REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA En el procedimiento que por INDEMNIZACIONES LABORALES, LUCRO CESANTE y DAÑO MORAL, sigue el ciudadano MARCOS ALEJANDRO GUZMÁN AZUAJE, representado judicialmente por la abogado Ana Jacqueline Vásquez, contra la sociedad mercantil MANUFACTURAS DE PAPEL, C.A. (MANPA), representada judicialmente por los abogados Manuel Rodríguez, Williams Fuentes y Víctor Álvarez; el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, dictó sentencia definitiva en fecha 15/03/2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda intentada en la presente causa. Contra la anterior sentencia ejerció recurso de apelación la parte demandada. Recibido el expediente se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación, la cual tuvo lugar en fecha 04/05/2006, a las 2:00 p.m., en donde se dejó constancia de la reproducción audiovisual de la misma, y este Tribunal en esa oportunidad difirió el pronunciamiento oral, por lo complejo del asunto. En fecha 11/05/2006, esta Alzada profirió la sentencia oral; por lo cual, pasa esta Alzada a reproducir la misma en los términos siguientes: I FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y DE LA CONTESTACIÓN Señala el accionante en el libelo, lo siguiente: Que, laboró para la empresa demandada, desempeñándose inicialmente en el área de fabricación, concretamente en la sección denominada “metro”, operando las bobinas hacia la romana, para ser pesadas y recubiertas en pape, labor que realizó por 20 días. Que, posteriormente lo trasladaron a la maquina 07 como operador aprendiz, por un periodo de un mes. Que, luego fue cambiado a la sección de rebobinado de la maquina 07. Que, por último fue trasladado al jordán colorante maquina 05, por haber presentado el operario de dicha máquina problemas auditivos, ya que la máquina genera mucho ruido. Que, la parte del proceso industrial de fabricación de papel, las máquinas que se emplean generan un ruido elevado y constante. Que, en fecha 14/05/2000 recibió notificación de despido, pero que luego le informaron que se trataba de un error y fue reintegrado al trabajo. Que, en fecha 07/11/2000 fue despedido injustificadamente. Que, su último salario diario fue de Bs.6.325,00. Que, laboró para la demandada durante 17 años. Que, durante el lapso anterior su funcionalismo auditivo se fue deteriorando progresivamente, ya que fue expuesto a un ambiente extremadamente ruidoso. Que, al estar expuesto al ambiente antes descrito le acarreó una enfermedad laboral progresiva, que se torno crónica, debido a que nunca fue protegido adecuadamente con los mecanismos e instrumentos de rigor. Que, la demandada no trató de controlar las emisiones ruidosas de las máquinas. Que, sus problemas de salud los comenzó a notar cuando percibió dificultad para escuchar sonido que el común de las personas discrimina con facilidad. Que, en el año 1995 la empresa lo refirió para que se le practicara un examen audiológico, cuyo resultado determinó “Trauma Acústico Grado I Bilateral”. Que, el médico industrial Benjamín Molina, le recomendó a la accionada cambio de puesto de trabajo o el suministro de protectores auditivos. Que, la accionada hizo caso omiso a la recomendación dada por el médico, lo cual trajo como consecuencia que se le agravará la enfermedad. Que, fue remitido al Instituto de Fono Audiología del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en donde se le practicó una audiometría de conducción ósea, cuyo resultado arrojó: “HIPOACUSIA NEURESONSORIAL POR TRAUMA ACUSTICO AGUDO GRADO III BILATERAL”. Que, en fecha 16/03/2001, le certifica el IVSS una incapacidad parcial y permanente. Que, la enfermedad que padece es de carácter irreversible y lo mantiene en un estado de angustia y de ansiedad. Reclama: 1) Bs.3.000.000,00, conforme a lo previsto en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo 2) Bs.600.000, conforme a lo previsto en el artículo 577 de la Ley Orgánica del Trabajo. 3) Bs.53.098.375,00 por concepto de lucro cesante. 4) Bs. 11.543.125,00, por indemnización establecida en el Numeral Primero del Parágrafo Segundo del Artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. 5) Bs.11.543.125,00, por indemnización establecida en el Parágrafo Tercero del Artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. 6) Bs.80.000.000,00, por daño moral. Estima la demanda en la suma de Bs.159.784.625,00. Solicita, la corrección monetaria y se declare con lugar la demanda. Admitida la demanda y agotados los trámites de citación, el apoderado judicial de la demandada dio contestación a la demanda, en donde alega: Reconoce, la existencia de la relación laboral, su duración y el salario indicado por el actor en el libelo de demanda. Alega, que a todos los trabajadores se les efectúa una notificación de riesgos. Niega, todo y cada uno de los hechos narrados por el actor en torno a la enfermedad que padece. Alega, que al actor se le doto siempre de los instrumentos y medidas de seguridad. Alega, que el accionante actuó de manera imprudente, negligente e irresponsable al no acatar las instrucciones que le dio el médico. Niega, que la enfermedad que padece el demandante, sea consecuencia del desempeño de sus labores para la accionada. Niega, que la incapacidad que padece el actor se le haya generado en la empresa. Niega, la existencia del hecho ilícito. Niega, todo y cada uno de los montos reclamados. Alega, la defensa perentoria de prescripción. Alega, el régimen de amparo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ya que el actor se encuentra inscrito en el mencionado instituto. Por último, solicita se declare sin lugar la demanda, pidiendo la condenatoria en costas, conforme a las previsiones del Código de Procedimiento Civil. Se observa que no es controvertido la enfermedad que padece el hoy accionante, siendo controvertido que la misma se haya generado con ocasión de la prestación del servicio del accionante para la accionada. Asimismo se verifica que no es controvertido la existencia de la relación laboral y su duración. Así se declara. II DE LA PRESCRICIÓN A los fines de decidir sobre la defensa perentoria de prescripción, que fue alegada por la empresa accionada en el acto de contestación de la demanda y ratificada ante la audiencia celebrada ante este Tribunal Superior, se observa. Que, al hoy accionante se le diagnostico en el año 1995 que padecía un “Trauma Acústico Grado I”. Que, en fecha 03/01/2001, le fue constatada la enfermedad denominada “Hipoacucía Neurosensorial Bilateral Grado III”. Ahora bien, observa esta Alzada que ambos diagnósticos se refiere a una disminución de la capacidad auditiva del hoy accionante; evidenciándose de igual modo, que dicha enfermedad es de carácter progresivo, ya que como quedó patentizado en autos para el año 1995 sufría en “Grado I”, sin embargo para el año 2001, le fue constatado un “Grado III”. Ante tal circunstancias, es decir, el carácter progresivo de la enfermedad que padece el hoy accionante, es criterio de quien juzga que el lapso de prescripción se debe computar en la presente causa desde el día 03 de enero de 2001. Así se declara. Determinado lo anterior, observa quien juzga que la demanda fue interpuesta en fecha 30/05/2001, antes de operar el lapso de prescripción establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siendo que la accionada actúa en la presente causa en fecha 26/02/2002, interrumpiendo con dicha actuación definitivamente el lapso de prescripción. Así se decide. En virtud de lo anterior, esta Superioridad declara que la acción en la presente causa no encuentra prescrita. Así se decide. III MOTIVACIONES PARA DECIDIR Ahora bien, debe precisar esta Alzada, que conforme al efecto devolutivo que tiene el recurso de apelación, mediante el cual la causa apelada es transmitida al Tribunal Superior, adquiriendo el juez de dicha instancia ciertos poderes, partiendo siempre del principio general de que tal efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación, el cual encuentra su fundamento en el principio del vencimiento como causa de la apelación y del principio de la personalidad de la apelación, según el cual la decisión de alzada no produce beneficio a la parte que ha consentido el fallo sino a aquella que lo ha apelado. Visto lo anterior, deber determinar esta Superioridad, que solo se pronunciará con respecto a los conceptos y cantidades acordada por el Juez A quo, es decir, sobre la indemnización acordadas conforme a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, lucro cesante, daño moral e indemnización acordada conforme al artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. Establecido lo anterior, debe determinar este Juzgador, la calificación jurídica de la acción, a tal efecto, observa este Tribunal, que en cuanto a la reclamación fundamentada y acordada por el A quo en la normativa consagrada en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, específicamente en su artículo 33; la cual exige en cuanto a la responsabilidad que da lugar al resarcimiento, la comprobación de la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente, que sin lugar a dudas reflejan una responsabilidad subjetiva, siendo carga del demandante demostrar dichas circunstancias. Así se declara. En cuanto a la suma reclamada por concepto de lucro cesante es carga del demandante, demostrar el acaecimiento del hecho ilícito. Así se declara. En cuanto al daño moral e indemnización reclamada conforme al artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo en el presente capítulo será resuelto en el presente capítulo. Así se declara. A continuación se valoran las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuales de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados. La parte accionante produjo. 1) En cuanto al documento que riela al folio 06, contentivo de recibo de pago, se observa que su contenido no es controvertido en la presente causa. Así se declara. 2) En lo que respecta a los documentos que rielan a los folios 07 y 09, se verifica que su contenido no es controvertido, ya que ambas partes aceptan que el hoy demandante padece una disminución de la capacidad auditiva. Así se declara. 3) En cuanto al documento que riela al folio 08, aún cuando es presentado en copia fotostática, se verifica que su contenido no controvertido en la presente causa. Así se declara. 4) En lo que respecta al documento que riela al folio 10, esta Alzada le confiere valor probatorio, demostrándose que al hoy accionante para el día 18/03/2001, se le dictaminó una incapacidad parcial y permanente, por padecer de la enfermedad denominada “Hipoacucia Neusosencosial Bilateral Grado III”. Así se declara. 5) En cuanto al capítulo primero y segundo del escrito de promoción de pruebas, se observa, que no es un medio de prueba, y en consecuencia no es susceptible de valoración alguna. Así se decide. 6) En cuanto al capítulo tercero del escrito promocional, se verifica que dichos documentos fueron ya valorados, ratificándose lo antes expuesto. Así se declara. 7) Promovió la declaración de los ciudadanos Oscar Moisés Quiñónez, Néstor Alfredo Linares, Jin Wuainers Gaviria y Simón Antonio Romero. Declarando los que se analizan a continuación. En cuanto a la declaración del ciudadano Oscar Moisés Quiñónez (folio 248 al 250). Del análisis de la presente declaración se verifica que el testigo cae en contradicciones insalvables, ya que por un laso afirma que la demandada no dota a sus trabajadores de implementos de seguridad; sin embargo, más adelante afirma que él declaró en la Inspectoría del Trabajo que la demandada siempre lo doto de los implementos de seguridad. En virtud de lo anterior, el presente declarante no le merece confianza a este Tribunal, no concediéndole valor probatorio alguno. Así se decide. En cuanto a la declaración del ciudadano Néstor Linares (folio 251 y 252). Del análisis de la presente declaración se verifica que el testigo cae en contradicciones insalvables, ya que por un laso afirma que la demandada los doto al inicio de botas y audífonos, pero más adelante afirma que tanto él como el demandante usaban protección auditiva. Aunado a lo anterior, el declarante afirmó tener juicio en contra de la accionada. Verificada las circunstancias anteriores, esta Alzada concluye que la declaración rendida no se le puede conferir valor probatorio alguno, por no merecerle confianza el declarante. Así se declara. En cuanto a la declaración del ciudadano Simón Antonio Romero Camacho (folio 254). Se verifica que el presente deponente no aporta nada al caso que se examina, ya que sus afirmaciones no se refiere a la labor realizada por el demandante; aunado al hecho que mintió con respecto al juicio que intentó en contra de la hoy accionada, lo que se verifica con la copia que riela al folio 332 y siguientes. En virtud de lo anterior, se desecha la presente declaración, por no merecerle confianza a este Tribunal. Así se declara. En lo que respecta a la declaración del ciudadano Jim Wuainer Gaviria Martínez (folio 273): Se verifica que el deponente era jefe de turno de la accionada, que conoce al demandante y que éste se dedicaba en la empresa accionada al área de yordan. Asimismo afirma que la demandada instruía a sus trabajadores de los riesgos o peligros a que estaban expuestos. Afirma de igual modo, que el demandante estaba expuesto en las labores que realizaba para la demandada a un ambiente muy ruidoso y que a su vez, el hoy accionante era protegido de ese ruido por audífonos que le suministraba la demandada. Se verifica que no hay contradicción en sus dichos, por lo cual, se le confiere valor probatorio. Así se declara. 8) En cuanto a la prueba de experticia se observa: a) Experticia realizada por expertos en Seguridad Industrial: Se verifica que el informe suministrado por los expertos Ma. Alejandra Feo (folio 343 al 345) y Marcos Súnico (folio 346 al 350), concluyen que los niveles de ruido presentes en el puesto de trabajo esta por encima de del valor 85 dBa estipulado por la norma covenin para ocho (8) horas de trabajo, confiriéndole esta Alzada valor probatorio. Así se declara. b) Experticia realizada por médicos ocupacionales: Se verifica que tanto la experto Gladys Mago como Rafael Izarra, concluyen que la patología auditiva que padece el hoy accionante, es consecuencia por la exposición prolongada a niveles elevados de ruido, concluyendo la experto Gladys Mago, que la misma es de carácter ocupacional, confiriéndole esta Alzada valor probatorio. Así se declara. La parte accionada produjo: 1) En cuanto al mérito favorable de autos, se ratifica que no es objeto de valoración alguna. Así se declara. 2) Acompaño junto a su libelo los siguientes documentos: a) Marcado con la letra “A y B”, cursante a los folios 86 al 88, contentiva de constancia de notificación de riesgos que realiza la accionada al hoy accionante, concediéndole esta Alzada valor probatorio, demostrándose que en fechas 17/04/1992 y 29/05/2000, la accionada notificó al accionante de los riesgos a que estaba expuesto en la misma, donde se indica que requiere utilizar equipo de protección auditiva. Así se declara. b) En cuanto a los documentos cursante a los folios 89 al 92, marcados “C al F”, contentivos de constancia de entrega de equipo de seguridad, entre los que se cuenta protectores auditivos, concediéndole esta Alzada valor probatorio. Así se declara. c) En cuanto a la documental que riela a los folios 93 al 143, se observa que se refiere a la información que emite el IVSS, que corre a los folios 278 al 328, otorgándole esta Alzada valor probatorio, demostrándose que en la empresa accionada en la gran mayoría de las áreas evaluadas se excede el limite máximo de 85 dB (A) por 8 horas al día. Asimismo se demuestra que los niveles de ruido puede ser soportados con el uso de los protectores auditivos (Vid, folio 142). Así se declara. d) En lo que respecta a las documentales que rielan a los folios 144 al 245; esta Alzada observa que la misma se refiere a un informe realizado por un experto, no siendo la ratificación de dichos documentos a través del testimonio la vía idónea para hacerlos valer, en tal sentido, no se les confiere valor probatorio alguno. Así se decide. 3) Promovió la declaración de los ciudadanos Dulce María Hernández y Benjamín Molina Moros. Declarando los que se analizan a continuación. En cuanto a la declaración a la ciudadana Dulce María Hernández (folio 257 y 258). Del análisis de la presente declaración se verifica que la testigo era la encargada de suministrar el equipo de seguridad a los trabajadores de la demandada, ya que ocupa el cargo de jefe de seguridad. Ahora bien, en vista de lo anterior quien juzga considera que la deponente por las funciones inherentes a su cargo se confunde con el propio patrono, no mereciéndole confianza a este Tribunal, siendo desechada la testimonial que se analiza. Así se declara. En cuanto a la declaración del ciudadano Benjamín Molina (folio 259 y 260). Se verifica que el deponente ocupaba el cargo de médico para la accionada, que realizó el examen pre-empleo al hoy accionante y que no se le detecto ninguna enfermedad. Asimismo afirma que le prescribió cambio de puesto de trabajo al hoy demandante, o en su lugar el uso de protectores auditivos, que los protectores recomendados protegen 27 decibeles, se observa que no hay contradicción en sus dichos, por lo cual, se le confiere valor probatorio. Así se declara. 4) En lo que respecta a las normas covenin, promovidas al capítulo séptimo del escrito promocional, esta Alzada considera que no son objeto de valoración alguna. Así se declara. Del análisis de los alegatos de las partes quedo admitido la existencia de la relación laboral, su duración, el último salario percibido por el demandante, la existencia de la enfermedad que padece el hoy accionante. Así se declara. Ahora bien, del examen conjunto de todo el material probatorio antes apreciado, en aplicación del principio de la unidad de la prueba, ha quedado plenamente establecido en la presente causa los siguientes hechos: 1) Que la accionada notifico los riesgos a que estaba expuesto el hoy accionante en el ejercicio de sus labores. 2) Que la accionada, suministro implementos de seguridad al reclamante, entre los que se cuenta protectores auditivos, lo que fue patentizado con los documentos que rielan a los folios 89 al 97 adminiculados a la declaración rendida por el ciudadano Jim Wuainer Gaviria Martínez (folio 273). 3) Que, la enfermedad que hoy padece el hoy demandante es de carácter ocupacional, debido a la exposición al ruido que estuvo durante el largo tiempo que laboro para la demandada. 4) accionada en la gran mayoría de las áreas evaluadas se excede el limite máximo de 85 dB (A) por 8 horas al día, pero que en dichas áreas con el uso de los protectores auditivos (Vid, informe presentado por IVSS, folio 93 al 143 adminiculado con la declaración del médico Benjamín Molina). 5) Que, el hoy accionante debido a la disminución de su capacidad auditiva, le fue sugerido cambio de puesto o en su lugar utilizar protectores auditivos. 6) Que, gracias a la enfermedad que padece el demandante se le determinó una incapacidad parcial y permanente, (Vid, folio 10). 7) Que el demandante estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Vid, folio 10, que contiene la evaluación de incapacidad). Así se declara. Determinado lo anterior, precisa este Sentenciador, que la enfermedad que padece el hoy accionante la adquirió durante los más de diecisiete (17) años que laboro para la empresa demandada, siendo en consecuencia una enfermedad ocupacional, es decir, que se adquirió con ocasión al trabajo, tal como quedó demostrado en las actas. Así se decide. Ahora bien, una vez determinado la naturaleza laboral de la enfermedad que padece el demandante, se observa que el a quo acordó a favor del hoy accionante varias de las indemnizaciones contempladas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y que fue reclamada por el demandante aduciendo que la labor fue prestada en una industria peligrosa e insalubre. Sobre el particular, la Sala de Casación Social del Tribunal de Supremo de Justicia, ha establecido reiteradamente que de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte de aquel, cuando éstos se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, siempre que sea del conocimiento del empleador el peligro que corren los trabajadores en el desempeño de sus labores, y no corrija tales situaciones riesgosas. Para la procedencia de esta indemnización el trabajador tiene que demostrar que el patrono conocía las condiciones riesgosas y que actuó en forma culposa, con negligencia, impericia o imprudencia, pudiendo el patrono eximirse de tal responsabilidad, si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial. En el caso bajo estudio, se considera que si bien la enfermedad es de carácter ocupacional; sin embargo, los daños cuya indemnización se demanda, no encaja en los supuestos de hecho contemplados en las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dada la ausencia de culpa o ilicitud del empleador, ya que fue demostrado que el empleador cumplió con las recomendaciones indicadas por el médico, es decir, suministro los protectores auditivos al demandante, siendo demostrado también que notificó al hoy reclamante de los riesgos a que estaba expuesto en la labor que desempeñaba para la accioanda. Así se declara. Por otra parte, en cuanto a la reclamación por lucro cesante se observa que la parte actora lo demandó con base al supuesto que la empresa accionada cometió un ilícito, al no brindarle un ambiente de trabajo seguro. Al respecto, se observa que para la procedencia de tal indemnización es necesario cumplir con los extremos que exige el derecho común, en materia de hecho ilícito y por tanto quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, le corresponde demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra, siendo imperativo para los operadores de justicia justificar, con base a ello, su procedencia a los efectos de establecer la condena. Pues bien, pese a que quedó demostrado en autos que la enfermedad que padece el hoy accionante es producto de la labor prestada para la accionada, de las actas que cursan en el expediente no se encontró prueba alguna tendente a demostrar la presencia de los extremos que involucren la culpa en el patrono, por lo que, no habiendo probado la parte reclamante tales extremos, es decir, que el ente empleador haya tenido una conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita, se declara sin lugar la procedencia del lucro cesante y así se decide. Con relación a la indemnización solicitada por el reclamante y acordada por el A quo, en base a las previsiones del artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe precisar esta Alzada, que las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, contenidas en su Título VIII, “De los Infortunios en el Trabajo”, están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem -casos de no responsabilidad patronal-. La citada Ley Orgánica, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél. Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si, primero: el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; segundo: se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; tercero: cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; cuarto: en caso de los trabajadores a domicilio, y; quinto: cuando se trate de miembros de la familia del empleador, trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo. Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, bastará que se demuestre la ocurrencia del accidente de trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. Ahora bien, el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social. En relación con la ley aplicable en los casos en los cuales el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y esté cubierto por el Seguro Social, el Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos (Sentencia Nº 495, del 30 de julio de 1998, Sala Político-Administrativa; Sentencia Nº 931, del 25 de noviembre de 1998, Sala de Casación Civil; Sentencia Nº 205, del 26 de julio de 2001, Sala de Casación Social), en concordancia con lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, ha sostenido que quien pagará las indemnizaciones provenientes por este concepto, debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En efecto, el Título III, Capítulo II, de la Ley del Seguro Social (artículos 13 al 26. De la invalidez y la incapacidad parcial), contempla los requisitos y condiciones para que el trabajador tenga derecho a percibir una pensión de invalidez, como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, pensión que está destinada a compensar la pérdida de capacidad de ganancia del trabajador que haya sido víctima de un infortunio del trabajo y garantizarle la percepción de un ingreso. Por tanto, el Tribunal A quo al condenar a la empresa demandada a pagar al trabajador la indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo”, a pesar de no haber sido un punto controvertido durante el proceso que el trabajador demandante estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, amén de haber sido demostrado que el reclamante estaba afiliado al mencionado Instituto de Seguridad Social, no aplicó la normativa especial contenida en al Ley del Seguro Social, conforme a lo previsto en el artículo 585 de la Ley Sustantiva del Trabajo. Por las razones anteriormente expuestas, no corresponde al accionante la indemnización por responsabilidad objetiva del empleador por el infortunio del trabajo, con base en el artículos 573 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. En cuanto al daño moral, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por el daño moral. Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone: “Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor”. Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián. Establecido lo anterior, y siguiendo en el mismo marco de ideas, cuando se trate de accidentes y enfermedades profesionales el patrono propietario de la cosa, responde por ella independientemente de la culpa, indemnizando al trabajador por el daño causado, en otras palabras, en virtud de dicha responsabilidad objetiva el patrono debe reparar tanto el daño material como el daño moral derivado de los infortunios en el trabajo. Nuestra Ley Orgánica del Trabajo, acogió esta teoría del riego profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional. Con respecto al daño moral, al no poderse cuantificar ni muchos menos tarifar por Ley, queda éste a la libre estimación del juez sentenciador. Ahora bien, también se desprende que aun y cuando el artículo 1.193 del Código Civil no distingue entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Pues bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Superioridad que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad objetiva por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada; disponiendo la parte demandada de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad que nos ocupa: la demostración de que el hecho proviene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima, circunstancias no patentizadas en autos. Así se declara. Precisado lo antes expuesto, esta Alzada estima que al verse la parte demandante con una incapacidad parcial y permanente, motivo de la enfermedad profesional que padece y demostrado que la misma se produjo con ocasión de la prestación del servicio del accionante para la accionada, que la misma tuvo su origen al desempeñar la prestación de servicios por más de diecisiete (17) años para la accionada, desempeñando la función de operario de máquinas que producen un elevado nivel de ruido y que son propiedad de la demandada, ruido que le produjo al hoy reclamante la disminución de su capacidad auditiva que a su vez, trajo como consecuencia que se le determinara una incapacidad parcial y permanente. Lo anterior, permite concluir a esta Instancia Superior, que están llenos los presupuestos previstos en el artículo 1.193 del Código Civil. Así se decide. Determinado lo anterior, quien Juzga, concluye, que es indudable que la incapacidad parcial y permanente que padece el demandante, le genera un estado de preocupación o ansiedad, por no tener la misma capacidad laboral que se tenía antes de padecer la mencionada enfermedad profesional, lo que de seguro le imposibilitara para ejercer las labores que ejecutaba anteriormente y otras de su vida cotidiana, como la simple conversación o el escuchar música; aunado al sentimiento de pena ante las demás personas, que de manera alguna podrá ser reparado por cantidad monetaria alguna. Verificado y demostrado el hecho generador de responsabilidad objetiva, y teniendo en cuenta que no aparece en autos alguna eximente de culpa o responsabilidad a favor de la parte patronal, o una agravante en su contra, y a su vez, no existe en autos una conducta culposa o negligente del trabajador, hoy demandante; patentizado de igual modo, que la accionada proveía de implementos de seguridad para la protección del trabajador demandante, en especial protectores auditivos; tomando en consideración que el actor prestaba sus servicios para la accionada operario de máquinas, con sexto grado de educación primaria, por lo cual su nivel de instrucción era básico, al igual que es precaria su condición social y económica, es decir, es una persona humilde, sostén de un grupo familiar compuesto por su cónyuge y su hijo; aunado a la circunstancia de contar para el momento de interponer la demanda la edad de cuarenta y dos (42) años, que junto a la incapacidad que padece le dificultad en extremo la obtención de un empleo, considerado de igual que prestó servicios a la empresa accionada durante más de diecisiete (17) años.. Visto lo anterior, debe este Tribunal pronunciarse sobre el tipo de “retribución satisfactoria que necesitaría el accionante para ocupar una situación similar”, en criterio de esta Alzada, es equitativo, tomando en consideración los aspectos antes indicados, retribuir al demandante con la cantidad de Treinta y Cinco Millones de Bolívares (Bs.35.000.000,00), por concepto de daño moral, ya que dicha suma le permitirá realizar algunas actividades para procurarse ingresos que le permitan sobrellevar la incapacidad parcial y permanente que lo limita para el trabajo, incapacidad producida como se indicó y estableció supra por la enfermedad profesional que le ocasionó la prestación del servicio para la hoy accionada; suma que puede ser sufragada por la empresa demandada, tomando en consideración que es una gran industria y que la suma anterior no es un monto exhorbitante. Así se decide. Por las razones anteriormente expuestas, se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. Así se decide. IV D E C I S I Ó N Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Primero para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en la ciudad de Maracay, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la parte accionada, en contra de la decisión definitiva dictada en fecha 15/03/2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, y en consecuencia SE MODIFICA, la anterior decisión. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por los ciudadanos MARCOS ALEJANDRO GUZMÁN AZUAJE, Venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.212.312, contra la sociedad mercantil MANUFACTURAS DE PAPEL, C.A. (MANPA), inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 31-03-1950, bajo el N° 379, Tomo 1-B; y en consecuencia SE CONDENA, a la demandada, ya identificada, a cancelarle al accionante, ya identificado, la cantidad Treinta y Cinco Millones de Bolívares (Bs.35.000.000,00) por concepto de daño moral, cantidad que será indexada a partir de la publicación de la presente decisión. TERCERO: Por no haber vencimiento total, no hay condenatoria en costas. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el expediente al Tribunal de la causa, Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Primero para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los 18 días del mes de mayo de 2006. Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación. El Juez Superior, _____________________ JOHN HAMZE SOSA La Secretaria, ______________________¬¬¬¬¬____ LISENKA TERESA CASTILLO En esta misma fecha, siendo 11:00 a.m., se publicó y registró la anterior sentencia. La Secretaria, ______________________¬¬¬¬¬____ LISENKA TERESA CASTILLO Exp. No. 15.491. JH/ltc.