró INOCENTE de lo que se le acusa, por cuanto existen evidencias en contra de otras personales tales como EDUARDO JOSE MUÑOZ TEZARA, quien DECLARO HABER COMPRADO UN TELEFONO ROBADO Y ESTAR EN CONOCIMIENTO DE TAL HECHO, solicito sea concedido Libertad Plena a mi defendido.”

En la audiencia preliminar el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control emitió el siguiente pronunciamiento:

“Ha solicitado la Fiscal del Ministerio Público se mantenga la Medida Privativa Preventiva de libertad que pesa sobre el ciudadano OMAR JOSE VELASQUEZ PARRA, por no haber cambiado los parámetros que dieron lugar a la misma, a lo que se opone la defensa solicitando se le aplique a su defendido Medida Cautelar Sustitutiva de conformidad con los artículos 8, 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando para ello que no tiene antecedente penales y que no existe peligro de fuga, también alega que en el nuevo proceso penal la libertad es la regla y la privación de la libertad la excepción y este Tribunal para decidir observa, que se si bien es cierto el artículo 44.1 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, determina que las personas serán juzgadas en libertad pero hace excepción en las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el juez en cada caso, ello concatenado con el artículo 9 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos que determina en su inciso 3º que la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá está subordinada a garantías que aseguren la permanencia del acusado en el acto del juicio y en consecuencia este Tribunal para decidir observa, que se ha acusado al ciudadano OMAR JOSE VELASQUEZ PARRA por dos delitos que merecen pena privativa de libertad, que la acción no se encuentra prescrita, que existen fundados elementos de convicción para estimar que el acusado es presunto autor de los hechos punibles que se le imputan, que la pena que podría llegar a imponerse es una pena alta, que la magnitud del daño es grave por lo frecuente del mismo y por el sentimiento en la colectividad de impotencia ante tales delitos, que existe el peligro de obstaculización de la justicia porque el acusado pudiera influir a quienes son testigos en la presente causa, razón por la cual este Tribunal y de conformidad con las normas anteriormente señaladas, mantiene la medida privativa de libertad del ciudadano OMAR JOSE VELASQUEZ PARRA titular de la cédula de identidad Nº V-9.961.127 en la Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial “ LA PLANTA”, donde actualmente se encuentra recluido. No teniendo otro pronunciamiento que hacer el Tribunal deja por concluida la presente Audiencia…”

El artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Artículo 264. EXAMEN Y REVISIÓN. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.
(Subrayado y negrillas de la Sala).

La negativa del Tribunal de revocar o sustituir la medida judicial de privación preventiva de libertad, que fue decretada al ser presentado detenido el ciudadano OMAR JOSÉ VELÁSQUEZ PARRA tampoco es susceptible de impugnación por expresa disposición legal, por lo tanto la apelación interpuesta por el Defensor debe ser declarada inadmisible, de conformidad con lo previsto en el artículo 264, en relación con el artículo 437 literal “c”, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- DECLARA INADMISIBLE LA APELACIÓN CONTRA LA NEGATIVA DE NULIDAD del acta de aprehensión y del acta de allanamiento de conformidad con lo previsto en el artículo 196, en relación con el artículo 437 literal “c”, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- DECLARA INADMISIBLE LA APELACIÓN planteada por la no admisión de una prueba evidentemente extemporánea, por aplicación de la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1303 de fecha 20 de junio de dos mil cinco, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero.

3.- DECLARA INADMISIBLE LA APELACIÓN CONTRA LA NEGATIVA DEL TRIBUNAL DE SUSTITUIR LA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, que fue decretada al ser presentado detenido el ciudadano OMAR JOSÉ VELÁSQUEZ PARRA, de conformidad con lo previsto en el artículo 264, en relación con el artículo 437 literal “c”, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese y déjese copia

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. OSWALDO REYES CAMACHO.
LA JUEZ

DRA. BEATRIZ MARÍN DE ODREMÁN
PONENTE

LA JUEZ

DRA. EVELINDA ARRÁIZ HERNÁNDEZ

LA SECRETARIA,

ABG. IRMA C. VECCHIONACCE.
En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.
LA SECRETARIA,

ABG. IRMA C. VECCHIONACCE.

Exp. N° 1738.
BMGdO/nm