TSJ Regiones - Decisión

De la acción por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano BERNARDO RODRIGUEZ BENCOMO, plenamente identificado en autos, se extrae, que prestó servicios para la Sociedad Mercantil “AUTO PLAZA, C.A.”, bajo el cargo de GERENTE DEL DEPARTAMENTO DE REPUESTOS, desde el 01 de Octubre de 2001 hasta el 19 de Febrero de 2003, fecha en que presentó formalmente su renuncia, no dejándolo trabajar su preaviso. Devengando un salario básico fijo los tres (03) primeros meses de Bs. 500.000,00, más una comisión del 1,50% sobre las ventas, quien siempre las pagaron en efectivo, siendo su salario mensual desde enero de 2002 hasta la fecha febrero de 2003 los siguientes Bs. 863.450,00; febrero Bs. 895.385,00; marzo de Bs. 876.050,00,; abril de Bs. 803.255,00; mayo Bs. 680.750,00; junio Bs. 826.520,00; julio Bs. 859.940,00; agosto Bs. 907.250,00; septiembre Bs. 1.065.665,00; Octubre Bs. 904.115,00; noviembre Bs. 940.760,00, diciembre Bs. 596.915,00 y enero de 2003 Bs. 697.276,88. Siendo su salario mensual variable, teniendo derecho a lo establecido en el artículo 216 de la ley Orgánica del Trabajo en concordancia con los artículos 153 y 212 ejusdem, el pago de 69 días feriados, asimismo le cancelaban anualmente 60 salarios de utilidades y el bono vacacional que establece el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, conceptos estos que tienen incidencia salarial para el calculo de la prestación de antigüedad que se imputa al salario mensual. Terminada la relación de trabajo, la empresa procedió a liquidar sus prestaciones sociales y otros conceptos sin tomar en consideración las comisiones y la incidencia salarial de los domingos, las cuales tienen incidencia en el salario base de calculo y por ello existe diferencia no solo en la liquidación de sus prestaciones sociales, sino también en el pago de sus vacaciones, utilidades e intereses sobre la prestación de antigüedad, así mismo le descontaron el preaviso, cuando fue el propio patrono quien no dejo trabajarlo, lo cual lesiono sus derechos laborales por que dejo de percibir el sueldo básico mensual, prestación de antigüedad, intereses, comisiones, vacaciones y utilidades fraccionadas, conceptos estos que se reclaman en la parte petitoria del presente libelo, por cuanto existe diferencia en la liquidación de sus prestaciones sociales y otros conceptos, es por lo que acude ante su competente autoridad para demandar, como formalmente demando a la Sociedad Mercantil “AUTO PLAZA C.A.” I.- Que son ciertos los hechos antes señalados. II.- Que le paguen la cantidad de CINCO MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL SETECIENTOS VEINTITRES BOLIVARES CON DIECINUEVE CENTIMOS (Bs. 5.903.723,19), que es la diferencia al restarle al total de Bs. 7.526.768,66 la cantidad de Bs. 1.623.045,47 que recibió de acuerdo a la planilla que en copia se acompañan en cinco (05) folios útiles marcados “A” y cuyos originales se encuentran en poder de la empresa. III.- Las costas del presente juicio. IV.- La corrección Monetaria o Indexación Salarial. Fundamento la presente acción en los artículos 92, 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 3, 108, 133, 143, 146, 153, 216, 219 y 223 de la ley Orgánica del Trabajo y 8 y 77 de su reglamento. Pidió la citación de la demandada en la persona del ciudadano WILLIAM DI PIETRO, en su carácter de Presidente. Se admitió la presente demanda por el suprimido JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRABAJO Y ESTABILIDAD LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, el día 23 de Abril de 2003.
II
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
En fecha 12 de Mayo de 2003, comparece la apoderada judicial de la parte demandada y consigna en 16 folios útiles y anexos en 06 folios útiles Escrito de Contestación de la Demanda. I De los Hechos Admitidos De conformidad con lo establecido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo; admite lo siguiente: 1.- Que comenzó a prestar sus servicios desde el 1° de octubre del 2001, hasta el día 19 de febrero de 2003, fecha en la cual presentó su formal y expresa renuncia al cargo de Gerente del Departamento de Repuestos que tiene organizado su representada. 2.- Que el salario básico convenido fue la cantidad de Bs. 500.000,00. 3.- Que se le cancelaba 60 días de salario por concepto de utilidades, así como lo correspondiente al bono vacacional. 4.- Que terminada la relación laboral el día 19 de febrero de 2003, se le canceló el monto correspondiente. II Rechazaron y contradijeron, en todas y cada una de sus parte , tantos los hechos como el derecho invocados, es falso que se le impidió trabajar preaviso, no es cierto que el salario devengado, a partir de enero del 2002, fuera de Bs. 500.000,00, mensual, mas la comisión del 1,50%, sobre las ventas. Que la dicha comisión integrara el salario. Rechaza y contradice el salario devengado desde enero de 2002 hasta febrero de 2003. Así mismo rechaza y contradicen todos y cada uno de los conceptos y montos señalados por el actor en su escrito libelar.
III
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
En fecha 20 de Mayo de 2003 comparece la apoderada judicial de la parte actora y consigna Escrito de promoción de pruebas constante de cuatro (04) folios útiles y anexos en tres (03) folios útiles. PRIMERO: Invoco a favor de su representado, el reconocimiento expreso de la demandada de los siguientes hechos: a) que presto servicios desde el 1° de octubre del 2001 hasta el 19 de febrero de 2003; b) que su salario mensual era de Bs. 500.000,00; c) que no le permitió a su representado trabajador el preaviso y se lo descontaron. Igualmente invocó a favor de su representado el reconocimiento tácito de los siguientes hechos: a9 que el original de la planilla de liquidación que se acompaño con el libelo de la demanda se encuentra en su poder; b) que le cancelaban el bono vacacional que establece el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, c) que para el calculo de la prestación de antigüedad desde enero de 2002 hasta octubre de 2002 la incidencia salarial mensual por bono vacacional era de 0.58 salarios; d) que para el calculo de la incidencia salarial de los meses noviembre, diciembre de 2002 y enero y febrero de 2003la incidencia salarial mensual por bono vacacional era de 0,66 salarios, y e) que la tasa de interés mensual para el calculo de los intereses sobre la prestación de antigüedad son: Año 2002. enero 28,91%, febrero 28,91%, marzo 50,10%, abril 43,59%, mayo 36,20%, junio 31,65%, julio 29,90%, julio 29,90%,agosto 26,92%, septiembre 29,92%, octubre 29,44%, noviembre 30,47%. Año 2003 enero 31,63% y febrero 31,63%, hechos estos no negados en el acto de la contestación de la demanda que deben ser tenerse como ciertos de acuerdo a lo establecido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo. SEGUNDO: Solicito prueba de exhibición de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: Solicito prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil al Banco del Caribe. -

IV
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
En fecha 19 de Mayo del 2003 comparecen los apoderados judiciales de la parte demandada y consigna Escrito de Promoción de Pruebas constante de Cinco (05) folios útiles y anexos en Treinta y Ocho (38) folios útiles. I Invocaron el merito favorable de los autos, especialmente lo alegado en el escrito de contestación de la demanda. II Consigno documental 1.- Instrumento, suscrito por las partes de este proceso judicial, que contiene el contrato de trabajo. 2.- Instrumento, suscrito por el demandante, que contiene la RELACION DE REMUNERACIONES Y CALCULO DE UTILIDADES. 3.- Instrumento, suscrito por el demandante, que contiene la RELACION DE REMUNERACIONES Y CALCULO DE UTILIDADES. 4.- Instrumento, suscrito por el demandante, que contiene la RELACION DE PAGO TOTAL DE VACACIONES. 5.- Instrumento, suscrito por el demandante, que contiene la RELACION DE PRESTACIONES ACUMULADAS AÑO 2002. 6.- Instrumento, suscrito por el demandante, que contiene la renuncia al cargo de Gerente de Repuestos. III De conformidad con lo dispuesto en el artículo 403 del Código de Procedimiento Civil, se promueve la prueba de posiciones juradas. IV solicito de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. V Solicito la Prueba de Testigo de los ciudadanos CARMEN NIEVES BARROSO y IRIUSVA MUÑOZ. Ambas partes presentaron escrito de informes. El día 22 de Enero de 2004 el JUZGADO PRIMERO DE JUICIO DEL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, se aboca al conocimiento de la presente causa ordenado librar las respectivas Boletas de Notificaciones. El día 27 de Octubre del 2005 vista mi designación como juez temporal de este despacho, mediante la cual sustituyo al Juez Henry Castillo procedo abocarme al conocimiento de la presente causa y ordeno la Boleta de Notificación de las partes folio 169. –
V
VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
De conformidad con lo establecido en los artículos 10, 11 y 70 en su segunda aparte de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que consagra El Principio de la Sana Crítica en concordancia con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Esta sentenciadora pasa a valor las pruebas promovidas por la parte actora; Capítulo Primero. Invoco a favor de mi representada el reconocimiento expreso de la demandada de los siguientes hechos: a).- Que prestó servicios desde el 1º de octubre de 2001 hasta el 19 de febrero de 2003; b) Que su salario básico mensual era de Bs. 500.000,00; c) que le cancelaron 60 salarios de utilidades; d) Que no le permitió a mi representado trabajar el preaviso y se lo descontó. Del mérito favorable Mérito Favorable de los autos quien decide, lo desestima por ser improcedente en virtud de que no es un medio de prueba, sino una solicitud de aplicación del principio de la comunidad de las pruebas de conformidad con la jurisprudencia de fecha 17 de febrero de 2004 de la Sala de Casación Social caso Colegio Amanecer C.A. Sin embargo lo reconocido por la parte demandada merece valor probatorio. Con respeto al punto d) la parte demandada admitió que el trabajador prestó sus servicios desde el 1º de octubre de 2001 hasta el día 19 de febrero de 2003, fecha en la cual presentó su formal y expresa renuncia al cargo de gerente de repuestos y que no es cierto, por lo que se rechaza y contradice que al ciudadano BERNARDO RODRIGUEZ BENOMO se le impidió trabajar el preaviso. Igualmente invocó a favor de su representado el reconocimiento tácito de los siguientes hechos: a) que el original de la planilla de liquidación que se acompañó con el libelo de la demanda se encuentra en su poder; b) que le cancelaban el bono vacacional que establece el Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual tiene incidencia salarial; c) que para el cálculo de la prestación de antigüedad desde enero de 2002 hasta octubre de 2002 la incidencia salarial mensual por bono vacacional era de 0,58 salarios; d) que para el cálculo de la prestación de antigüedad de los meses de noviembre, diciembre de 2002 y enero y febrero de 2003 la incidencia salarial mensual por bono vacacional era de 0,66 salarios; y e) que las tasas de interés mensual para el cálculo de los intereses para el año 2002 y 2003 son los que aparece el libelo de la demanda y que no fueron negados en el acto de contestación de la demanda; en tal sentido, los mismos serán verificados al momento de ordenar la experticia complementaria de acuerdo a la tasa imponible por el Banco Central de Venezuela. Capítulo Segundo. De conformidad con el Artículo 436 del Código de Procedimiento Civil promovió prueba de exhibición y solicitó al Tribunal fijar la oportunidad para que la demandada exhibiera los originales que se encuentran en su poder ya que no lo negó en el momento de contestar la demanda, acompañados marcados con la letra “A” con el libelo de la demanda, inserto a los folios 5 y 6 con lo cual se prueba plenamente: a) Cálculo de liquidación: a) fecha de ingreso y egreso; que el salario básico diario era de Bs. 16.666,67; que le descontaron el preaviso, que le cancelaban gratificaciones graciosas, que la liquidación fue realizada a razón del salario básico diario de Bs. 16.666,67; b) relación de de prestaciones sociales acumuladas año 2002 se prueba plenamente que el cálculo de la prestación de antigüedad no consideraron la alícuota del bono vacacional, ni las comisiones, quien juzga le merece valor probatorio, de esta manera se le da respuesta a la oposición que hiciere la demanda. Asimismo solicitó la oportunidad para que la demandada exhiba original que se encuentra en su poder de los siguientes documentos acompañados en copia: 1.- marcado “B” documento de fecha 24 de enero de 2002, con el cual se prueba plenamente que su representado devengaba comisiones, ya que le dieron el visto bueno a su solicitud de préstamo para ser descontado de sus comisiones y prueba también que dicho préstamo fue cancelado; 2.- Marcado con la letra “C” comisiones departamento de repuestos correspondientes al año 2003, con lo cual se prueba plenamente que el factor de cálculo de comisiones era el 1,50%, que el monto correspondiente al mes de enero de 2003 fue de Bs. 197.276,88 exactamente el mismo que devengó su representado, quien juzga le da pleno valor probatorio, por cuanto no basta con negar sino que existen medios probatorios contemplados en la ley y que deben ejercerse en el lapso legal correspondiente, y no basta con la simple oposición. Así se Decide. Capítulo Tercero. De conformidad con lo establecido en el Artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, promueve prueba de informes al Banco del Caribe para que remita copia certificada del documento por el cual se aperturó la cuenta corriente Nº 01140208912080006260, así como del cheque Nº 05642 80291714 de fecha 14 de febrero de 2003, por un monto de CIENTO NEVENTA Y SIETE MIL DOCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.197.276,88) a favor de BERNARDO RODRIGUEZ (NO ENDOSABLE) el cual acompañó en copia simple a los fines de facilitar la prueba en un folio marcado “D”, con lo cual se prueba plenamente, que la referida cuenta pertenece al ciudadano WILLIAM DI PIETRO JIMENEZ y que le fue cancelado a mi representado la suma de Bs. 197.276,88 y que de dicha suma se corresponde exactamente con las comisiones que le correspondían a mi representado en el mes de enero de 2003, las cuales representan el 1,50% de las ventas, informe que fue remitido por el Banco del Caribe en fecha 22 de julio de 2003 donde se observa, que efectivamente la cuenta y el cheque pertenece al ciudadano WILLIAN AGUSTO DI PIETRO JIMENEZ Presidente de la sociedad de comercio AUTO PLAZA C.A., quien juzga le da su justo valor probatorio como pago efectuado al trabajador con motivo de la prestación del servicio dada la naturaleza del cargo desempeñado. Así se Decide. En cuanto a las pruebas aportadas por la parte demandada. En su Capítulo Primero Del mérito favorable de los autos quien decide, lo desestima por ser improcedente en virtud de que no es un medio de prueba, sino una solicitud de aplicación del principio de la comunidad de las pruebas de conformidad con la jurisprudencia de fecha 17 de febrero de 2004 de la Sala de Casación Social caso Colegio Amanecer C.A. Así se Decide. Capítulo Segundo De la Prueba documental. Anexo 31 recibos de pago de la empresa AUTO PLAZA C.A., a favor del ciudadano BERNARDO BENCOMO que corre inserto a los folios desde el 76 hasta el 107, el cual merece valor probatorio donde se evidencia la relación laboral y demuestra un hecho no controvertido. 1.- Contrato de trabajo, del cual se evidencia el inicio de la relación laboral conjuntamente con el sueldo inicial, esta juzgadora le da valor probatorio por cuanto se desprende el consentimiento de ambas partes en la prestación del servicio, el cual no es un hecho controvertido. Así se Decide. 2.- Documental denominada relación de remuneraciones y cálculo de utilidades devengadas y recibidas por el demandante entre el 1º de octubre de 2001 hasta el 30 de diciembre de 2001, donde demuestra que las utilidades se le cancelaron con base a Bs. 500.000,00 de salario mensual, en proporción de los meses de servicios prestados, quien decide le otorga valor probatorio y de ella se desprende la aceptación y el reconocimiento entre el trabajador y la empresa con la firma de ambas partes. Así se Decide. 3.- Documental denominada relación de remuneraciones y cálculo de utilidades año 2002 devengadas y recibidas por el demandante desde el mes de enero el mes de enero de 2002 hasta diciembre de 2002, quien decide le otorga pleno valor probatorio por cuanto de ello se evidencia el pago de las utilidades correspondientes de manera que este monto debe incidir en la prestación de antigüedad al momento de que ocurra el egreso del trabajador. Así se Decide. 4.- Documental suscrito por el demandante que contiene relación de pago total de vacaciones, correspondiente al período 1º de octubre 2001 al 1º de octubre de 2002, donde le pagaron los siguientes conceptos: vacaciones, bono vacacional, días de descanso, feriados y otros conceptos, recibido y suscrito tanto por el trabajador como por la empresa, quien juzga le otorga valor probatorio por cuanto de ello se evidencia que efectivamente le pagaron estos conceptos y que no es un hecho controvertido, pues lo controvertido es el componente salarial que incide en el salario integral para el cálculo de la antigüedad. Así se Decide. 5.- Documento suscrito por el demandante relación de prestaciones acumuladas año 2002, documental que merece valor probatorio, demuestra un hecho no controvertido como es el pago de prestaciones sociales, el cual fue tratado anteriormente ya que lo controvertido es el componente salarial para el cálculo del salario integral. Así se Decide. 5.- Documental denominada carta de renuncia presentada por el ciudadano BERNARDO RODRIGUEZ a partir del 19 de febrero de 2003, en el cual notifica al la empresa AUTO PLAZA C.A. la decisión de renunciar al puesto en el cual venía desempeñándose como Gerente de Repuestos efectiva a partir del día de hoy, es decir desde el 19 de febrero de 2003, documental que merece valor probatorio, por cuanto es la manifestación de voluntad del trabajador de retirarse de la empresa, el cual ha sido ratificado por el mismo trabajador, tampoco es un hecho controvertido. Así se Decide. Capítulo Tercero. De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 403 del Código de Procedimiento Civil se promueve pruebas de posiciones juradas, Ofreció la reciprocidad de la Ley, sobre la misma no hay consideración alguna que hacer por no haber sido evacuada además, quien juzga la desestima por ser improcedentes en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Decide. Capítulo Cuarto. De la Prueba de exhibición. Solicita la exhibición de las copias al carbón de los correspondientes recibos de pago de sueldos y salarios percibidos durante el período comprendido entre le 01 de octubre de 2001 hasta el 19 de febrero de 2003, quien decide la desestima por cuanto las mismas cursan al expediente en original. Así se Decide. Capítulo Quinto De la Prueba de Testigo Promovió a las ciudadanas: CARMEN NIEVES BARROSO, IRIUSVA MUÑOZ, testimoniales que no son apreciadas por considerar que existe evidente interés en las resultas del juicio por estar subordinas al patrono. Así se Decide.
VI
MOTIVACION PARA DECIDIR
Esta Juzgadora, conteste a lo previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo (norma vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) y de conformidad con lo establecido en el artículo 194 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero vigentes al momento de la tramitación de este expediente, regulado hoy día por el artículo 135 ejusdem, donde se establece el Régimen de Distribución de la Carga de la Prueba, criterio desarrollado y sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de manera pacifica y reiterada con respecto al régimen de distribución de la carga de la prueba, el cual se fijara de acuerdo con la forma en que el demandado de contestación de la demanda.
En tal sentido se ratifica una vez mas el criterio asentado por esta sala el 15 de marzo del 2000, el cual es del tenor siguiente:
“El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
También debe esta sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
1) Cuando en la Contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no lo califique como Relación Laboral.
(Presunción Iuris Tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la Relación Laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien debe probar y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.”
Doctrina sostenida por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11 de mayo del 2004, caso JUAN RAFAEL CABRAL DA SILVA vs. DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA C.A., y que este tribunal acoge en atención al Principio de Uniformidad que debemos todos los Tribunales Laborales de la República Bolivariana de Venezuela con los criterios jurisprudenciales dictados por la Sala de Casación Social, con el carácter de vinculantes y obligatorias tal como lo prevé la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Esta sentenciadora, una vez comprobado el derecho a que una vez cumplidos los requisitos establecidos por el Estado, es decir, sino también el derecho a que una vez cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales que conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y mediante una decisión ajustada a derecho determine el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la aplicación de la justicia. Es por ello que quien decide, una vez revisadas, como fueron las actas del presente expediente por Diferencias de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales seguido por el ciudadano BERNARDO RODRIGUEZ BENCOMO se observa que la existencia de diferencia de prestaciones sociales toda vez que como quedó demostrado que el trabajador durante los tres primeros meses el salario devengado fue fijo de Bs. 500.000,00; no obstante se observa, que el mismo fue variable por los conceptos devengados de conformidad con el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el sentido que se entiende por salario, la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo pues no fue incluido en el salario la cuota parte de comisión por venta, utilidades, bono vacacional, y días feriados para el pago de los beneficios y derechos laborales mientras duró la relación laboral, así como tampoco fue tomado en cuenta la incidencia salarial que tales conceptos generan, en consecuencia, la demandada no canceló correctamente las prestaciones sociales al ciudadano BERNARDO RODRIGUEZ BENCONO, es por ello que este Tribunal considera que es procedente la diferencia demandada. En lo que respecta a la solicitud del pago del descuento del preaviso correspondiente, en donde la parte accionante manifiesta que no le fue permitido el uso del preaviso, esta sentenciadora una vez analizada la formal renuncia llega a la siguiente conclusión, si bien es cierto que el ciudadano BERNARDO RODRIGUEZ BENCONO, presentó la renuncia en fecha 19 de febrero de 2003, y la hace efectiva a partir del mismo día; es decir, cuando manifiesta su decisión de renunciar al puesto que venía desempeñando en la empresa AUTO PLAZA C.A. y que la renuncia es a partir de hoy, (19-02-2003) no habiendo manifestación alguna de trabajar el preaviso correspondiente, en consecuencia, el descuento por concepto de preaviso no trabajado a la empresa es procedente y ajustado con lo contemplado en el Artículo 107 PARÁGRAFO ÚNICO, de la Ley Orgánica del Trabajo, en tal caso si la relación laboral terminó por retiro voluntario del trabajador, sin que haya causa legal que la justifique, entonces el trabajador ha debido dar al patrono su preaviso conforme a al tiempo de servicio y en el caso que nos ocupa ha debido hacer la participación con un mes de anticipación PARÁGRAFO ÚNICO.- “En caso de preaviso omitido, el trabajador deberá pagar al patrono como indemnización una cantidad equivalente al salario que le habría correspondido en el lapso del preaviso.” Así se decide. En este sentido, tenemos que de conformidad con el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo lo siguiente: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio, de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de sus existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.” Por todo lo antes expuesto, se deduce que existe diferencia en los conceptos que a continuación se detalla, por ende se ordena el pago correspondiente, con una antigüedad de un (1) año, cuatro (4) meses, dieciocho (18) días: Salario mensual desde 01-10-2001 hasta 31-12-2001 = Bs. 500.000,00. Salario variable a partir de enero 2002 hasta febrero 2003 los siguientes: mes de enero: Bs. 863.450,00. Febrero Bs. 895.385. Marzo Bs. 876.050,00. Abril Bs. 803.255,00. Mayo 680.750,00. Junio Bs. 826.520,00. Julio Bs. 859.940,00. Agosto Bs. 907.250,00. Septiembre Bs. 1.065.665,00. Octubre Bs. 904.115,00. Noviembre Bs. 940.760,00. Diciembre Bs. 596.915,00. Enero 2003 Bs. 697.276,88. Por consiguiente, se procede a detallar los conceptos: 69 días feriados causados mientras duró la relación de trabajo en el año 2002 y meses de enero y febrero 2003. Año 2002: mes de enero Bs. 39.824,23, mes de febrero Bs. 40.117,22, marzo Bs. 42.714,24, abril Bs. 37.047,909, mayo Bs. 31.397,70, junio Bs. 39.210,10, julio Bs. 39.662,34, agosto Bs. 40.648,83, septiembre Bs. 42.434,13, octubre Bs. 41.699,79, noviembre Bs. 42.245,00, diciembre Bs. 28.381,31; Año 2003: Bs. 29.087,79, los mismos han sido calculados de acuerdo al salario promedio de cada mes, adeudándose por este concepto la cantidad total de Bs.1.903.686, 44. PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Artículo 108 Ley orgánica del Trabajo: Año 2002= enero 5 días X salario diario de Bs. 39.824,23 = Bs. 199.121,15, febrero 5 días X salario diario de Bs. 40.117,22 = Bs. 200.586,10, marzo 5 días X salario diario de Bs. 42.714,24 = Bs.213.5,20, abril 5 días X salario diario Bs. 37.047,90 = Bs. 185.239,50, mayo 5 días X salario diario Bs. 31.397,70 = Bs.156.988,50, junio 5 días X salario diario Bs. 39.210,10= Bs. 196.050,50, julio 5 días X salario diario Bs. 39.662,34, agosto 5 días X salario diario BS. 40.648,83 = 203.244,15, septiembre 5 días X salario diario Bs. 49.150,80 = Bs. 245.754,00, octubre 5 días X salario diario Bs. 41.699,79 = Bs. 208.498,95, noviembre 5 días X salario diario Bs. 42.245,00 = Bs. 211.225,00, diciembre 5 días X salario diario Bs. 28.381,31 = Bs. 141.906,55. AÑO 2003: Enero 5 días X salario diario Bs. 29.087,79 = 145.438,95, febrero 3,1 días X salario diario Bs. 29.087,79 = Bs. 90.172,14. Total Bs. 2.596.108,30, más los intereses sobre la prestación de antigüedad que serán calculados a través de experticia complementaria. Así se Decide. DIFERENCIA POR VACACIONES Y BONO VACACIONAL: calculado con un salario de Bs. 16.666,67 siendo lo correcto el salario diario promedio de Bs.35.279,18 X 22 días = BS.776.141,96 menos Bs.336.666,74 es igual a Bs. 409.475,22. DIFERENCIA VACACIONES FRACCIONADAS: en función de los meses completos de servicios correspondiente a cuatro (4) meses = 1,33 X 4 meses X Bs. 31.686,79 = Bs. 168.575,72, DIFERENCIA VACACIONES FRACCIONADAS: en función de cuatro (4) meses completos de servicios: 0,66 X 4 meses X Bs. 31686,79 = Bs. 83.653,12 DIFERENCIA POR CONCEPTO DE UTILIDADES AÑO 2002: calculado con un salario de Bs. 16.666,67 siendo lo correcto el salario promedio diario de Bs.33.160,55 X 60 días de utilidades = Bs.1.989.633,00 menos lo pagado Bs. 1.000.000,00 = Bs. 989.633,00. DIFERENCIA POR CONCEPTO DE UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2003: calculado a razón de un (1) mes= 60 días entre 12 meses= 5 días por 1 mes = 5 por el salario diario de Bs. 23.053,69 = Bs. 115.268,45. TOTAL DIFERENCIA GENERAL por los conceptos acordados Bs. 6.266.400,25 menos Bs. 1.880.177,31 cancelado por la empresa demandada por concepto de prestaciones sociales; por consiguiente, existe una diferencia de Bs. 4.386.222,90 que debe pagársele al trabajador aquí demandante. Así se Decide.