TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA DOS

Caracas, 31 de mayo de 2006
193º y 147º

PONENTE: DR. JESUS OLLARVES IRAZABAL
CAUSA Nro: 2006-2128

Compete a esta Sala conocer del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 24 de mayo de 2006, por los abogados NELSON RAMIREZ TORRES y HERIBERTO DURAN ORTIZ, en su carácter de Defensores del imputado ANDRES AZPURUA RODRIGUEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 31 de enero de 2006, suscrita por el Dr. REGULO APONTE MADRID, Juez Décimo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual Declara Sin Lugar la solicitud formulada por abogados antes mencionados, en virtud que el Ministerio Público, determinó precedentemente las razones de hecho y de derecho así como de utilidad y pertinencia para negar y acordar la practica de medios de investigación invocadas por los Defensores del imputado de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Presentado el recurso el Juez de Control emplazó al Fiscal del Ministerio Público a Nivel Nacional en Materia de Salvaguarda con Competencia Especial en Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, conforme a lo establecido en el artículo 449 del texto adjetivo Penal, y una vez notificada la parte y contestado el Recurso en tiempo hábil, se envió cuaderno especial a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, a fin de que fuera sorteado a una Sala de la Corte de Apelaciones, correspondiéndole a esta Sala el conocimiento de la misma, se dio cuenta y se designo ponente a quien con tal carácter suscribe.

En fecha 10 de mayo de 2006, esta Sala dicto auto mediante el cual admitió el Recurso de Apelación, conforme a lo dispuesto en el articulo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa esta alzada a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la Decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

Este Órgano Superior, a los fines de decidir, previamente observa:

I
DE LA DECISION OBJETO DE RECURSO

En fecha 31 de enero de 2006, el Dr. REGULO APONTE MADRID, en su carácter de Juez Décimo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dicta decisión donde Declara sin lugar la solicitud formulada por los ciudadanos NELSON RAMIREZ TORRES y HERIBERTO DURAN, en su carácter de defensores del ciudadano ANDRES AZPURUA RODRIGUEZ, por considerar según los razonamientos expuestos en el aludido fallo, que:

“(omissis) Riela anexa a los folios 291 al 305 de la pieza de la pieza N° 6 de las presentes actuaciones, escrito suscrito por los ciudadanos abogados NELSON RAMIREZ TORRES Y HERIBERTO DURAN, actuando con el carácter de Defensores del ciudadano ANDRES ASPURUA RODIRGUEZ; el cual es al tenor siguiente: de conformidad con lo previsto en los Artículos 305 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal para impugnar el auto (sic) de fecha 14 de Junio de 2005, mediante el cual la Fiscalía a Nivel Nacional en Materia de Salvaguarda con Competencia Especial en Bancos Seguros y Mercadeo, se pronuncio con relación a la experticia que en nombre de nuestro defendido solicitamos en el expediente N° FBSNN-089-2002.- A tal respecto; luego del análisis y revisión de las referidas actuaciones contentivas de las resolución emanada del la Fiscalía a Nivel Nacional en Materia de Salvaguarda con Competencia Especial en Bancos, Seguros y Mercadeo, objeto de impugnación en virtud de pedimentos efectuados por la representación del prenombrado imputado; en la cual de manera pormenorizada y detalla se pronuncia con relación a las solicitudes requeridas, y señalando su opinión contraria en cuanto a la negativa de algún punto solicitado, en armonía con el monopolio de la investigación el cual ostenta que le deviene la ley; no sin embargo en tal sentido, a los fines de providenciar la aludida solicitud, destaca el Tribunal; establece la norma contenida en el Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica del (sic) diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraría, a los efectos que ulteriormente correspondan. (Resaltado del tribunal) Por otra parte; y como exigencia del Estado Social y Democrático de, Derecho y de Justicia, corresponde a esta Instancia Judicial hacer respetar las garantías procesales que le asisten a las partes en un determinado proceso judicial, cuyo propósito final es el de preservar el Debido Proceso, poniendo en práctica para ello la actividad contralora en cumplimiento de los principios y garantías previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás instrumentos de orden internacionales suscrito por la República; en ese sentido, y dado la facultad de las partes, muy en especial la de solicitar al órgano investigador la práctica de un determinado medio probatorio a los fines de demostrar sus afirmaciones y alegatos, no por ello, tales pedimentos deben inferir en los actos y hechos objeto de investigación, distraiga, entorpezca, distorsione, encubra o refrende tales hechos, en cuyo caso el Ministerio Público como titular de la acción penal ha marcado las pautas.- Ahora bien, en el presente caso, ha establecido el Representante Fiscal sobre las razones de hecho y de derecho, utilidad y pertinencias para negar y para acordar la practica de medios de investigación invocadas por los Defensores del imputado de autos, señalando de manera circunstanciada tales razones, en armonía con la norma prevista en el Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, previamente comentada; por lo que concebir lo contrario sería establecer previamente directrices que deba seguir el Ministerio Público en su actividad de investigación, ni imponerle el procedimiento para practicar las diligencias que dicho organismo estime necesaria a fin de determinar la presunta comisión de un hecho punible; por ello no solo sería invadir las funciones del titular de la acción penal, sino también entorpecer su tarea en la recaudación de los elementos destinados a determinar el hecho delictivo que investiga, máxime cuando los mismos son meros autos de investigación y no de prueba, en cuyo caso tal solicitud radicaría en la necesidad de evitar que desaparezcan definitivamente aquellos datos probatorios relevantes para la formación de la convicción judicial; lo que a criterio de este Juzgador tal solicitud deber ser declarara SIN LUGAR. Y así se decide.- DECISION Por las razones antes expuestas este Juzgado Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley DECLARA sin lugar la solicitud formulada por los ciudadanos abogados NELSON RAMIREZ TORRES Y HERIBERTO DURAN, actuando con el carácter de Defensores del ciudadano ANDRES ASPURUA RODRIGUEZ, imputado en la presente causa, en virtud que el Ministerio Público, determinó precedentemente las razones de hecho y de derecho así como de utilidad y pertinencia para negar y acordar la practica de medios de investigación invocadas por los Defensores del imputado de autos, de conformidad con la normativa contenida en el Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal; determinando que acordar lo solicitado sería invadir la competencia funcional que ostenta el Ministerio Público en sus actos de investigación y establecer directrices en su actividad de investigación, habida cuenta que tales solicitudes están referidas a meros actos de investigación.”

II
ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

En fecha 24 de febrero de 2006, los abogados NELSON RAMIREZ TORRES y HERIBERTO DURAN, en su carácter de defensores del ciudadano ANDRES AZPURUA RODRIGUEZ, ejerce Recurso de Apelación, en contra de la decisión dictada en fecha31 de enero de 2006, suscrita por el Dr. REGULO APONTE MADRID, Juez Décimo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual Declara Sin Lugar la solicitud formulada por abogados antes mencionados, en virtud que el Ministerio Público, determinó precedentemente las razones de hecho y de derecho así como de utilidad y pertinencia para negar y acordar la practica de medios de investigación invocadas por los Defensores del imputado de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“(omissis) I DE LA PROCEDENCIA DE LA APELACION (omissis) PRIMERA DENUNCIA. El Juez de Control viola por falta de aplicación el contenido del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone: (omissis) Decimos que el juez de control violenta tal artículo puesto que en su decisión considera que: “…ha establecido el Representante Fiscal sobre las razones de hecho y de derecho, utilidad y pertinencias para negar y para acordar la practica de medios de investigación invocados por los Defensores del imputado de autos, señalando de manera circunstanciada tales razones, en armonía con la norma prevista en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, previamente comentada…” Lo cual no deja lugar a dudas sobre la violación de tal norma puesto que pretende el juez de control concluir conque (sic) si el Ministerio Público niega la práctica de una diligencia o prueba manifestando el porqué de tal negativa, esto es motivo suficiente para que tal decisión no pueda ser revisada por el juez de control, quitándole así el sentido al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal en su parte in fine que establece: “…El Ministerio Público las llevará acabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraría, a los fines que ulteriormente correspondan” (Subrayado nuestro). Olvida el juez de control que cuando el artículo 305 en su parte in fine refiere esta circunstancia es precisamente para que la parte a quien se le niega la practica de la prueba, en este caso de la experticia, pueda recurrir ante él a solicitar que se revise tal pronunciamiento, vale decir, no tiene otro sentido la norma sino la de garantizar el derecho de la defensa del imputado o de la víctima en su caso, los cuales ante la negativa del fiscal del Ministerio Publico de practicar la prueba así sea de manera motivada, puedan recurrir ante el juez de control con la finalidad de que una vez revisada la solicitud y el pronunciamiento del Ministerio Público, se pronuncie sobre si es o no procedente la práctica de la diligencia o prueba, como lo refiere el artículo 305.- (omissis) SEGUNDA DENUNCIA FALTA DE MOTIVACION. Alegamos también la falta de motivación del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el juez nada dijo sobre si era procedente o no la práctica de las prueba (sic) de experticia, sino que se conformó con decir que el Ministerio Público niega fundadamente la práctica de ésta, el juez no debe inmiscuirse en esto. Tal pronunciamiento es carente de motivación puesto que cuando solicitamos ante el fiscal del Ministerio Público la realización de una experticia con fundamento en los argumentos de la imputación, se explicaron las razones por la cuales se solicitaba la misma haciendo referencia a la imputación hecha a ANDRES AZPURUA RODRIGUEZ, tomando como punto de partida la imputación del Ministerio Público así: La imputación dice: “Provivienda…en diferentes oportunidades…desde el año 1997 al año 2002…otorgó creditos denominados mejicanos o indexados al salario con refinanciamiento de intereses para la adquisición de vivienda…según información remitida por el …(INDECU) AL 31/12/04, se habían recibido un total de MIL SEIS (1.006) denuncias por créditos hipotecarios bajo la modalidad de refinanciamiento de intereses, con fondos distintos a los públicos, o del ahorro habitacional. (omissis) Por lo tanto consideramos que el juez de control violo el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece que las decisiones serán emitidas bien a través de sentencias o autos fundados, es decir motivados, (omissis) no fundamentó su decisión, sino que acogió la del fiscal, con lo cual además incurre en absolución de la instancia, ya que nada dijo sobre las pruebas solicitadas, ni el porque las consideraba pertinentes para su evacuación o porqué no era procedente la misma, con lo que guardó un silencio que convierte el auto en un auto inmotivado, y así expresamente solicitamos de la sala de apelaciones que ha de conocer del presente recurso lo declare y ordene la practica de la experticia solicitada o en su lugar ordene que otro juez de control se pronuncie sobre la procedencia o negativa de la prueba solicitada. III Con fundamento en los capítulos que anteceden es que solicitamos de la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del recurso de apelación PRIMERO: lo admita por ser procedente su admisión y SEGUNDO: lo DECLARE CON LUGAR y en consecuencia ordene la práctica de la prueba de experticia o en su defecto ordene que un nuevo juez de control se pronuncia (sic) sobre la procedencia o negativa de la prueba solicitada.”

III
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 14 de marzo de 2006, el abogado ALEJANDRO CASTILLO SOTO, actuando en su condición Fiscal del Ministerio Público a Nivel Nacional en Materia de Salvaguarda con Competencia Especial en Bancos, Seguros y Mercados de Capitales (E), dio contestación al recurso de apelación interpuesto por los abogados NELSON RAMIREZ TORRES y HERIBERTO DURAN, en su carácter de defensores del ciudadano ANDRES AZPURUA RODRIGUEZ, ejerce Recurso de Apelación, en contra de la decisión dictada en fecha31 de enero de 2006, suscrita por el Dr. REGULO APONTE MADRID, Juez Décimo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, señalando al respecto que:

“(omissis) PUNTO PREVIO El artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la finalidad del proceso es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho. Ante esta finalidad, todas las partes intervinientes en un proceso penal tenemos la obligación de actuar de buena fe y sobre todo ajustados a la verdad de los hechos, es por ello que el Ministerio Público no puede obviar esta situación, ya que es una misión inexcusable para él como titular de la acción penal, actuar sobre estos principios que garantizan la transparencia e imparcialidad de su actuación en todo proceso donde se haga presente.- CAPITULO I DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO. (omissis) DE LA CONTESTACION DEL RECURSO Aduce la defensa que con su decisión el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control, violenta el contenido del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal en los términos expresados en dicho recurso. Al respecto resulta prudente destacar, que no Justifica el recurrente la supuesta falta de aplicación del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal que alegan fuera cometida por el Juez Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control. En efecto de una simple lectura de lo decidido por la Fiscalía Nacional Bancaria en fecha 14 de Junio de 2005 en relación a lo solicitado por el ciudadano: ANDRES AZPURUA RODRIGUEZ en fecha 21 de abril de 2005, así como de un análisis de lo decidido en fecha 31 de enero de 2006 por el Juzgado de Control, se denota que por el contrario se agotaron formal y sustancialmente los extremos exigidos por el legislador en el referido dispositivo técnico, toda vez que sin lugar a dudas el pronunciamiento fiscal fue claramente motivado siendo estos motivos estudiados por el juez en su razonamiento, conllevando este al fallo emitido. En ese orden de ideas, el propio Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305 atribuye al Ministerio Público la facultad exclusiva de practicar las diligencias, que sean solicitadas por el imputado y por aquellos que tengan cualidad acreditada en actas, ello con la finalidad de lograr el total esclarecimiento de los hechos, pudiendo la fiscalia acordar y llevar a cabo las que considere pertinentes y útiles así como razonadamente negar las que no resulten de utilidad o carezcan de pertinencia. Siendo exactamente así como lo decidió esta Fiscalía en el auto dictado en fecha 14 de Junio de 2005, cuando se negó la practica de la experticia solicitada (omissis) En este sentido el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal establece (omissis) En consecuencia todo lo decidido resulta básicamente aplicación del artículo 285 numeral 3 de nuestra Carta de Derechos Fundamentales: (omissis) siendo esto corolario del PRINCIPIO DE OFICIALIDAD DE LA ACCION PENAL, así como de la esencia de nuestro proceso penal de evidente corte acusatorio, principio este que rige nuestro hacer procesal, donde el ejercicio de la acción penal reside en manos del Ministerio Público, al margen de la función jurisdiccional propia del juez y de los actos de defensa, todo lo cual integra u distingue nuestra estructura procesal. En el sistema acusatorio, oral y publico que contempla nuestro Código Orgánico Procesal Penal, los verbos acusar, defender y juzgar, son ejecutados por personas diferentes e independientes entre si, en un plano de igualdad como partes en el proceso penal (FERNANDO M FERNANDEZ, Acusar, Defender y Juzgar, Verbos Rectores del Proceso Penal. Monografías Código Orgánico Procesal Penal), ello precisamente justifica la existencia del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal y la necesidad de elevar al Ministerio Público la practica de diligencias, así como la facultad legal que le es dada a la fiscalía para motivadamente negar aquellas que considere impertinentes o que no aportan nada a la investigación, por lo cual carece de fundamentación alguna lo alegado por el recurrente en su escrito, esto firmemente lo desprendemos entre otros del artículo 11 ejusdem, en relación al cual, el acreditado autor venezolano, CARMELO BORREGO, en su trabajo “Nuevo Proceso Pernal Actos y Nulidades Procesales”, (omissis) En resumen, el principio de oficialidad en su esencia refiere que la presunción penal, se realiza de oficio y esta reside en el Estado, quien no solo tiene únicamente la pretensión penal material sino también el derecho y la obligación de perseguir penalmente, misión que conforme a nuestro ordenamiento constitucional, reside en manos del Ministerio Público. Así en sentido estricto, la actividad de persecución penal pertenece al Ministerio Público quien la consolida mediante el correspondiente acto conclusivo. En comunión con esto el reputado autor alemán, CLAUS ROXIN, afirma: (omissis) Con todo ello, nos atrevemos a afirmar que el Juez de instancia al confirmar lo previamente decidido por el Ministerio Público simplemente desarrollo de manera debida el abanico de principios que orientan e informan nuestro proceso penal. al respecto conviene al igual que lo hiciera la parte recurrente citar lo previamente esgrimido por la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia numero 3.602 de fecha 19-13-03 (sic) expediente numero 03.0474, de cuto contenido desprendemos lo siguiente: “la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituiría una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no esta suficientemente motivada….” por lo cual , no resultando correcto afirmar ninguno de los extremos respecto de lo decidido previamente por la Fiscalía bancaria y el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de control, lo procedente deviene en rechazar el pedimento esgrimido por los abogados apelantes. Por último de forma repetitiva, aducen los recurrentes la violación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando una supuesta inmotivación del fallo recurrido. Al respecto vale acotar como ya se dijo, que lo inicialmente requerido por los hoy apelantes fue previa y motivadamente decidido por la Fiscalía Bancaria en los términos que expresa el escrito que en copias fotostáticas se le anexa a la presente contestación, siendo así que el juez al momento de conocer los requerimientos que le fuera elevados, consideró como se desprende de decisión emitida en fecha 31 de enero de 2006, ajustado a la realidad procesal la justificación esgrimida, razonando con fundamento en ello y declarando SIN LUGAR lo solicitado por los abogados NELSON RAMIREZ TORRES y HERIBERTO DURAN, actuando en representación del ciudadano ANDRES ASPURUA RODIRGUEZ (sic), por lo cual resulta carente de fundamento el motivo de apelación así planteado, siendo pertinente también declarar sin lugar el mismo. PETITORIO. (omissis) 1) Que NO SEA AMITIDO el recurso de apelación interpuesto (y aquí contestado), en virtud de incumplir con requisitos legales fundamentales de admisibilidad. 2) En caso de ser admitido, solicito SEA DECLARADO SIN LUGAR, y en consecuencia sea ratificado el auto recurrido, emanado del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 31 de Enero de 2006, en la causa signada con el No. 10C-5142-05, seguida en contra del ciudadano NADRES SIMON AZPURUA RODRIGUEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-1.721.727, y otros; mediante la cual se DECLARO SIN LUGAR la solicitud formulada por los mencionados abogados defensores, en cuanto a la realización de la requerida Experticia Financiera Contable, en el presente caso.”

IV
FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

Primera Denuncia

Los recurrentes señalan la presunta falta de aplicación del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Juez Décimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, argumentando que: “Lo cual no deja lugar a dudas sobre la violación de tal norma puesto que pretende el juez de control concluir conque (sic) si el Ministerio Público niega la práctica de una diligencia o prueba manifestando el porqué de tal negativa, esto es motivo suficiente para que tal decisión no pueda ser revisada por el juez de control, quitándole así el sentido al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal en su parte in fine que establece: “…El Ministerio Público las llevará acabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraría, a los fines que ulteriormente correspondan” (Subrayado nuestro)”.-

El Juez de Décimo Control de este Circuito Judicial Penal al fundamentar su fallo señaló que: “Ahora bien, en el presente caso, ha establecido el Representante Fiscal sobre las razones de hecho y de derecho, utilidad y pertinencias (sic) para negar y para acordar la practica de medios de investigación invocadas por los Defensores del imputado de autos, señalando de manera circunstanciada tales razones, en armonía con la norma prevista en el Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, previamente comentada; por lo que concebir lo contrario sería establecer previamente directrices que deba seguir el Ministerio Público en su actividad de investigación, ni imponerle el procedimiento para practicar las diligencias que dicho organismo estime necesaria a fin de determinar la presunta comisión de un hecho punible; por ello no solo sería invadir las funciones del titular de la acción penal, sino también entorpecer su tarea en la recaudación de los elementos destinados a determinar el hecho delictivo que investiga, máxime cuando los mismos son meros autos de investigación y no de prueba, en cuyo caso tal solicitud radicaría en la necesidad de evitar que desaparezcan definitivamente aquellos datos probatorios relevantes para la formación de la convicción judicial; lo que a criterio de este Juzgador tal solicitud deber ser declarara SIN LUGAR. Y así se decide.-
El artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que:
“Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.”
Ahora bien, al analizar el argumento de los recurrentes, y la decisión proferida por el Juez Décimo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, esta Alzada observa que el artículo 305 del Código Adjetivo es claro al subordinar la práctica de las diligencias para el esclarecimiento de los hechos a la circunstancia de que el representante de la vindicta pública las considera pertinentes y útiles (Subrayado de la Sala).-
De un análisis desprevenido de la decisión recurrida se desprende claramente la razón que adopto el Juez a-quo para fundamentar su resolución, destacando: la “utilidad y pertinencia para negar y acordar la practica (sic) de medios de investigación invocados por los Defensores del imputado.”
Tal fundamentación es acertada pues a los fines de verificar la correcta o incorrecta aplicación del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Juez a-quo se debe verificar si efectivamente la práctica de la experticia resulta pertinente y útil a tal efecto se desprende que el recurrente pretende la practica de una experticia contable a los fines de:
1) Que sean identificados los prestatarios de los 1006 créditos, con sus nombres, números de las cédulas de identidad y el lugar dónde se celebró el contrato (ciudad, estado, etc); (omissis)
2) Que se determine, de los 1006 créditos: A) cuáles y cuántos de ellos fueron dados para el financiamiento habitacional de las áreas de asistencia I, II y III; y B) Cuáles y cuántos de ellos estaban o están amparados por el Fondo de Garantía a que se refieren las leyes y normas sobre Política Habitacional. (omissis)
3) Que se determine, de los un mil seis (1.006) créditos, si a partir de marzo de 1999, los créditos otorgados por PROVIVIENDA con recursos de otras fuentes, enmarcados o no en la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional; (omissis)
4) Que se determine si el capital original de los créditos hipotecarios otorgados bajo la modalidad de refinanciamiento de intereses (créditos indexados o mejicanos), se rigieron conforme al “Cálculo de la Provisiones para los Créditos Hipotecarios”, de la Resolución N° 009-1197 de 28 de noviembre de 1997, emanada de la Junta de Emergencia Financiera; (omissis)
5) Que se determine que el crédito otorgado por PROVIVIENDA al ciudadano FELIX CANDELARIO GONZALEZ APARICIO, no fue, en su ejecución, un crédito indexado o mejicano, sino tradicional o lineal; (omissis)
6) También dice la imputación lo siguiente; “A modo de ejemplo, el Ministerio Público analizó y revisó exhaustivamente y de modo referencial, el modelo de contrato de crédito protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Sexto Circuito…en fecha 22 de noviembre de 2001… otorgado al ciudadano FELIX CANDELARIO GONZALEZ APARICIO…de donde pueden apreciarse tales circunstancias, relativas a las cláusulas antes indicadas, y que solo constituyen un ejemplo ilustrativo de la estructura de los referidos créditos…” Por lo expuesto, pedimos que la experticia también abarca lo siguiente: “Que se determine A) que en ese contrato de PROVIVIENDA celebró con FELIX CANDELARIO GONZALEZ APARICIO, los intereses se devengaron a la tasa anual variable, tanto los compensatorios como los de mora, y que los primeros fueron determinados, de conformidad con las Resoluciones Nros. 97-12-01 y 97-07-02 del Banco Central de Venezuela, de fechas 04 de diciembre de 1997 y 31 de julio de 1997, en razón de las fluctuaciones del mercado financiero. B) Si en ese contrato celebrado con FELIZ CANDELARIO GONZALEZ APARICIO, las cuotas financieras fueron conformadas por las alícuotas de capital e interese calculados bajo el esquema de préstamo de amortización lineal; y si este se calculó a una tasa y plazo determinados, con cuotas mensuales y consecutivas. C) Que FELIX CANDELARIO GONZALEZ APARICIO, una vez celebrado el contrato antes mencionado, no ejerció el derecho previsto en la cláusula tercera de dicho contrato; (omissis)
7) Que se determine que las cantidades incluidas en la línea de crédito no generaban intereses a la tasa señalada en el documento de crédito, como lo indica la imputación, sino intereses a la tasa anual variable de conformidad con las Resoluciones Nros. 97-12-01 y 97-07-02, del Banco Central de Venezuela, de fechas 04 de diciembre de 1997 y 31 de julio de 1997, respectivamente, y si la tasa fue ajustada por PROVIVIENDA conforme a lo previsto en esas Resoluciones en razón de las fluctuaciones del mercado financiero. (omissis)
8) Que, de conformidad con la información estadística que a este respecto pueda suministrar SUDEBAN o el Banco Central de Venezuela, se determine el incremento que experimentó la cartera de créditos hipotecarios para la adquisición y remodelación de viviendas, excluyendo los otorgados con recursos provenientes de los aportes del sector público y del fondo mutual habitacional desde 1996, cuando la banca comenzó a otorgar los créditos indexados, hasta enero de 2002, cuando cesaron, y desde esta fecha hasta marzo de 2005, tanto por lo que respecta al numero de créditos como por lo que respecta a los montos otorgados. (omissis)
9) Que se determine que cuando el 24 de diciembre de 1998 SUDEBAN envió la Circular N° SBIF/GNR 9187 a los bancos, relacionada con “los créditos ajustados al ingreso familiar, cuyas condiciones permiten que la cuota financiera ordinaria a ser cancelada por el prestatario, sea pagada parcialmente y la diferencia sea refinada mediante la capitalización de aquella porción de capital e intereses, que no han sido efectivamente cobrados”, lo hizo considerando que dichos créditos (indexados) sobrestiman el patrimonio de las instituciones financieras, producto de la incorporación de los ingresos que no han sido efectivamente cobrados, y cuyo período de cobro es superior a cinco años, lo cual podría conllevar a dificultades de liquidez y deterioro del nivel de solvencia de las instituciones financieras. (omissis)
10) Que se determine que precisamente, por lo señalado en el número anterior SUDEBAN suspendió en diciembre de 1998 la práctica de contabilizar como ingresos la porción de capital e intereses refinanciados que aumenten el saldo deudor de los créditos o de otras cuentas por cobrar, y por tal razón ordenó que la porción de cuota que no sea efectivamente cobrada fuese contabilizada con crédito a la subcuenta 271. 99 de “Otros Ingresos Diferidos” (omissis)
11) Que se determine si como consecuencia de la gran demanda de créditos indexados SUDEBAN ordenó en marzo de 1999 limitar el otorgamiento de créditos indexados, para lo cual prohibió a los bancos universales otorgar más de diez por ciento (10%) del total de la cartera de créditos; estableciendo como límite el sesenta por ciento (60%) de dicha cartera para los bancos hipotecarios y las entidades de ahorro y préstamo. (omissis)
12) Que se determine si como consecuencia de la gran demanda de créditos indexados SUDEBAN ordenó en marzo de 1999 que las instituciones financieras tuviesen una estructura que les permitiera evaluar y controlar los riesgos implícitos en el otorgamiento de dichos créditos. (omissis)
13) que se determine mediante un procedimiento de muestreo en los expedientes contentivos de los créditos otorgados por PROVIVIENDA si ésta cumplió la orden impartida por SUDEBAN el 1° de marzo de 1999 en el sentido de que la garantía real(hipoteca) constituida sobre el inmueble objeto del crédito hipotecario bajo la modalidad de refinanciamiento de intereses (crédito indexado), debía estar respaldada por un avalúo practicado en un lapso no mayor de seis (6) meses anteriores a la fecha de otorgamiento del crédito. Que se determine también si PROVIVIENDA cumplió la orden de SUDEBAN acerca de que el préstamo otorgado no podría ser superior al sesenta y cinco por ciento (65%) del valor de la garantía constituida a la fecha de la protocolización del documento de préstamo. (omissis)
14) Que se determine si PROVIVIENDA cumplió la orden impartida por SUDEBAN el 1° marzo de 1999 en cuanto a hacer la provisión del cien por ciento (100%) de la diferencia entre el valor del avalúo del inmueble dado en garantía por el prestatario y el saldo del préstamo, el caso de que dicho préstamo supere el setenta y cinco por ciento (75%) del calor del avalúo. (omissis)
15) Que se determine si desde que PROVIVIENDA comenzó a otorgar los créditos indexados, en octubre de 1997, hasta enero de 2002, cuando cesó de otorgarlos, todo ese período fue incrementándose el monto de los créditos indexados. (omissis)
16) De conformidad con la información estadística que pueda proveer el Banco Central de Venezuela o SUDEBAN, que se determine cuál porcentaje del total de la cartera crediticia de la banca estaba representada por los créditos hipotecarios para adquisición y remodelación de viviendas al 1° de enero de 1996, 1° de enero de 2002 y 1° de enero de 2005. que se determine dentro de la cartera de créditos hipotecarios para la adquisición y remodelación de viviendas el porcentaje que representaban los créditos indexados en las mismas fechas y (omissis)
17) Con la información estadística que pueda proveer SUDEBAN o el Banco Central de Venezuela, que se determine la morosidad de la cartea hipotecaria de las instituciones financieras, en particular la de los créditos indexados para adquisición de viviendas, en comparación con la morosidad de la cartera de la banca en general. ).- (omissis)
Ahora bien, al analizar el pedimento del recurrente, se puede constatar que desde el punto de vista procesal y específicamente como prueba la práctica de la Experticia Contable puede ser sustituida por la vía de la información a través de oficios, tal como lo adujo oportunamente el representante de la vindicta publica. Además, al analizar los supuestos que pretende el recurrente sean objeto de experticia se destaca que efectivamente sería inútil e impertinente, ya que la necesidad de la práctica de la prueba de experticia debe ser útil y pertinente cuando para el conocimiento o apreciación correcto de algún hecho que sea subyacente en el fallo y que amerite la aplicación de conocimientos técnicos especializado. Es decir, el Juzgador y el Representante de la Vindicta Pública como titular de la acción penal pueden adquirir del conocimiento de otros elementos de convicción, en este caso (documentales) u otro órgano de prueba lo que los recurrentes pretenden con la práctica de la experticia contable.
Lo anterior se reafirma con la opinión del Procesalista Eugenio Florián al señalar que: “La peritación es el medio particularmente empleado para transmitir y aportar al proceso nociones técnicas y objetos de prueba, para cuya determinación y adquisición se requieren conocimientos especiales y capacidad técnica. (…) Sólo que el carácter técnico de una ciencia o de un arte es propio, pero no excluido de la peritación, ya que de modo accesorio puede infiltrarse en otros medios de prueba. Señala igualmente el aludido autor que: “El juez puede aprehender el objeto de prueba por sí mismo, mediante su percepción inmediata, y así los modos como se realiza esa percepción, las actividades que con ese fin despliega el juez, deben considerarse dentro del marco general de nuestro estudio, como medios de prueba. La facultad del juez para proporcionarse directamente y por sí mismo el conocimiento del objeto de prueba y para utilizar con ese sin su percepción inmediata, no requiere para su empleo una formulación expresa y peculiar en los códigos, pues la necesidad de la averiguación de la verdad material y el principio de la libertad de los medios de prueba son suficientes para hacerla plenamente legítima. Sin embargo, siempre será decisiva la falta de una prohibición. Ni los modos ni las formas como se desarrolla esta actividad del juez, dirigida a obtener la propia percepción inmediata de los objetos de prueba, ni las actividades ideadas para ese fin, en otras palabras, ni los medios de prueba que el juez puede emplear para conseguir este objeto, exigen que estén formulados, ya que dentro del campo de la libertad de prueba y bajo el estímulo del fin verdad que rige y regula el proceso, el poder del juez se manifiesta y se expresa sin necesidad de que existan justificaciones particulares. Aquí también solo una prohibición expresa podría servir de base para que hubiera limitaciones. (…)El objeto de la percepción directa del juez puede coincidir con el objeto de la prueba. De esta suerte, al juez le es posible percibir personas, cosas, hechos y documentos que deban considerarse como objeto de prueba.” (Cfr: Florian Eugenio. De Las Pruebas Penales, Tomo II, Editorial Temis S.A., Bogota-Colombia, año 2002, Págs. 351 al 352 y 473 al 475).
Es por ello que se debe tener presente que la aportación de los conocimientos especiales que se requieren para la practica de la experticia solicitada por el recurrente implica la necesidad para el juzgador y el representante del Ministerio Público de que dicha diligencia sea necesaria, pertinente y que proporcione un grado de seguridad y eficacia, pues sería pueril su practica si la obtención de datos y demás determinaciones se pudiera lograr percibir a través de otras fuentes, tal como ocurrió en el caso sub- examine.-
En este sentido la Sala de Casación Penal de nuestro más Alto Tribunal, en sentencia de fecha 09 de junio de 2005, en el expediente N° AA30-P-2005-000229, con ponencia del Dr. ELADIO APONTE APONTE, señala que:
“la fase de investigación es la etapa procesal mediante la cual las partes realizan las diligencias para establecer con los medios probatorios, aquellos elementos esenciales que permitan determinar la culpabilidad o la exculpabilidad del imputado. En este caso, el asunto que motiva la apelación, corresponde a un auto dictado por el Tribunal de Control en fase preparatoria que no sólo tiene por objeto otorgar al Ministerio Público una prórroga de quince (15) días para la presentación de su acto conclusivo, sino también le otorga a la defensa la oportunidad para solicitar al órgano investigados, a través del Ministerio Público aquellas diligencias pertinentes y necesarias para demostrar la inocencia de su representado, ello de conformidad con lo dispuesto en el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal” (Subrayado de la Sala)
Vistas las consideraciones que anteceden considera esta Sala que el imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia de experticia contable tal como lo aduce el recurrente, el Código Orgánico Procesal Penal lo que le reconoce es el derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, que el representante de la Vindicta Pública, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada, tal como ocurrió en el caso de marras, y de igual manera tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.
En este sentido, aprecia esta Sala que el artículo arriba transcrito establece la obligación por parte del Ministerio Público, en la etapa de investigación, de practicar las diligencias que solicite el imputado para el esclarecimiento de los hechos salvo aquellas que considere impertinentes, caso en el cual deberá motivar la decisión que desestime llevar a cabo las diligencias solicitadas por el imputado, a objeto de salvaguardar su derecho a la defensa, lo contrario implicaría la violación de sus garantías en la fase de investigación, pues éste tiene el derecho a obtener una respuesta sobre su solicitud.
Es por ello que esta Alzada destaca la sentencia emanada de la Sala Constitucional de fecha 19 de diciembre de 2003, (Caso: Omar Leonardo Simoza), reiterada el 15 de diciembre de 2004 (Caso: Jesús Rafael Viñoles Sucre) en la cual se señaló que:
“... conforme el primer aparte del artículo 64 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal de control, en la fase preparatoria, entre otras competencias, le corresponde hacer respetar las garantías procesales establecidas en dicho texto adjetivo.
Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes -artículo12 -.
En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.
El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique”. (Subrayado propio).
En consecuencia por las consideraciones expuestas anteriormente considera esta Sala que la denuncia relacionada con la falta de aplicación del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Juez Décimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas debe ser declarada SIN LUGAR. ASI SE DECLARA.-
Segunda Denuncia

Los recurrentes señalan la falta de motivación del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que supuestamente el Juez Décimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas argumentando que dicho Juez: “nada dijo sobre si era procedente o no la práctica de las prueba (…) sino que se conformó con decir que el Ministerio Público niega fundadamente la práctica de ésta, el juez no debe inmiscuirse en esto. Tal pronunciamiento es carente de motivación puesto que cuando solicitamos ante el fiscal del Ministerio Público la realización de una experticia con fundamento en los argumentos de la imputación, se explicaron las razones por la cuales se solicitaba la misma haciendo referencia a la imputación hecha a ANDRES AZPURUA RODRIGUEZ, tomando como punto de partida la imputación del Ministerio Público (…)”

Al estudiar pormenorizadamente el fallo emanado del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se desprende que de dicho documento se explican las razones que el Juez A-quo, tomó en consideración para adoptar su resolución; de igual forma se constata que discriminó y contrastó meticulosamente el contenido de las normas jurídicas para dictar la decisión hoy recurrida, es decir el Juez resolvió declarando sin lugar la solicitud de los recurrentes, destacándose que técnicamente la expresión “sin lugar”, significa que no procede la solicitud de la experticia contable. En este sentido, cumplió fiel irrestricta y cabalmente con la doctrina pacifica y reiterada de la Sala de Casación Penal de nuestro mas alto tribunal, en Sentencia Nro. 323 del 27/06/2002 al señalar que:

"Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al Juez a efectuar un análisis comparativo más meticuloso"

Esta alzada concluye que la decisión recurrida, no es arbitraria ni caprichosa, ya que el material jurídico suministrado en la referida decisión permite, conocer cual ha sido la aplicación del Derecho, y el análisis pormenorizado de los hechos en el caso concreto, a partir del enunciado contenido en una premisa mayor del silogismo que el Juez tomó en consideración para llegar a su conclusión, es decir, en el presente caso se comprueba que el criterio utilizado por el Juez de Control para abordar el fondo del asunto jurídico debatido, es absolutamente racional, y no carece de lógica lo que significa que su conclusión es clara y transparente.

Es conveniente señalar, que en el presente caso se garantizó la obtención de una decisión que cubre todos los aspectos relacionados con el asunto recurrido debatido, dando así cumplimiento con lo expresado en nuestro más alto tribunal en la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nro. 269 de fecha 05/06/2002 el cual, sostuvo el siguiente criterio:

"El principio de Tutela Judicial Efectiva, garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes, una sentencia o resolución, y cubre además, toda una serie de aspectos relacionados, como son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación."

De igual forma la Sala Constitucional, Sentencia No. 708 del 10/05/2001, ha sostenido el criterio de que:

"El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura."
En consecuencia por las consideraciones expuestas anteriormente considera esta Sala que la denuncia relacionada con la falta de aplicación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Juez Décimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas debe ser declarada SIN LUGAR. ASI SE DECLARA.-
Es por todas estas consideraciones que preceden, que esta Sala considera que la decisión proferida por el Juez a-quo cumple con todos los requisitos de forma y de fondo exigidos por el legislador siendo en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 24 de mayo de 2006, por los abogados NELSON RAMIREZ TORRES y HERIBERTO DURAN ORTIZ, en su carácter de Defensores del imputado ANDRES AZPURUA RODRIGUEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 31 de enero de 2006, suscrita por el Dr. REGULO APONTE MADRID, Juez Décimo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante de la cual Declara Sin Lugar la solicitud formulada por abogados antes mencionados, en virtud que el Ministerio Público, determinó precedentemente las razones de hecho y de derecho así como de utilidad y pertinencia para negar y acordar la practica de medios de investigación invocadas por los Defensores del imputado de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal; todo de conformidad con el citado artículo 305 y 173 Ejusdem, quedando así confirmada la decisión Apelada.- Y ASI SE DECIDE.-

V
DISPOSITIVA

En base a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 24 de mayo de 2006, por los abogados NELSON RAMIREZ TORRES y HERIBERTO DURAN ORTIZ, en su carácter de Defensores del imputado ANDRES AZPURUA RODRIGUEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 31 de enero de 2006, suscrita por el Dr. REGULO APONTE MADRID, Juez Décimo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual Declara Sin Lugar la solicitud formulada por abogados antes mencionados, en virtud que el Ministerio Público, determinó precedentemente las razones de hecho y de derecho así como de utilidad y pertinencia para negar y acordar la practica de medios de investigación invocadas por los Defensores del imputado de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal; todo de conformidad con el citado artículo 305 y 173 Ejusdem, quedando así confirmada la decisión Apelada.-

Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de la sala dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Treinta y un (31) días del mes de Mayo del año dos mil seis (2006).Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
Dada, firmada y sellada en la Sala de audiencias de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. CLOTILDE CONDADO RODRIGUEZ
EL JUEZ (PONENTE)

DR. JESÚS OLLARVES IRAZÁBAL
EL JUEZ

DR. MARIO POPOLI RADEMAKER

LA SECRETARIA

ABG. KARLA TORRES LARA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. KARLA TORRES LARA

Exp. No. 2006-2128
CCR/JJOI/MAPR/ carmen