TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SECCION DE ADOLESCENTES
CORTE SUPERIOR

RESOLUCION N° 562
CAUSA N° 1As374/06
JUEZ PONENTE: JOSE LUIS IRAZU SILVA

Partes

ACUSADOS:
[IDENTIDADES OMITIDAS] de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)

DEFENSA PRIVADA: ciudadana TAILANDIA MÁRQUEZ RODRÍGUEZ, abogado en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 87.317, en su carácter de defensora privada de los adolescentes, ciudadanos [IDENTIDAD OMITIDA]

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: ciudadana CARMEN ROSA MORA, Fiscal 111° del Ministerio Público.

VICTIMA: niño [IDENTIDAD OMITIDA], representado por su madre [IDENTIDAD OMITIDA], quien para el momento de la interposición del recurso fue representada por el ciudadano RODOLFO JOSE MONTERO LEAL, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 42.078.

ASUNTO: Sendos recursos de apelación interpuestos en contra de la sentencia dictada en fecha 16/03/2006, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio N° 3, de esta Sección y Circuito Judicial Penal; el primero interpuesto en fecha 30/03/06, por la ciudadana TAILANDIA MÁRQUEZ RODRÍGUEZ, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 87.317, en su carácter de defensora privada del adolescente [IDENTIDAD OMITIDA], en contra de la sentencia que declaró culpable a su defendido, por la comisión del delito de Abuso Sexual, previsto en el encabezamiento del artículo 279, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sancionándolo a cumplir las medidas de Libertad Asistida, por el lapso de 2 años y Reglas de Conducta, por el lapso de 1 año; el segundo, interpuesto en fecha 31/03/06, por el ciudadano RODOLFO JOSE MONTERO LEAL, en contra de la sentencia absolutoria dictada a favor de los adolescentes ciudadanos [IDENTIDAD OMITIDA].

VISTOS: Admitido a trámite como fue los recursos de apelación en fecha 04/05/06, mediante resolución N° 558, el día 26 de mayo de 2006, tuvo lugar la audiencia para la vista de los recursos de apelación interpuestos, en la cual se adelantó in voce el dispositivo de la sentencia, de conformidad con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo texto integro es consignado en este acto.

Recurso de la Defensa
Punto Previo

La recurrente, con fundamento en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, formula dos denuncias: la primera cuestiona que el tribunal haya dado valor probatorio a la deposición de la víctima “que realizó fuera de la etapa de recepción de pruebas, es decir una vez concluido y cerrado el debate”; la segunda cuestiona que pese a haber reiterado en fase de juicio las excepciones que le habían sido declaradas sin lugar al término de la audiencia preliminar, el tribunal “sostuvo la improcedencia de las excepciones planteadas, habida cuenta de que sólo podría declarar el sobreseimiento, única y exclusivamente por las causales previstas en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal” y solicita la nulidad de la sentencia condenatoria.

Respecto a la posibilidad que tiene la Corte para reconducir los recursos de apelación y ordenar o jerarquizar la solución de las diversas denuncias, se ha establecido:

“…Aún cuando no fueron planteados en ese orden, la Corte, en atención a la técnica resolutoria de recursos que aconseja verificar en primer término las denuncias por vicios en el proceso y sólo subsidiariamente y en ese orden, los errores intrínsecos de la sentencia juzgando los hechos y el derecho aplicable; pasa a resolverlo así:…” (Resolución N° 145, de fecha 06/11/2001)

“…Como fórmula para dar amplitud a la casación –en nuestro caso apelación- el principio de canjeabilidad posibilita a la Corte de Apelaciones resolver recursos que aunque técnicamente incorrectos, permiten conocer –sin suplir- los argumentos de inconformidad con la sentencia y adecuarlos –subsunción- en el motivo que corresponda. Así mismo se permite reordenarlos, sistemizarlos e integrarlos, según convenga el orden lógico de errores denunciados…” negrillas añadidas (Resolución N° 449, de fecha 25/04/2005.

El numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal prevé como motivo de procedencia del recurso la “violación de ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica” cuyo efecto conforme al artículo 457 ejusdem es que se “dictará una decisión propia sobre el asunto” salvo que se “haga necesario un nuevo juicio” “sobre los hechos”. En este sentido se observa que todos los motivos que hacen procedente el recurso de apelación constituyen una “violación de ley,” por lo que la diferencia radica en la naturaleza y finalidad de la disposición legal que resultó infringida.

Así, la violación de las reglas legales sobre la oralidad, inmediación, concentración y (en su caso) publicidad de los juicios, afectan los principios fundamentales del debate; la violación de formas sustanciales de los actos (intervención, asistencia, representación; conocimiento, control, contradicción, igualdad, convalidación y preclusión, entre otros) pueden generar indefensión y constituyen los llamados errores in procedendo, vale decir, el juez conduce, dirige, impulsa, maneja el proceso de manera tal, que coloca a alguna de las partes en situación de indefensión (numerales 1° y 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal).

En segundo término, tenemos las infracciones relativas a las normas que rigen la motivación de la sentencia y que tienen que ver fundamentalmente con la actividad probatoria sobre la que descansa el establecimiento de los hechos. Así, la prueba para que sea tal, debe haberse obtenido e incorporado al proceso conforme a determinadas reglas (formalidades) que garantizan derechos; la violación de estas reglas constituye un error in procedendo, que se consolida si ese elemento así obtenido o incorporado, no es desechado en la definitiva. Si por el contrario, se toma como fundamento de la sentencia, el juicio sobre los hechos tendría sustento ilícito; así como cuando la prueba lícitamente traída al debate, no es apreciada conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia; o la sentencia no se basta a si misma, es contradictoria o imprecisa. Se trata entonces de errores de derecho que recaen en el juicio sobre los hechos, o errores in iudicando in facto (numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal).

En este orden de ideas, se aprecia que la primera denuncia cuestiona que la sentencia se haya basado o fundamentado en una declaración que no tenía carácter de prueba y que por tanto, no había sido sometida al control respectivo, con lo cual, se concreta en propiedad en el motivo 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y así se reconduce.

Asimismo, se aprecia que la segunda denuncia cuestiona que el juzgado de juicio no haya resuelto, con carácter previo, las excepciones que en su inicio opuso, ratificando las que le habían sido declaradas sin lugar al término de la audiencia preliminar.

Este planteamiento cuestiona en propiedad que se la haya hecho ir al debate de fondo, sin haberse resuelto una cuestión previa relativa al control de la acusación y por tanto, encuadra en la violación de formas sustanciales de los actos –secuencia del debate- que genera indefensión, supuesto del numeral 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y así se reconduce.

Estableciendo lo anterior y conforme a los precedentes referidos, se pasa a resolver en primer término el error más remoto de los que fueron denunciados y este es el correspondiente a la segunda denuncia.

Denuncia Reconducida por Error in Procedendo

Señala la defensa recurrente:

“…esta defensa, en el inicio del debate Oral y Privado, presentó las excepciones contenidas en el artículo 28, numeral 4° literales “E” e “I”, del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo a las facultades conferidas 31 ejusdem, numeral 4°, es decir: aquellas declaradas sin lugar al término de la Audiencia Preliminar…//…en la oportunidad correspondiente al Tribunal A-quo, sostuvo la improcedencia de las excepciones planteadas, habida cuenta de que, ella sólo podría declarar el sobreseimiento, única y exclusivamente por las causales previstas en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal…//…las causas de extinción penal, están contempladas en el artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal, y se refieren a aquellas que hacen imposible la continuación del proceso, sin posibilidad de reabrirlo. Además en el artículo precedente podemos verificar el término “podrá”, que se refiere a posibilidad y no un imperativo y mucho menos de carácter limitativo y restrictivo. En el supuesto negado que existiere alguna contradicción entre el artículo 322 y 31 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se puede concebir que el legislador, le otorgue un derecho al imputado o su defensor, cuando el resultado va ser nugatorio. Esta defensa solicito al Tribunal de Control y después al Tribunal de Juicio, el sobreseimiento de la causa, de acuerdo a lo estipulado en el ordinal 4°, del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta, de que la acusación formulada por el Ministerio Público, era un acto ilegal, irrito y fuera de todo contexto, ya que había transgredido lo establecido en el Artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, al negarle la posibilidad a la defensa de solicitar diligencias investigativas a los fines de demostrar la inocencia de mi defendido, todo ello de acuerdo a lo estipulado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal…esta defensa solicita se decrete la Nulidad de la sentencia, y por ende del proceso, y se retrotraiga el proceso a la etapa Investigativa…”

La Corte observa:

El artículo 573, literal b), de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente permite a las partes, dentro del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el “oponer excepciones”, las que conforme al artículo 578, literal c), eiusdem, deben ser resueltos por el juez de control, finalizada la audiencia.

Ahora bien, el régimen de las excepciones, su tramitación y efectos, no están expresamente regulados en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que conforme a su artículo 537, son aplicables las disposiciones que al efecto contempla el Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido se tiene que la defensa, en tiempo hábil, opuso a la acusación fiscal las excepciones contenidas en el artículo 28, numeral 4°, literales “e” e “i”, del Código Orgánico Procesal Penal (folios 212 al 246, 2da pieza) que fueron declaradas sin lugar por el juez de control al término de la audiencia preliminar, por lo que admitió la acusación formulada contra los acusados [IDENTIDADES OMITIDAS], por el delito de Violación Agravada (folios 42 al 68, 3ra pieza).

Tal declaratoria judicial está excluida expresamente del recurso de apelación según dispone el artículo 447, numeral 2°, del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente reza:

“Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:…2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio…”. (negrillas añadidas)

Esta norma se encuentra en perfecta concordancia con lo que regula el artículo 31, eiusdem, en los términos siguientes:

“Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones:…4. Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez de control al término de la audiencia preliminar. Las excepciones durante esta fase deberán interponerse, por la parte a quien corresponda, en la oportunidad señalada en el último aparte del artículo 344, y su trámite se hará conforme a lo previsto en el artículo 346. El recurso de apelación contra la decisión que declare sin lugar las excepciones sólo podrá interponerse junto con la sentencia definitiva.” (negrillas añadidas)

Pues bien, la defensa hoy recurrente, en el momento de exponer sus alegaciones iniciales en el debate oral (artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal) procedió a ratificar las excepciones opuestas en fase intermedia y que habían sido desestimadas por el juez de control y a explicar sus fundamentos. Seguidamente la jueza de juicio pasó a pronunciarse en el acto sobre las excepciones opuestas, considerando:

“…A CONTINUACIÓN LA CIUDADANA JUEZ SE PRONUNCIA EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES: La defensa menciona la excepción del artículo 28 numeral 4 los cuales se refieren a los requisitos de la acusación, incluyendo el literal “e” que se refiere a la acción promovida ilegalmente y dicho literal se refiere al incumplimiento de requisitos de procedibilidad para intentar la acción. Ahora bien, tal excepción fue opuesta por la defensa en la Audiencia Preliminar que es la oportunidad en la cual deben oponerse a los fines de declara el sobreseimiento sólo puede pronunciarse por las causas expresamente consagradas en el Código Orgánico Procesal Penal cuando se da una causa de extinción de la acción penal y cuando se ha producido la cosa juzgada. En tal sentido, lo que la defensa está promoviendo como excepción se puede dilucidar durante el Juicio, con la recepción de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y por la propia defensa. Ello por cuanto si el juez de Control admite la acusación está abriendo las puertas para que en la etapa de juicio se revise tolo lo planteado por la defensa y todo ello tiene que ver con las pruebas, por lo que se hace necesario que durante la audiencia del debate revisemos las pruebas y de ese acervo probatorio que supuestamente es incompleto y mal planteado pro la Fiscal del Ministerio Público, será imposible determinar si de él se puede extraerse la convicción necesaria para absolver o condenar, por esa razón es sabio el legislador cuando solo admitió en este estadio del procedimiento el sobreseimiento en caso de la extinción de la acción penal y cuando se da la cosa juzgada, de tal manera que no es procedente en esta fase lo planteado por la defensa. Los elementos planteados por la defensa van a ser considerados por el juez de juicio luego de que se reciban todas y cada una de las pruebas que la Fiscal presentó como base para su acusación. Por otro lado la defensa habla de la admisión de una experticia que no se le realizaron a la víctima, evidentemente una experticia realizada a la víctima podría servir a los fines de determinar si el niño está o no en su (sic) cabales pero, como se dijo, no son indispensables a los fines de oír a la víctima, como sí lo serían si se refieran a los acusados, por cuanto ello conduciría a una declaratoria de inimputabilidad. En relación a que no se establecen preceptos jurídicos, esta Juzgadora escuchó a la Fiscal del Ministerio Público exponer que los hechos imputados por ella estaban previstos en el artículo 374 del Código penal vigente, de tal manera que sí hay precepto jurídico. En cuanto a la calificación jurídica dada al hecho, si es o no la solicitada por la Fiscal del Ministerio Público ello se va a determinar en el transcurso de la audiencia del debate, una vez que se reciban todos los órganos de prueba. El Juez de Juicio, en virtud de la atribución que le da la ley adjetiva puede establecer una calificación jurídica acorde con las pruebas que la Fiscal trae al proceso. Se refirió igualmente la Defensa a que no hizo la fiscal una individualización de la participación de cada uno de los jóvenes, cuando el Tribunal tenga las pruebas se dará cuenta si efectivamente los tres muchachos participaron o no en el delito de violación o si cabe la posibilidad de imputarles otro delito o el mismo a todos, o ninguno. Finalmente la defensa se refirió a la prueba de información es decir que se recabara de otro ente u organismo una información que la defensa requiere o piensa que es necesaria, al respecto quiero recordarle que en la Corte de Apelaciones cursa una apelación interpuesta sobre dicho punto y estamos esperando la decisión respectiva y además, hay la posibilidad de que después de recibir las pruebas ofrecidas se considere, de ser necesario para el esclarecimiento de los hechos, traer al debate cualquiera otra prueba. Con lo dicho se da respuesta a los diferentes planteamiento de la Defensa…” (negrillas añadidas)

De la transcripción que precede se evidencia que el juez de juicio eludió el análisis de fondo de las excepciones, cuya ratificación formuló la defensa, entre otras razones, por considerar que en la fase de juicio “sólo” procede el sobreseimiento por las causales previstas en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

“Artículo 322. Sobreseimiento durante la etapa de juicio. Si durante la etapa de juicio se produce una causa extintiva de la acción penal o resulta acreditada la cosa juzgada, y no es necesaria la celebración del debate para comprobarla, el tribunal de juicio podrá dictar el sobreseimiento…” (negrillas añadidas)

Estima la defensa recurrente que hubo una incorrecta interpretación de esta norma, lo que generó que no se resolviera en forma expresa, positiva y precisa, su planteamiento, el que de alguna manera quedó en el vacío.

Estima la Corte que la expresión “durante la etapa de juicio” utilizada en el texto de la norma en referencia, viene aclarada a renglón seguido cuando concreta “y no es necesaria la celebración del debate” para acreditar el motivo de sobreseimiento.

La razón de ser de dicha disposición –incluida en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal- es que tratándose la extinción de la acción y la cosa juzgada, de excepciones al ejercicio de la acción penal, conforme al artículo 28, numeral 4°, literales a ) y numeral 5° del mismo artículo, del Código Orgánico Procesal Penal, debían ser opuestas en las oportunidades previstas en los artículos 29, 30 y 31 eiusdem y de serlo en la fase de juicio, tramitarse como cuestión incidental dentro del debate ya abierto, conforme al artículo 346 ibidem; lo cual conllevaba a que se tuviera que llevar el proceso al estado de constituir el tribunal y abrir el juicio oral, con la carga que ello supone. Todo eso aún frente a la evidencia de haber ocurrido: 1. La muerte del imputado. 2. La amnistía; 3. El desistimiento o el abandono de la acusación privada de los delitos de instancia de parte agraviada; 4.- El pago del máximo de la multa, previa a la admisión del hecho, en los hechos punibles que tengan asignada esa pena. 5. La oportunidad de un criterio de oportunidad, en los supuestos y formas previstos en este Código. El cumplimiento de los acuerdos reparatorios; 7. El cumplimiento de las obligaciones y del plazo de suspensión condicional del proceso, luego de verificado por el juez en la audiencia respectiva; 8. La prescripción, salvo que el imputado renuncie a ella; previstas como causales de extinción de la acción penal, por el artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello, contempla la reforma que si antes del inicio del debate oral, vale decir en el transcurso del tiempo que discurre entre la recepción de las actuaciones en el juzgado de juicio y la apertura de éste, opera en forma tan evidente una causal de extinción de la acción penal o la cosa juzgada –que haga innecesario el debate- el juez de juicio debe decretar el sobreseimiento, con carácter previo.

Ahora bien, tal potestad en modo alguno significa que las partes, concretamente la defensa, en la sesión de apertura del juicio y antes de contestar al fondo de la acusación, oponga excepciones en la forma prevista en el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo caso, el juez, después de oír a cada una de las partes, deberá dictar la decisión que corresponda, conforme al procedimiento previsto en el artículo 346 eiusdem y tomando en cuenta que las excepciones son por regla “de previo y especial pronunciamiento” como dispone la norma rectora del encabezamiento del artículo 28 ibidem.

En el caso de autos, la interpretación aislada que hizo el juez de juicio del artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, generó que no resolviera en forma clara, precisa e inequívoca, las cuestiones previas opuestas por la defensa, que no iban dirigidas a enervar la actividad probatoria a celebrarse en el debate que sucedería, sino la actividad investigativa del Fiscal del Ministerio Público y a presentar las pretendidas violaciones del derecho a la defensa en que éste habría incurrido; todo dentro de un contexto de exigencia de un control judicial, tanto formal como material, de la acusación fiscal, requisito o presupuesto para la válida y correcta continuación del proceso, hasta alcanzar su momento culminante, el juicio plenario contradictorio.

Recuerda el tratadista Vélez Mariconde que en la práctica suele confundirse la defensa de fondo, que se concreta en oponerse a una pretensión jurídica al sostener que ella carece de base fáctica o jurídica, con las excepciones o defensa de forma, que excluye el examen del hecho imputado y lo desvía a otros aspectos jurídicos, tratando de evitar el examen de fondo. La defensa material recae sobre el objeto sustancial de la relación, es decir, sobre el hecho imputado y tiende a demostrar que no existe, no lo cometió el imputado, no encuadra en un tipo penal o concurre alguna causa excluyente o modificatorio, por tanto, exige ser resuelta o considerada al fondo. La excepción tiende a impugnar, provisional o definitivamente, la constitución o el desarrollo de la relación procesal, denunciando algún obstáculo o deficiencia que se base en una norma de derecho que no incide directamente en el hecho que constituye el objeto sustancial de esa relación.

En este orden de ideas y como corolario de lo expuesto, ha de concluirse que el acto procesal de resolución de las excepciones no se cumplió cabalmente, en la forma y condiciones que establece la ley y ello se tradujo en menoscabo del derecho a la defensa, al no haber obtenido oportuna y adecuada respuesta sobre un planteamiento –que con prescidencia del éxito que hubiera podido alcanzar- era de previo y especial pronunciamiento y que de haberse estimado procedente, hubiera generado el sobreseimiento de la causa, conforme al artículo 33, numeral 4°, del Código Orgánico Procesal Penal. Todo lo cual conduce a la declaratoria con lugar del recurso con efecto de reposición del proceso y de nulidad de la sentencia recurrida, para que otro juez de juicio conozca del asunto. Así se declara.

Establecido lo anterior no habría necesidad de resolver el otro motivo del recurso formalizado por la defensa, no obstante, por tocar aspectos que concuerdan con la contestación que dio la defensa al recurso de la víctima, que fue admitido y que contiene denuncias de ilicitud probatoria que afectarían todos los pronunciamientos recurridos, la Corte pasa a examinarlos conjuntamente.

Recurso de la víctima y segundo motivo de la defensa reconducido por esta Corte
(cuestionamiento probatorio)

La víctima, entre los múltiples cuestionamientos que con fundamento en el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, formula a la recurrida, relativos al vicio de falso supuesto al derivar de las pruebas menciones que ellas no contienen y hacer un análisis sesgado de las mismas, repara en lo siguiente:

“….En la apertura de la ciudadana Fiscal presentó formal acusación exponiendo los hechos ocurridos la noche del 15 y la madrugada del 16 de Julio del 2.005 y entre otras cosas mencionó que “..Como a las dos y media de la mañana, [IDENTIDAD OMITIDA], se fueron al cuarto donde se encontraba el niño [IDENTIDAD OMITIDA] a jugar nintendo, saliendo [IDENTIDAD OMITIDA] lo llamó por teléfono, saliendo como a las tres de la mañana cuando la mamá de [IDENTIDAD OMITIDA] niño [IDENTIDAD OMITIDA], cuando llego a la casa de su madre (IDENTIDAD OMITIDA]…manifestó que “le dolía el culito”, entonces ella lo revisó y le observó un hueco, manifestándole el niño que [IDENTIDAD OMITIDA], después de amarrarlo con unas trenzas de los zapatos de su primito [IDENTIDAD OMITIDA] y meterle una media en la boca para que no pudiera gritar, le metieron los dedos en el recto, sus penes en la boca a la víctima y a la vez el adolescente identificado como “[IDENTIDAD OMITIDA]” le chupó el del niño…” También expuso los fundamentos de su acusación y los medios probatorios que utilizaría en el juicio, los cuales fueron los testimonios de los ciudadanos Luis Martínez, médico forense, los funcionarios Eduardo Benavides y Richard Reyes, de (IDENTIDADES OMITIDAS], [IDENTIDAD OMITIDA] y del niño [IDENTIDAD OMITIDA]. En este estado la ciudadana Juez manifestó que “sería muy saludable tanto para la defensa como para la fiscalía que se escuchará el testimonio del niño de nombre [IDENTIDAD OMITIDA] …sin embargo, al final de la audiencia la Ley prevé que se puede oír a la victima y como la victima está representada por su defensor, al final de la audiencia el niño de nombre [IDENTIDAD OMITIDA] puede ser oído…” A continuación se le cede el derecho de palabra a la defensa de los acusados y entro otras cosas, interpone las excepciones establecidas en el artículo 28 numeral cuarto literales “e” e “I” del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales fueron declaradas sin lugar…”

“…En fecha 6 de marzo de 2006, continúa el debate oral y privado de la causa Nro. 238-05, seguida en contra de los adolescentes [IDENTIDAD OMITIDA], con la declaración de la victima [IDENTIDAD OMITIDA], a través del Dr. Nicolás Malandra. Fue así: “Quien es [IDENTIDAD OMITIDA]? Contestó: Amigo de [IDENTIDAD OMITIDA]. OTRA PREGUNTA: Quienes lo hicieron? Contesto: [IDENTIDAD OMITIDA]. A la pregunta: Donde te lo hicieron, señaló su trasero con la mano. AQUÍ HAY QUE ACOTAR ALGO IMPORTANTÍSIMO y es que faltaron respuestas que efectivamente dio la victima y no aparecen en el acta del debate, por cuanto el Dr. Malandra le pregunto a [IDENTIDAD OMITIDA] que si [IDENTIDAD OMITIDA] lo había hecho y el niño respondió fuerte TAMBIÉN y cuando también le pregunto si [IDENTIDAD OMITIDA] lo había hecho el niño respondió bien claro TAMBIÉN. Luego de esta exposición el Dr. Malandra expuso en el Tribunal y dijo: “quisiera indicar que el niño conoce a [IDENTIDAD OMITIDA], a una de las preguntas el niño señaló su parte anal dando la impresión de que lo tocaron, a otra pregunta más indirecta que si le tocaron su culito y el niño dijo que sí”. Concluido esto la ciudadana Juez se pronuncia diciendo que “no llegó a demostrarse que al niño llegará a introducírsele objeto alguno dentro de su ano o de su boca. El mismo infante, en las dos oportunidades que se le oyó solo balbuceo algo de su culito, lo que concatenado con el resultado de los exámenes practicados por los expertos demuestran que el enrojecimiento de la parte externa del ano del niño fue producto de tocamiento de la zona, posiblemente con los dedos. Manifiesta la ciudadana juez que estamos ante un delito de abuso sexual donde no quedo demostrada la penetración, el cual se cometió en la residencia del niño durante una fiesta y que fue contundente la reacción del niño ante la presencia de [IDENTIDAD OMITIDA], diciendo algo de su culito y que no era su amigo, y que en cambio a los otros dos los acepto sin mencionar la manipulación de que fue objeto el niño con un chocolate y un helado que la misma defensa compró. También mencionó que de un examen detallado de las declaraciones y de los momentos en que estuvieron juntos coinciden las declaraciones del testigo de nombre Ramon, así como del hermano de [IDENTIDAD OMITIDA], de nombre [IDENTIDAD OMITIDA] en que luego de que todos se habían ido quedaron en el apartamento [IDENTIDADES OMITIDAS], hermano de la víctima, [IDENTIDAD OMITIDA] y el niño [IDENTIDAD OMITIDA], eso fue dentro de las tres de la madrugada, es decir que ya para entonces no se encontraban ni [IDENTIDAD OMITIDA] ni [IDENTIDAD OMITIDA], y señala que [IDENTIDAD OMITIDA] salió del cuarto y se sentó en el piso de la sala a oír música, por lo que dejó a su hermano aparentemente dormido, en el cuarto con el niño [IDENTIDAD OMITIDA], y sigue con su argumento de que eso es lo que significa que el único que tuvo la oportunidad de quedarse sola con el niño fue [IDENTIDAD OMITIDA], el mismo por el cual el infante sintió gran rechazo y temor y el mismo del que [IDENTIDAD OMITIDA] manifestó no ser su amigo por algo de su culito, sin mencionar que ella misma le preguntó al niño que si el le había metido los dedos por el culito o le había hecho algo por el culito y el niño respondió categóricamente que SI, y esto no aparece reflejado en las actas del debate, también menciona que ni [IDENTIDAD OMITIDA] ni [IDENTIDAD OMITIDA] tuvieron la oportunidad de quedarse a solas con [IDENTIDAD OMITIDA] para participar en el hecho con este y solo [IDENTIDAD OMITIDA] tuvo la oportunidad de encontrarse a solas con el niño en momentos en que los que permanecieron en el apartamento, luego de la fiesta. Motivo por el cual declaró comprobado el delito de Abuso Sexual, previsto en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, declaró Culpable al adolescente [IDENTIDAD OMITIDA], por este delito y la absolución de los adolescentes [IDENTIDAD OMITIDA], reservándose el plazo de ley para la publicación de la sentencia, lo cual efectivamente hizo el 16 de Marzo del presente año…existe una clara e inequívoca violación de los ordinales 3° y 4° del artículo 364 ejusdem, que son la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados y la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho, por lo tanto deben entenderse que la decisión recurrida entra dentro de las opciones establecidas por el Legislador en el artículo 452 ordinal 2° del Código Adjetivo Penal, para ser sometida a revisión por un Tribunal Superior…”

Luego insiste:

“…El testimonio de [IDENTIDAD OMITIDA], que según la Juez no paso de monosílabos, que fue manipulado, que para un niño no hay nada mejor que una golosina, y esto no lo tomó en cuenta, limitándose a decir que con [IDENTIDAD OMITIDA] el niño acepto su presencia, sin mencionar que estos fueron los que le ofrecieron el chocolate y el helado y que con [IDENTIDAD OMITIDA] el niño sintió rechazo y temor, diciendo que no era su amigo, diciendo algo de su culito y que este le pegaba, ya para entonces el niño se había terminado de comer el helado cuando este entro a la sala y la Juez ignorando su propia pregunta que ya he mencionado y que fue que si el le había metido los dedos por el culito o le había hecho algo por el culito y el niño respondió categóricamente que SI, no aparece reflejado en las actas del debate. Menciona la ciudadana Juez que de la declaración de [IDENTIDAD OMITIDA] extrajo que existía un temor hacia (IDENTIDAD OMITIDA], que con el Dr. Malandra dijo que [IDENTIDAD OMITIDA] era amigo de [IDENTIDAD OMITIDA], y afirmó que le habían hecho algo en el culito con el dedo, y no menciona la PREGUNTA de quienes lo hicieron? que contesto: [IDENTIDAD OMITIDA] y tampoco a la pregunta que donde te lo hicieron? Jim señalo su trasero con la mano. AQUÍ HAY QUE ACOTAR ALGO IMPORTANTÍSIMO y es que faltaron respuesta que efectivamente dio la víctima y no aparecen en el acta del debate, por cuanto el Dr. Balandra le preguntó a {IDENTIDAD OMITIDA]que si [IDENTIDAD OMITIDA] lo había hecho y el niño respondió fuertemente TAMBIÉN y cuando también le pregunta si [IDENTIDAD OMITIDA] lo había hecho el niño respondió bien claro TAMBIÉN. Según la Juez no llegó a determinarse si introdujeron los dedos, haciendo caso omiso a lo dicho por el Medico Forense y mencionando que este no lo determinó, cuando de su declaración se desprende que si lo determinó, cuando ella misma dijo en su declaración y que no aparece en actas inexplicablemente, que el que podía certificar eso era el medico forense y que ella revisó al niño tres días después de los hechos y que el esfínter por ser un músculo tiende a contraerse…”

Y concluye:

“….Manifiesta la ciudadana Juez que la reacción de [IDENTIDAD OMITIDA] ante la presencia de [IDENTIDAD OMITIDA] fue contundente, en cambio, a los otros dos jóvenes los aceptó, sin mencionar la manipulación de que fue objeto el niño, con la complacencia de esta, con un chocolate y un helado pagado por la defensa, y que le dijeron que habían sido [IDENTIDAD OMITIDA] quienes se lo compraron. También vuelve a indicar la Juez que el niño mencionó que [IDENTIDAD OMITIDA] era amigo de [IDENTIDAD OMITIDA] y que este le había puesto el dedo en su culito, pero también dijo y la Juez no lo valora cuando el respondió TAMBIÉN y lo mismo dijo cuando se refirieron a [IDENTIDAD OMITIDA]…//…También deduce la Juez que el único que tuvo oportunidad de quedarse a solas con [IDENTIDAD OMITIDA] fue [IDENTIDAD OMITIDA], el mismo por el cual el niño sintió gran rechazo y temor, sin tomar en cuenta las declaraciones de [IDENTIDAD OMITIDA] y de [IDENTIDAD OMITIDA] que dicen que los tres fueron a jugar nintendo, menciona la ciudadana Juez que ni [IDENTIDAD OMITIDA] ni [IDENTIDAD OMITIDA] tuvieron la oportunidad de quedarse a solas con [IDENTIDAD OMITIDA] para participar en el hecho con este, lo cual lo deduce de quien sabe que, a menos que sean de los mismos testimonios de los acusados, ya que si es por las declaraciones de [IDENTIDAD OMITIDA] que dicen los tres acusados si se quedaron a solas con [IDENTIDAD OMITIDA] al momento de que supuestamente fueron a jugar nintendo, no debería inferir lo que esta haciendo. Y por todos los “razonamientos” antes indicados la ciudadana Juez tomó la decisión de declarar culpable a [IDENTIDAD OMITIDA] por el delito de Abuso Sexual previsto en encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y absolver a [IDENTIDAD OMITIDA]…”

“…Dice la Juez que en el transcurso de la audiencia los acusados hicieron referencia a los diferentes momentos de la fiesta y todos manifestaron que no habían visto nada extraño, lo que significa (PARA LA JUEZ) que el hecho no ocurrió en presencia de terceros sino exclusivamente entre el agresor y la victima, causando un gran asombro a este Recurrente por la gran inocencia mostrada por la ciudadana Juez, ¡POR SUPUESTO QUE LOS ACUSADOS VAN A DECIR QUE NO VIERON NADA¡ ¡TIENEN QUE DECIRLO¡. Todos los que hemos ejercido el Derecho Penal debemos convenir de que el reo miente por naturaleza, cosa que parece ignorar la ciudadana Juez, la cual debería ir a cualquier penal de la República y vera como el 99% de los reclusos dicen ser inocentes. Dice la ciudadana Juez que DE UN EXAMEN DETALLADO de inocentes. Dice la ciudadana Juez que DE UN EXAMEN DETALLADO de las declaraciones y de los momentos en que estuvieron juntos coinciden las declaraciones del testigo de nombre RAMÓN, así como del hermano de [IDENTIDAD OMITIDA], de nombre [IDENTIDAD OMITIDA] en que luego de que todos se habían ido quedaron en el apartamento [IDENTIDAD OMITIDA], y el niño [IDENTIDAD OMITIDA] y que eso fue cerca de las tres de la mañana (esto lo deduce no sabe de donde ya que los testigos manifiestan que fue a las cuatro de la mañana) y que para ese entonces no se encontraba [IDENTIDAD OMITIDA] ni [IDENTIDAD OMITIDA] (lo infiere de la declaración de los acusados) y manifiesta la Juez que “asi mismo, tanto [IDENTIDAD OMITIDA] como [IDENTIDAD OMITIDA] coinciden en que [IDENTIDAD OMITIDA] comenzó a “chalequear” a [IDENTIDAD OMITIDA] este se enojo y lo botó y señala que [IDENTIDAD OMITIDA] salió del cuarto y sentó en el piso de la sala a oir música por lo que dejo a su hermano, aparentemente dormido, en el cuarto con el niño Jim, quien también se encontraba dormido.” Dejando totalmente boquiabierto a este recurrente por cuanto esto NO LO DIJO NADIE, ni los testigos de la Fiscalía, ni los de la defensa, ni los propios acusados, solamente así se lo imaginó la ciudadana Juez y así ARBITRARIAMENTE quiere que sean los hechos…”

Observa la Corte, en primer término, que el alegato referido a la alteración del resultado del acto procesal de la deposición de la víctima, incluyéndose o excluyéndose elementos de interés para la correcta solución del caso, no aparece sustentado de manera alguna en el acta del debate, ni se ofreció la prueba a que se contraen el artículo 453, segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal; incluso, no consta que el hoy recurrente haya solicitado las inclusiones respectivas, conforme al artículo 606, literal f), de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que tal alegato no es de recibo.

No obstante ello, se advierte, en segundo término, que el representante de la víctima, recurrente, cuestiona la apreciación que se hizo, como elemento fundamental para la formación del criterio judicial – en este caso sobre la absolución de dos de los acusados- de la deposición del niño víctima, que según su dicho, fue de alguna manera manipulada.

Este señalamiento lo vincula a que un elemento esencial para la absolución fue la conclusión a la que llegó la jueza en el sentido que el hecho había ocurrido cuando quedaron a solas el niño y el acusado que resultó condenado, conclusión que estima no deriva de las pruebas que por tanto, el hecho pudo haber ocurrido en momentos en que varios de los acusados se encontraban con la víctima.

La defensa contesta el recurso así:

“…al analizar el contenido de la sentencia impugnada, nos damos cuenta que ella está perfectamente fundamentada, eso si, en base a consideraciones o elementos probatorios, no autorizados por el Código Orgánico Procesal Penal, pero que causan una nulidad de la misma, pero no por las razones establecidas y denunciadas por el representante de la víctima y mucho menos en su beneficio…” (negrillas añadidas)

Como se ve, la defensa se enfrenta a la difícil situación de tener que defender una sentencia absolutoria que se basa en el mismo elemento fundamental, cuya licitud cuestiona en cuanto al pronunciamiento condenatorio. Esto puede y debe adminicularse al otro motivo del recurso formulado por la defensa, en el sentido siguiente:

“…Es el caso ciudadanos Jueces de la Corte Superior, que en la sentencia recurrida podemos observar, ciertas aseveraciones por parte del órgano decidor, avalados o fundamentados en elementos probatorios no develados durante el lapso preclusivo y perentorio de recepción de pruebas, es decir se fundamentó la sentencia condenatoria en elementos traídos al proceso que nunca fueron propuestos pro las partes como elementos de prueba. En este sentido, es conveniente aclarar, que el Ministerio Público, en su oportunidad legal, promovió elementos de prueba que fueron evacuados, de acuerdo a la preeminencias establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal en la oportunidad señalada en el artículo 353 y 360 del mismo. Ahora bien, en el análisis exegético de la sentencia recurrida podemos apreciar, que en el momento de realizar el debido análisis a las pruebas aportadas durante el debate oral y privado, podemos apreciar, que la respetable Juez recurrida, valoró las apreciaciones establecidas durante la deposición de la víctima que realizo fuera de la etapa de recepción de pruebas, es decir una vez concluido y cerrado el debate. Aunado a lo anterior la ciudadana Juez, en el momento de analizar la deposición de la víctima, hizo hincapié en la deposición del ciudadano Dr. NICOLAS MALANDRA, quien es Psiquiatria Infantil, quien depuso ante el Tribunal recurrido, después de manifestada las conclusiones. Este hecho pone de manifiesto, la apreciación de elementos fuera de los órganos de pruebas, que fueron promovidos en la oportunidad legal correspondiente, y fuera de los lapsos preclusivos establecidos como parámetros dentro del juicio oral y privado, los cuales están insertos en el Código Orgánico Procesal Penal . Establece el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: “…Terminada la recepción de pruebas, el juez presidente concederá la palabra, sucesivamente, al fiscal, al querellante y al defensor, para que expongan sus conclusiones. No podrán leerse escritos, salvo extractos de citas textuales de doctrina o jurisprudencias para ilustrar el criterio del tribunal…Si esta presente la víctima y desea exponer, se le dará la palabra aunque no haya presentado querella…Finalmente, el Juez presidente preguntará al acusado si tiene algo más que manifestar” De igual forma establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “…En el proceso deberá establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.” La norma anteriormente transcrita nos indica como se establecerá la verdad de los hechos, y ello quiere indicar, que esta no se establecerá por otra forma que en las establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en otras palabras, no podemos apreciar otras formas que las establecidas en la norma adjetiva penal. De igual forma establece el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: “…Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código.” Lo anterior, esta ampliamente ligado al principio de legalidad de las actuaciones judiciales y de todos los órganos de la justicia y sus respectivos órganos judiciales, pautas estas que deben ser de estricto cumplimiento, no pudiéndose relajar o variar bajo ninguna circunstancia. El Tribunal A-quo, no debió bajo ningún concepto, fundamentar la culpabilidad de mi defendido, en elementos no apreciados durante la deposición oral y privada, ya que la deposición de la víctima asistida por el médico, únicamente sirve a los fines de ser oída, y de manifestar su opinión, que en modo alguno debe ser vinculante, ya que la victima tuvo la oportunidad de manifestar lo sucedido durante el debate oral en su deposición como testigo, lo cual de manera evidente no sucedió…”

La recurrida, en lo tocante a este punto, es del tenor siguiente:

“…Del Debate probatorio resulta acreditado que el día 15/7/2005, el joven [IDENTIDAD OMITIDA], y un grupo de sus amigos, entre los cuales se encontraba [IDENTIDADES OMITIDAS] y la víctima identificada como [IDENTIDAD OMITIDA], de tres años de edad, se encontraban en el (IDENTIDAD OMITIDA). Al principio jugaron Nintendo pero a sugerencias de (IDENTIDAD OMITIDA) decidieron comprar bebidas y se inició una especie de fiesta durante la cual conversaron, jugaron Nintendo, oyeron música y hablaron de mujeres. A medida que avanzaban las horas los jóvenes fueron abandonando el lugar. El primero en marcharse fue [IDENTIDAD OMITIDA], quien se marchó a las 9 p.m; luego se fue [IDENTIDAD OMITIDA] y [IDENTIDAD OMITIDA] se fue en las primeras horas de la madrugada, quedando en el apartamento, a golpe de tres de la madrugada, [IDENTIDAD OMITIDA] con su hermanito de tres años, [IDENTIDAD OMITIDA]. En un momento de la reunión de los que se había quedado [IDENTIDAD OMITIDA] comenzó a bromear con [IDENTIDAD OMITIDA] y éste se molestó mucho y lo despachó del apartamento, por lo que este se marcho; [IDENTIDAD OMITIDA] decidió quedarse en la Sala fumándose un cigarro y oyendo música y se le agregó [IDENTIDAD OMITIDA] quedándose en el cuarto a donde habían llevado el Nintendo el niño [IDENTIDAD OMITIDA] con [IDENTIDAD OMITIDA], a quien apodan [IDENTIDAD OMITIDA], quien presumiblemente se encontraba dormido. Al día siguiente el niño [IDENTIDAD OMITIDA] se quejó con su mamá de que le dolía la barriga y fue cuando ésta se percató que su trasero estaba enrojecido. La madre del niño botó a su hijo mayor de la casa poniendo la denuncia sobre el hecho. Llegado el día de la audiencia del juicio oral, este Tribunal oyó al niño [IDENTIDAD OMITIDA], quien demostró rechazo y temor por [IDENTIDAD OMITIDA], señalando que éste le había hecho algo en su trasero. Dicho testimonio, unido a la declaración del experto médico forense, quien señaló que las lesiones que presentaba el niño eran compatibles con posible abuso sexual y al hecho de que entre todos los que estaban el apartamento el único que tuvo oportunidad de encontrarse a solas con el niño fue precisamente [IDENTIDAD OMITIDA], hacen a este Tribunal concluir que fue [IDENTIDAD OMITIDA] el responsable del abuso sexual de que fue objeto la víctima en el presente caso. Tales hechos que considera acreditados el Tribunal han quedado demostrados con los siguientes elementos probatorios:…//…6) Con el testimonio del niño de nombre [IDENTIDAD OMITIDA], victima en la presente causa. Se deja constancia que en la Sala de audiencias tanto los miembros del Tribunal como la Fiscal y la Defensa se acercaron al niño para que no se sintiera intimidado, se le hicieron algunas preguntas que se negó a responder, luego se hizo salir de la sala a los tres acusados haciéndose pasar ante su presencia a cada uno, se le formulaban preguntas sobre esa persona y el niño respondía con monosílabos, cuando paso [IDENTIDAD OMITIDA] el niño accedió a estar con el, a que lo cargara e incluso señaló que era su amigo y que no le había hechos nada, luego se hizo pasar a la Sala a [IDENTIDAD OMITIDA], y también con éste habló y aceptó su cercanía. A continuación se hizo pasar al joven [IDENTIDAD OMITIDA], e inmediatamente el niño se mostró temeroso y alterado, no quiso que se le acercara, asimismo cuando se le preguntó si era su amigo dijo que no y al preguntarle porqué, articuló algo de su culito y que el joven le pegaba. Por segunda vez se hizo lo mismo y el niño rechazó en todo momento al joven [IDENTIDAD OMITIDA], no así a los otros dos. De la declaración del niño [IDENTIDAD OMITIDA] este Tribunal extrajo que efectivamente existe un temor de su parte con respecto a [IDENTIDAD OMITIDA], al que el propio niño mencionó como [IDENTIDAD OMITIDA]. No quiso que se le acercara en ningún momento, señaló que no era su amigo porque le pegaba y porque le había hecho algo en su culito. En la entrevista con el experto Psiquiatra infantil, Nicolás Malandra el niño manifestó que [IDENTIDAD OMITIDA] era amigo de [IDENTIDAD OMITIDA] y afirmó que [IDENTIDAD OMITIDA] le había hecho algo en su culito con el dedo, sin llegar a determinarse si llegó a introducir sus dedos en el ano del niño. Tal afirmación la hizo la abuela del niño, sin embargo, durante el interrogatorio a [IDENTIDAD OMITIDA] no se le oyó decir que [IDENTIDAD OMITIDA] le hubiera metido los dedos o le hubiera hecho algo más. Por otro lado, tal circunstancia no logró determinarse del examen médico forense que se le practicó al niño. Incluso, la pediatra que lo atendió observó las lesiones exteriores, descartando la penetración. Durante la entrevista del niño con el experto Nicolás Balandra el niño refirió que [IDENTIDAD OMITIDA] le había tocado con el dedo en su trasero pero no se logró extraer ninguna otra cosa del niño, no obstante la intervención del experto. Sobre la condición del niño éste manifestó que se trataba de un niño intranquilo debido a traumatismo craneal anterior al hecho…//…En la presente causa no llegó a demostrarse que al niño llegara a introducírsele objeto alguno dentro de su ano o de su boca. El mismo infante, en las dos oportunidades en que se le oyó sólo balbuceó algo de su culito, lo que concatenado con el resultado de los exámenes practicado por los expertos demuestran que el enrojecimiento en la parte externa del ano del niño fue el producto de tocamiento de la zona, posiblemente con los dedos, dado que el niño se refirió a que uno de los acusados lo había tocado con el dedo cuando fue interrogado por el experto Psiquiatria infantil Nicolás Malandra…Ahora bien, de las pruebas traídas al debate del juicio oral y privado resulta que fue contundente la reacción del niño [IDENTIDAD OMITIDA] ante la presencia del joven [IDENTIDAD OMITIDA], señaló que no era su amigo, lo rechazo en todo momento y agregó algo de su culito cuando se le preguntó porqué no era su amigo, en cambio, a los otros dos jóvenes los aceptó, dejó que lo cargarán e incluso jugó con ellos afirmando que eran sus amigos, luego, cuando el especialista Nicolás Malandra lo entrevistó en la Sala de Reconocimientos señaló que [IDENTIDAD OMITIDA] era amigo de [IDENTIDAD OMITIDA] y que [IDENTIDAD OMITIDA] le había puesto el dedo en su culito…”

La Corte observa:

La declaración del niño [IDENTIDAD OMITIDA] fue ofrecida como prueba por la fiscalía y admitida por el juez de control, no obstante, al inicio del debate la fiscal desiste de la misma y pide se incorpore por su lectura el acta de su entrevista en la fase de investigación, a lo que la defensa contesta que no hubo tal entrevista (si la hubo y corre inserta al folio 306, 1ra pieza), sino a la abuela del niño (folio 191, 1ra pieza) y que desconoce esa pretendida prueba anticipada (que fue ordenada por el juzgado de control (folio 106, 1ra pieza) e inexplicablemente no fue practicada).

El incidente quedó trabado así:

“…solicitó al Tribunal que no se le tome declaración al niño con su edad, es por lo que considero que se lea su testimonio efectuada con anterioridad como prueba anticipada…En este estado la ciudadana Juez le pregunta a la defensa privada si está de acuerdo que se le tome o no declaración al niño [IDENTIDAD OMITIDA], a lo que respondió: Esta defensa desconoce de la prueba anticipada a la que hace referencia la representante del Ministerio Público, ya que lo que se realizó en el Tribunal de Control fue una acta de entrevista que se le tomó a la abuela más no al niño…la defensa no se opone a que el niño sea oído previo examen psicológico realizado al niño, y esa prueba es muy importante ya que estamos hablando de un niño que no tiene discernimiento con respecto a las preguntas…”

El incidente fue resuelto por la jueza de juicio así:

“…Si la declaración efectuada por la víctima de nombre [IDENTIDAD OMITIDA] no fue presentada como prueba anticipada no se le puede dar tal valor, ya que la prueba anticipada tiene unas características muy especificas y que por el hecho de ser anticipada tiene valor pleno durante la audiencia del Juicio Oral, por otro lado sería muy saludable tanto para la defensa como para la fiscalía que se escuchara el testimonio del niño de nombre [IDENTIDAD OMITIDA], siempre que la defensa esté de acuerdo si no fue promovida en los 5 días posteriores a la fijación del Juicio oral y privado, sin embargo, al final de la audiencia la ley prevé que se puede oír a la víctima y como la víctima está representada por su defensor, al final de la audiencia el niño de nombre [IDENTIDAD OMITIDA] puede ser oído. En relación al examen psicológico previo a la declaración del menor este Tribunal considera que tal examen no es esencial para rendir testimonio en este juicio, en relación al discernimiento que pueda tener el niño o no…” (negrillas añadidas).

Además de haber sido desistida la declaración del niño como prueba testimonial, por quien la ofreció, esa declaración fue tomada en condiciones tales, que no permitió el control de las partes sobre ella y es que, se desnaturalizó la esencia alegatoria del acto de la intervención final de los sujetos procesales, transformándose en una verdadera declaración testimonial, pero sin las formalidades atinentes a ésta, que garantizan a la defensa el poder controlar la prueba de cargo y a la fiscalía y a la víctima la de descargo.

En efecto, el debate oral está estructurado de la siguiente manera:

• Apertura: verificación de la presencia de las partes; juramento de escabinos si fuese el caso; advertencias preliminares.
• Alegaciones iniciales: exposición suscinta de la acusación y la defensa.
• Trámite y resolución de las cuestiones previas como excepciones e incidentes de nulidad.
• Recepción de la prueba comenzando por la declaración del imputado si a bien tiene y continuando con la declaración de expertos y testigos, incorporación de documentos, exhibición de objetos, práctica de inspecciones, etc.
• Ampliación de la acusación: Si durante el debate surgen hechos o circunstancias no hubiere sido mencionado en la acusación o el auto de enjuiciamiento, que modifique la calificación jurídica o la penal del mismo hecho objeto del debate.
• Nuevas pruebas: si surgen durante la audiencia como indispensable para el esclarecimiento de las pruebas y/o se ha ampliado la acusación.
• Discusión final y clausura: terminada la recepción de la prueba, el presidente concederá sucesivamente la palabra al Fiscal del Ministerio Público, al querellante y al defensor, para que emitan sus conclusiones. Igual derecho tendrán la víctima y el imputado.
• Deliberación: censurado el debate, los jueces pasaran a deliberar en sesión secreta. En caso de Tribunal colegiado la decisión se tomará por mayoría. El tribunal apreciará la prueba según su libre convicción razonada, extraída de la totalidad del debate.
• Pronunciamiento de la sentencia:
• Lectura del acta del debate.

En contraposición con esta secuencia, la jueza de juicio, en la sesión correspondiente al 3 de marzo de 2006, expresamente dispuso: “En este estado el Tribunal prescinde de las pruebas que no pudieron traerse a juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 357, último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, declarando cerrada la recepción de pruebas” (negrillas agregadas); acto seguido oyó las conclusiones de la Fiscal del Ministerio Público y de la defensa, así como la réplica y contrarréplica respectivas, al término de las cuales, la jueza “suspende la presente audiencia para el día lunes 6 de marzo de 2006, a las 3:30 horas de la tarde a los fines de escuchar a la víctima acompañado de su representante legal y el psiquiatra forense Nicolás Malandra”. A esa intervención para ser oído, se le dió el carácter de prueba en la sentencia definitiva.

El carácter fundamental de la actividad probatoria es el contradictorio, definido por el artículo 598 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente así:

“El juez o el presidente del Tribunal, después de interrogar al experto o testigo sobre su identidad personal y las circunstancias necesarias para valorar su testimonio, concederá el interrogatorio a la parte que lo propuso y con posterioridad a las demás partes que deseen interrogar, en el orden que considere conveniente. Por último, los miembros del tribunal podrán interrogar al experto o testigo, sólo para esclarecer puntos dudosos pero sobre hechos o circunstancias sobre los cuales ya hayan sido inquiridos por las partes.” (negrillas añadidas).

Esta norma se encuentra en concordada relación con lo que establecen los artículos 49, ordinal 1°, de la Constitución, 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…” (negrillas añadidas)

“Artículo 197: Licitud de la prueba: Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.” (negrillas añadidas)

“Artículo 199: Presupuesto de la apreciación: Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código.” (negrillas añadidas)

Por ello, el motivo previsto en el último supuesto del numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere, según la jurisprudencia comparada, a un falso juicio de legalidad de la prueba conforme al cual, el juez de mérito valida o corrobora con su decisión, defectos de procedimiento, al apreciar y conceder capacidad probatoria a medios o elementos que fueron ilícitamente practicados o irregularmente aportados al proceso, por omisión de las formalidades que la ley exige para su aducción, en este caso concreto, las previstas en el artículo 598 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que conforme al mandato constitucional, ningún valor puede otorgársele al testimonio, irregularmente incorporado al proceso, del niño víctima. Así, la víctima puede tener en el proceso la doble cualidad de sujeto procesal y de órgano de prueba; con el primer carácter, tiene potestades de alegación, intervención e incluso, en algunos casos, de impugnación, en tanto que como órgano de prueba, su testimonio debe ser ofrecido y recibido conforme a las reglas de la prueba testimonial.

Distinto es el caso de la utilización de actas o información validamente allegada al proceso –pero que no tiene carácter de prueba- para confirmar o refutar la prueba stricto senso. Vale decir, por un principio de adquisición procesal, esa información puede ser valorada por el juez para establecer la credibilidad de algún órgano de prueba. Así por ejemplo, si un testigo niega conocer un determinado lugar, puede refutarse esa especie si allí ha sido citado o notificado personalmente de algún acto. De modo pues, que esa información colateral, sin tener carácter de prueba y sin sustituir a ésta, puede servir como elemento o factor de control, a los fines de su apreciación crítica.

Se ha producido en este caso una inequívoca alteración del debido proceso, al desnaturalizarse el acto de conclusiones o alegaciones finales de los sujetos procesales, que sucede al cierre de la recepción de pruebas y cuya finalidad es precisamente confrontar las alegaciones iniciales con el resultado de la prueba, para confirmar, modificar e incluso, retirar tales pretensiones, para convertirlo en un acto probatorio, pero sin el control correspondiente a un sistema acusatorio.

También entonces resulta irregular la concatenación que ha hecho la recurrida de ese elemento (reacción negativa del niño frente a uno de los acusados y neutra o positiva frente a los otros dos) con los dichos de [IDENTIDAD OMITIDA] y [IDENTIDAD OMITIDA]. En el primer caso para descartar la referencia a que habrían sido tres los agresores y en el segundo, para confirmar que mientras estaban todos los acusados en el lugar, no ocurrió nada extraño.

Observa la Corte que la sentencia absolutoria se basa en dos premisas fundamentales, la reacción del niño (verificada en el acto de informes) y la conclusión de que sólo tuvo la oportunidad de quedarse a solas con el niño, quien resultó condenado. Con descripciones farragosas, cuestionamientos a cada una de las afirmaciones del tribunal respecto a la valoración de la prueba (pretendiendo que la Corte coincida con la suya propia, lo que le está vedado) y hasta expresiones impropias respecto a la jueza de juicio –por lo que se le llama a reflexión sobre la inutilidad de estas para hacer más contundentes un recurso- se puede extraer del escrito de la representación de la victima, decantado todo lo que resulta impertinente y periférico, un rotundo cuestionamiento a la logicidad de la conclusión de que el hecho tuvo que haber ocurrido cuando el niño se quedó a solas con alguno de los presentes y que esto ocurrió sólo con [IDENTIDAD OMITIDA], por lo que éste fue condenado y fueron absueltos los coacusados.

Por tanto, excluida de apreciación probatoria la intervención final del niño, resta como único elemento para el fundamento de la absolución, la conclusión sobre la estadía momentánea y a solas entre el niño y el acusado condenado, que estima esta Corte, constituye un muy dudoso juicio de convicción por quebrantamiento del principio lógico de la razón suficiente, toda vez que el tribunal también dejó establecido que en el lugar y tiempo del hecho imputado, varios jóvenes, entre ellos los acusados, que ingerían considerables dosis de alcohol, entraban al cuarto donde estaba el niño y salían de él, por lo que el hecho pudo haber ocurrido con la concurrencia o en la presencia de varios y nada contundente fue esgrimido, con sustento probatorio, en contra de esa real posibilidad. Por el contrario, verificada la reacción del niño (en el acto de conclusiones desviado de su función) la jueza de juicio asume que “…ni [IDENTIDAD OMITIDA] ni [IDENTIDAD OMITIDA] tuvieron la oportunidad de quedarse a solas con el niño…los jóvenes se habían tomado dos cajas de cerveza y una botella de anís…habían estado oyendo música y hablando de mujeres, lo que pudo exacerbar el apetito sexual de [IDENTIDAD OMITIDA], llevándolo hasta el tocamiento del niño…”. Así, las inferencias surgidas de lo que puede no ser, como perfectamente puede no serlo en el caso de autos, por oponerse a la experiencia, a la lógica o a la ciencia, constituyen formas veladas de tergiversación de los hechos.

Como colofón, al haberse dado el carácter de prueba a la deposición final del niño víctima [IDENTIDAD OMITIDA] y fundamentar en ella tanto la condena como la absolución, se ha consolidado de suyo un error in iudicando que afecta el legítimo establecimiento de los hechos, sumado a que la absolución se fundamenta en elementos no constitutivos de prueba y en conjeturas no confirmadas mediante razones suficientes, los recursos de apelación, tanto de la víctima como de la defensa, concretados en tales cuestionamientos probatorios y de ilogicidad, han de declararse con lugar con efecto de nulidad de la sentencia y reenvío del asunto a otro juez de juicio para que celebre nuevo debate, conforme al numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 457 eiusdem. Así se declara.

Dispositiva

Por cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley: declara con lugar los recursos de apelación interpuestos por la defensa y por la víctima, anula el fallo impugnado y el debate que lo precedió y ordena la celebración de un nuevo juicio con prescindencia de los vicios que generaron la declaratoria que antecede, ante un juez de juicio distinto del que presidió el debate y dictó la sentencia anulada.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte Superior, a los treinta y uno (31) días del mes de mayo del año dos mil seis. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Presidente,

MIGUEL ANGEL SANDOVAL

El Juez Ponente,

JOSE LUIS IRAZU SILVA

La Jueza,

MARIA ESPERANZA MORENO ZAPATA

El Secretario,

JONNY CARDENAS
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

El Secretario,

JONNY CARDENAS

CAUSA N° 1As 374/06
JLIS/jv