REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 9 Caracas, 09 de mayo de 2006 196° y 147° PONENTE: CESAR SÁNCHEZ PIMENTEL Exp. 1937-06. Corresponde a esta Sala N° 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, dictar el pronunciamiento en relación con la recusación planteada por el abogado FREDDY RAMÓN VENTO, en su carácter de defensor del ciudadano HERIBERTO NIETO MENDOZA, en contra de la Juez Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, Abogada LILIAM FABIOLA UZCATEGUI GIMÉNEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 ordinales 7° y 8º del Código Orgánico Procesal Penal. El abogado recusante, entre otras cosas expuso: “(…) que el día martes Dieciocho de Abril acudí ante este tribunal y mi mayor sorpresa es que me entero que el día lunes 17 de abril se había celebrado la Audiencia Preliminar y cuando reviso el expediente en la Dispositiva (…) se manifiesta que a los que no estamos (…) se nos iba aplicar una Medida Privativa de Libertad” (…) La ciudadana Juez (28º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su informe de recusación expuso: “El recusante refiere que me encuentro incursa en las causales 7º y 8º del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella o haber intervenido como fiscal, defensor, experto, intérprete o testigo y por cualquier causa fundada en motivos graves, que afectan la imparcialidad de quien aquí juzga. (…) con relación a la presente recusación debo señalar primeramente que los argumentos esgrimidos por el recusante, en ningún momento pueden ser utilizados para fundamentar jurídicamente la recusación, por cuanto ninguno de los motivos expuestos por el mismo constituyen o dan lugar a considerar que se ha emitido opinión (…) ni existen motivos graves y razonables que afecten la imparcialidad de la figura del Juez (…). Es importante señalar en primer término que en fecha viernes veinticinco (25) de noviembre de 2005, una de las varias fechas fijadas para la celebración de la Audiencia Preliminar, se decidió, de conformidad a lo establecido en la sentencia Nº 3744 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, separar la causa en virtud de las innumerables incomparecencias de algunos de los acusados o de los defensores de los mismos (…) siendo ese el caso entre otros del ciudadano HERIBERTO NIETO, quien ya en una oportunidad hizo uso de la figura de la recusación, la cual fue declarada sin lugar por la Sala de la Corte de Apelaciones que le tocó conocer (…)” (…) Por lo que pido a la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, declare SIN LUGAR, la presente recusación en mi contra, por carecer de fundamento jurídico. Esta Sala pasa a decidir en los términos siguientes: En el presente caso se observa que cursa de los folios 5 al 7 escrito de recusación presentado y suscrito por el abogado FREDDY R. VENTO M., quien actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano HERIBERTO NIETO MENDOZA, presentó recusación ante el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la Juez a cargo de ese despacho, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 numerales 7° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido observa la Sala que el artículo 86 de la norma adjetiva penal, expresa lo siguiente: “Causales de Inhibición y Recusación. Los jueces profesionales, escabinos, fiscales del Ministerio Público, secretarios, expertos e intérpretes, y cualquier otro funcionario del Poder Judicial, pueden ser recusados por las causales siguientes:(…) 7° Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, o haber intervenido como fiscal, defensor, experto, intérprete o testigo, siempre que, en cualquiera de estos casos, el recusado se encuentre desempeñando el cargo de juez; 8° Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad”. (Negrillas de la Sala) De conformidad con la norma legal invocada, la recusación presentada se refiere a un adelanto de opinión de la juez recusada relativo al asunto sometido a su conocimiento, o a cualquiera otra causa que tenga como origen motivos graves que afecten su imparcialidad. No obstante las causales invocadas, el aludido profesional del derecho alega en forma confusa que el día martes 18 de abril su defendido al acudir ante el referido tribunal, tuvo conocimiento que el día anterior se había celebrado la audiencia preliminar y que en la dispositiva de la decisión pronunciada se acordó dictar medida privativa de libertad a quienes no comparecieron; a ello agregó que no fue consignada ninguna boleta de notificación relativa a ese acto, en el bufete del mencionado abogado recusante. En el escrito de recusación, se añadió que con el decreto de la privación judicial preventiva de la libertad la juez recusada violó el debido proceso, contenido en el artículo 49.1 Constitucional, así como los principios consagrados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos al valor de la libertad y la presunción de inocencia, e igualmente las disposiciones que consagran la afirmación y resguardo de la libertad, establecidas en el artículo 44 numeral 1° del Texto Magno, y artículo 243 del Texto Adjetivo Penal. Se concluye en el referido escrito de recusación, que la misma obedece a la preocupación de su defendido en virtud que la fiscal del Ministerio Público solicitó “en la dispositiva del expediente” una medida de privación de libertad en su contra y de los demás imputados que no se presentaron a la audiencia preliminar. Con relación a lo planteado, la juez recusada en su informe significó que los argumentos esgrimidos por el recusante, no pueden ser utilizados para fundamentar jurídicamente la recusación, ya que ninguno de los motivos expuestos constituyen un adelanto de opinión en la causa, ni tampoco que existan motivos graves que afecten su imparcialidad. La Juez recusada, en su informe agregó, que emitir opinión en todo caso es pronunciarse fuera del momento procesal oportuno, lo cual no sucede al dictarse una Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, y añade que la referida audiencia preliminar ha sido diferida en muchas ocasiones por la incomparecencia del ciudadano HERIBERTO NIETO o su abogado defensor. La Sala para decidir observa que, efectivamente las circunstancias planteadas por el abogado recusante, no se subsumen en las causales de recusación invocadas. El hecho que la Juez haya dictado una medida cautelar que afecte la libertad del defendido del recusante, habiéndolo hecho como éste lo expresó, con el fin de proveer la solicitud del Ministerio Público, no significa que la funcionaria judicial haya adelantado opinión con relación al asunto principal sometido a su conocimiento, puesto que esas medidas de naturaleza preventivas tienen una finalidad meramente instrumental de carácter provisional, sobre las cuales se impone el principio del “rebus sic stantibus”, según el cual la medida de coacción personal se mantiene, sustituye o se deja sin efecto, de acuerdo con la permanencia o variación de las condiciones que le sirvieron de fundamento, por lo que en virtud de ese carácter temporal de las aludidas medidas, no puede considerarse que su pronunciamiento conforme el adelanto de opinión a que se refiere el ordinal 7° del artículo 86 de la norma adjetiva penal. Es así que el autor patrio, Arminio Borjas, estima que no se encuadra en la causal de adelanto de opinión “…que el funcionario haya intervenido en la causa como Juez, porque es claro que, de no haber llegado a fallarla, ni a emitir opinión sobre lo principal de la misma, no tiene por qué ser recusado”. De igual manera, observa la Sala que las circunstancias señaladas en el escrito de recusación, las cuales se refieren fundamentalmente a la falta de notificación del recusante y su defendido de la fecha de celebración de la audiencia preliminar, así como a la decisión dictada al final de ese acto, no conforman en manera alguna “motivos graves” que afecten la imparcialidad de la recusada para continuar conociendo de la presente causa. Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Alzada, estima que lo procedente y ajustado a derecho será declarar SIN LUGAR, la recusación planteada por el abogado FREDDY RAMÓN VENTO, en su carácter de defensor del ciudadano HERIBERTO NIETO MENDOZA, en contra de la Juez Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, abogada LILIAM FABIOLA UZCATEGUI GIMÉNEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 ordinales 7° y 8º del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. DISPOSITIVA Por todas las razones antes expuestas, esta Sala N° 09 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, “Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley”, declara SIN LUGAR la recusación interpuesta por el abogado FREDDY RAMÓN VENTO, en su carácter de defensor del ciudadano HERIBERTO NIETO MENDOZA, en contra de la Juez Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, abogada LILIAM FABIOLA UZCATEGUI GIMÉNEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 ordinales 7° y 8º del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese y remítase la presente incidencia al Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE) CESAR SÁNCHEZ PIMENTEL LA JUEZ EL JUEZ BELKYS ALIDA GARCÍA YVAN DARIO BASTARDO F. LA SECRETARIA DALIA MARTINEZ En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA DALIA MARTINEZ Exp. 1937-06. CSP/BAG/YDBF/cc.