REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.- 196º y 147º EXPEDIENTE 2691 A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas: RECURRENTES: CARLOS BOLÍVAR, ROSA URICARE, CANDIDA PÉREZ y LENNIS GONZÁLEZ, Venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. 593.669, 8.365.264, 6.921.241 y 5.391.957, respectivamente. ABOGADO: YORDY ALBERTO MORALES HIDALGO, en ejercicio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Número No 37.537. RECURRIDA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SANTA BARBARA DEL ESTADO MONAGAS ASUNTO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO. Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma: PRIMERO: En la Audiencia Preliminar quedó determinado: 1.- Que los recurrentes son funcionarios públicos de la Alcaldía del Municipio Santa Bárbara del Estado Monagas, el ciudadano Carlos Bolívar, ingreso en fecha 30 de Abril de 1996, ejerciendo el cargo de Asistente de Sindicatura, devengando un salario de (Bs. 425.000,00), con un tiempo de servicios en la Administración de 9 años; la ciudadana Rosa Uricare, ingreso en fecha 01 de Agosto de 1997, ejerciendo el cargo de Contabilista con un salario de (Bs. 423.000,00) con un tiempo de servicios en la Administración de 8 años; la ciudadana Cándida Pérez, ingreso en fecha 10 de Marzo de 1997, ejerciendo el cargo de Secretaria con un salario de (Bs. 430.000,00), el ciudadano Diego Santil, ingreso en fecha 15 de Febrero de 1996, ejerciendo el cargo de Recaudador, devengando un salario de (Bs. 405.000,00), con un tiempo de servicios en la Administración de 9 años; la ciudadana Lennis González, ingreso en fecha 20 de Febrero de 1997, ejerciendo el cargo de Asistente de Tesorería, devengando un salario de (Bs. 552.000,00), con un tiempo de servicios en la Administración de 8 años. 2.- Que en fecha 18 de Enero de 2006, se les pretendió hacer entrega de un Memorandum donde se les había destituido del cargo porque no son supuestamente funcionarios de carrera por no haber concursado y por motivos presupuestarios, siendo esto falso ya que entraron a la carrera funcionarial de acuerdo a lo establecido en la Constitución y en la Ley de Régimen Municipal. 3.- Que en el Decreto N° DA-001-2006, los motivos en la cual consideraron sus destituciones se centraron según lo establecido en el articulo 78 ordinal 5 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que el Alcalde en su destitución invoco la reducción de personal por limitaciones financieras, y no previo que a los funcionarios de carrera antes de producirse el retiro debían ser reubicados y tienen un mes de disponibilidad, que se violaron el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. 4.- Alegan a su favor el derecho sustantivo establecido en el artículo 19 último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Publica. 5.- Que en cuanto al derecho adjetivo invocan el recurso contencioso funcionarial por razones de ilegalidad establecido en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. 6.- Solicita la reincorporación de sus representados a su puesto de trabajo así como el pago de los salarios caídos así como también se declare con lugar la nulidad del acto recurrido. La parte recurrida dio contestación a la demanda alegando lo siguiente: 1.- Niega, rechaza y contradice los fundamentos y alegatos esgrimidos por la recurrente en el presente recurso. 2.- Que el decreto de Reestructuración N° DA-001-2006, de fecha 18 de Enero de 2006, dictado por el Alcalde del Municipio, cumple con todas las formalidades y requisitos legales ya que fue dictado por autoridad competente y fue autorizado por la Camara Municipal cumpliendo con lo establecido en el articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. 3.- Que a los recurrentes le fue enviada la notificación en la cual se le explicaba el motivo de sus retiros y estos se negaron en todo momento a firmar y ha recibir la misma, razón por la cual el Ejecutivo Municipal no pudiera cumplir con lo pautado en el articulo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. 4.- Que los recurrentes no pueden ser considerados funcionarios de carrera por lo tanto no gozan de la estabilidad laboral en virtud de que sus ingresos se realizaron a través de nombramientos en contravención a lo estipulado en el articulo 146 de la Constitución y el primer aparte del articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. 5.- Solicita que la presente acción de nulidad de acto sea declarada sin lugar en la definitiva. SEGUNDO: De las pruebas: La parte recurrente promovió las siguientes pruebas: 1- Ratifica el contenido del escrito de demanda en todas y cada una de sus partes. 2- Promueve las siguientes documentales: a- Copia Certificada del Procedimiento Instaurado en fecha 23 de Julio de 2002, en contra de la Resolución de fecha 03 de Abril de 2006, ante la Inspectoria del Trabajo. 3- Promueve prueba de Inspección Judicial, a los fine de dejar constancia que sus representados, son funcionarios de la Alcaldía de Santa Bárbara y aparecen en las nóminas de la mencionada Institución 4- Solicita se Oficie a la Alcaldía del Municipio Santa Bárbara a fin de que se remita el Expediente administrativo de sus representados. La parte recurrida promovió las siguientes pruebas: 1- Copia Certificada del Decreto de Reestructuración dictado por el Ejecutivo Municipal de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica. 2- Original de notificación dirigida a los recurrentes, en la cual se le informaba sobre el acto administrativo que origino su retiro de la Alcaldía del Municipio Santa Bárbara, la cual no fue recibida ni firmada por los recurrentes. 3- Las Testimoniales de la ciudadana Janeth Machado, en su carácter de Jefa de Personal de la Alcaldía del Municipio Santa Bárbara y la ciudadana Freibet Rondón quien se desempeña como Secretaria en dicha Alcaldía. TERCERO: Estando presentes la parte Recurrente, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, se deja constancia de la no comparecencia de la parte recurrida, la parte recurrente expuso sus argumentos: ratifica el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en todas y cada unas de sus partes, solo en relación a los ciudadanos CARLOS BOLÍVAR, CÁNDIDA PÉREZ Y LENNIS GONZÁLEZ, por cuanto la ciudadana ROSA URICAURE, desistió a través de una transacción, ya que el procedimiento establecido por el Alcalde está viciado de legalidad, ya que no consta en autos, la autorización, que para tal efecto se requiere para que el Alcalde proceda a la destitución de estos funcionarios, en virtud de ello invocó el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el 73 de la Ley Orgánicas de Procedimientos Administrativos, por lo que solicita sea declarada Con Lugar la demanda interpuesta en contra del Municipio Santa Bárbara del Estado Monagas y se ordene la reincorporación y el pago de los salarios caídos y otras indemnizaciones a los que hubiere lugar. El Tribunal pasa a dictar el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR, el recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentada por los ciudadanos CARLOS BOLÍVAR, CANDIDA PÉREZ y LENNIS GONZÁLEZ, en contra ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SANTA BARBARA DEL ESTADO MONAGAS y HOMOLOGA la transacción celebrada entre el Municipio y la ciudadana ROSA URICAURE. MOTIVOS DE LA DECISIÓN I Condición Funcionarial de los Recurrentes Considera este Tribunal que debe realizar un análisis sobre la situación funcionarial de los Recurrentes. Al efecto, los recurrentes señalan en su escrito de demanda y determinado en la Audiencia Preliminar que se desempeñaban como funcionario público, desde las fechas que a continuación se mencionan: el ciudadano CARLOS BOLÍVAR, con el cargo de Asistente de Sindicatura, desde el 30 de Abril de 1.996, CANDIDA PÉREZ, con el cargo de Secretaria, desde 10 de Marzo de 1.997 y LENNIS GONZÁLEZ, con el cargo de Asistente de Tesorería, desde 20 de febrero de 1.997, todos adscritos a la Alcaldía del Municipio Santa Bárbara del Estado Monagas, se evidencia el ejercicio del cargo en recibos de pago, que corren a los folios 15 al 19 y del acto impugnado mediante el cual se prescinde de los servicios (folio 49 al 52), no consta en ninguno de ellos la fecha de ingreso. Ahora bien, la Administración no remitió a esta instancia el expediente administrativo correspondiente y en consecuencia, “la no presentación del expediente administrativo, que es un dato de singular relevancia para el Juzgador, pueda constituir una presunción favorable a la pretensión del actor y por ende, negativa acerca de la actuación administrativa” ( Sentencia de la Corte Primara de lo Contencioso Administrativo 2.125 del 14-08-2.001) y en el caso de autos, que trata de la oportunidad y forma de ingreso a la Administración por parte de los recurrentes, probada la relación de empleo público y ante la renuencia administrativa de remitir los antecedentes administrativos, surge la presunción que ella existió desde la fecha invocada por el recurrente y en la forma permitida por la Ley de Carrera Administrativa, vigente para la fecha de ingreso. Así se decide. Respecto de la situación funcionarial de los recurrentes este Tribunal debe, además, señalar lo siguiente: Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional. Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley. Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones. La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público. Por su parte la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud del nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley. Debe en consecuencia, examinarse si a la luz del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el recurrente ocupaba un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción. La Sala Político Administrativa ha sostenido que el criterio para diferenciar un cargo de carrera de uno de Libre Nombramiento y Remoción será “que estos últimos son por la naturaleza de las funciones que obedecen y de las responsabilidades que comportan de confianza, y ello ha permitido flexibilizar los presupuestos de designación y remoción de quienes ocupan un cargo de esa categoría ( Sentencia 1623 del 13 de Julio de 2.000), por tanto es necesario que el cargo ocupado se encuentre dentro de los supuestos señalados. En el caso de autos, los funcionarios, de acuerdo a sus afirmaciones, desempeñaban desde su ingreso las funciones: de Asistente de Sindicatura, Secretaria y Asistente de Tesorería y la Administración no demostró que fueran de manera excepcional, cargos de Libre Nombramiento y remoción, ya que lo ordinario en la Administración Pública son los cargos de carrera y por tanto al no demostrarse lo contrario, los cargos ocupados por los recurrentes deben considerarse cargos de carrera. Hay que examinar en consecuencia la condición funcionarial de los recurrentes,. Al efecto debe decirse: Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley y deberá aplicárseles la normativa existente y que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la ley, en conformidad con el Reglamento, se consideraba ratificado el nombramiento, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y luego del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales contencioso administrativo lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario de vieja data no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, y la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden ni deben tener igual suerte, cosa que no es materia de esta decisión. Por tanto, los recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera en las fechas que alegaron ( 30 de Abril de 1.996, 15 de Febrero de 1.996 y 20 de Febrero de 1.997) y permanecer en cargos de carrera hasta su “retiro” el 18 Enero de 2.006, es beneficiaria de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera. Así se decide. III Del Acto Impugnado Determinado pues que los funcionarios recurrente era una funcionaria que adquirió la condición de funcionarios de carrera y que se encontraba en ejercicio de un cargo de carrera, gozaba de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del estatuto de la Función Pública y por tanto para retirarlos era necesario el establecimiento de unos hechos que encuadraran en alguna de las causales taxativas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que al efecto señala: El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos: 1. Por renuncia del funcionario público debidamente aceptada. 2. Por pérdida de la nacionalidad. 3. Por interdicción civil. 4. Por Jubilación y por invalidez de conformidad con la ley. 5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la república en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos de los estados, o por los consejos municipales en los municipios. 6. Por estar incurso en causal de destitución. 7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal. Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de retirarlos podrán se reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de legibles. Ahora bien, observa este Juzgador que en las comunicaciones de fecha 18 de Enero de 2.006, mediante la cual se pretendió retirar de la Administración a los recurrentes, no recoge ninguna de las fórmulas establecidas en el antes mencionado artículo, ya que el asunto se contrae sobre una comunicación que anexa un supuesto acto administrativo que no consta en autos particularizado a cada uno de los recurrentes. Por otra parte, el acto que consta en autos es un acto general que se refiere a la Reestructuración Pública Municipal para establecer la reducción de personal, pero sin la elaboración de un expediente previo (sobre la reducción de personal, con los respectivos Informes técnicos) que haga concluir en las razones y motivos del acto, limitándose a “retirar” cada uno de los funcionarios. Es evidente que tanto en la forma, como en su contenido, el acto administrativo impugnado no reúne los requisitos legales para su permanencia en el mundo jurídico y que en la misma forma lesionó, por tanto, los derechos funcionariales de los recurrentes, quien teniendo la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, fueron retirados de la Administración por sin el dictado de un acto que contuviera las razones legales para la realización de tal acto y sin fundamento en ninguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, únicas posibles para concluir con la carrera de un funcionario público de carrera. La Administración prescindió de los servicios de los funcionarios a través de la notificación. Los recurrentes CARLOS BOLÍVAR, CANDIDA PÉREZ y LENNIS GONZÁLEZ, solicitan que dicho acto o notificación debe ser declarado NULO, por no encontrarse expresamente manifestada la voluntad de la Administración en un acto Administrativo, que reúna los requisitos que se establecen los artículos 7, 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Siendo así, este Tribunal debe concluir que la actuación de hecho, mediante la cual la Administración y en consecuencia debe concluirse que ante la falta absoluta del acto administrativo de retiro la Administración escogió para actuar una vía de hecho, por lo que los recurrentes deben reingresar a los cargos que tenían de Asistente de Sindicatura, Secretaria y Asistente de Tesorería, respectivamente de la Alcaldía del Municipio Santa Bárbara del Estado Monagas y debe procederse al pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento del inexistente acto administrativo que prescinde de los servicios, hasta su definitiva reincorporación a sus cargo. Así se decide. Del Acuerdo de la recurrente ROSA URICARE Consta en autos 159 al 169, que la ciudadana ROSA URICAURE y el Municipio demandado, llegaron a un acuerdo sobre la situación planteado y firmaron una transacción mediante la cual ponen fin al presente juicio, recibiendo la recurrente la cancelación de las prestaciones que se deben con ocasión de la terminación de empleo, efectuándose la cancelación de los conceptos respectivos y no encuentra este Tribunal que se hayan dispuesto en la misma derechos indisponibles, por cuanto la recurrente es libre de renunciar al cargo que desempeñaba, razón por la cual este Tribunal le imparte su homologación. Así se decide. DECISIÓN Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada los Ciudadanos CARLOS BOLÍVAR, CANDIDA PÉREZ y LENNIS GONZÁLEZ, antes identificados, representado por el Abogado YORDY ALBERTO MORALES HIDALGO, igualmente identificado, en contra de la actuación material contenida en las notificaciones de fecha 18 de Enero de 2.006, suscritas por la ciudadana JANETH MACHADO, Directora de Personal, mediante la cual se prescindió de los servicios de los recurrentes en los cargos de Asistente de Sindicatura, Secretaria y Asistente de Tesorería, respectivamente, adscrito a la Alcaldía del Municipio Santa Bárbara del Estado Monagas. NULAS, las mencionadas comunicaciones y el acto que pretende contener y ORDENA al Municipio Santa Bárbara del Estado Monagas de la Republica Bolivariana de Venezuela, la reincorporación inmediata de los identificados recurrentes, a sus puestos de trabajo o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración. CONDENA al pago de los sueldos dejados de percibir, desde la ilegal separación de sus cargos, hasta que sea definitivamente reincorporado y HOMOLOGA la transacción realizada por la ciudadana ROSA URICAURE, identificada y el Municipio Santa Bárbara. Déjese transcurrir un día de despacho que falta del lapso para sentenciar. No hay Condenatoria en Costas. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.- Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Ocho (08) días del mes de Noviembre del Año Dos Mil Seis (2.006). Año: 196º de la Independencia y 147º de la Federación. El Juez, Abg. Luis Enrique Simonpietri. El Secretario, Abg. Víctor E. Brito. En esta misma fecha siendo las 2:00 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste El Secretario.