REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 1

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS CORTE DE APELACIONES ACCIDENTAL SALA UNO Caracas, 16 de noviembre de 2006 196º y 147º PONENTE: DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO. EXPEDIENTE N° 1814-06.- Corresponde a esta Sala resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por el abogado RANDOLPH O., MOLLEGAS P., en su carácter de defensor del ciudadano EULIS ADÁN GRAFFE CÓRDOVA, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de octubre de 2006, por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual “… NIEGA POR DESAJUSTADA EN DERECHO la solicitud de libertad presentada por el propio acusado… identificado en autos, por cuanto en la demora reclamada por el propio acusado, ha incidido la incomparecencia de la Defensa circunstancia que no permite la interpretación de la dilatación del proceso, de conformidad con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal…”. -I- DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO En fecha 15 de noviembre de 2006, esta Sala a tenor de lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, dictó auto mediante el cual admitió el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho RANDOLPH O., MOLEGAS P., en su carácter de defensor del acusado de autos EULIS ADÁN GRAFFE CÓRDOVA, fundamentado en el numeral 5° del artículo 447 y 244, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y encontrándose esta Alzada en el lapso al cual se contrae el primero de los dispositivos legales citados, y antes de emitir cualquier pronunciamiento observa: En fecha 07 de noviembre de 2006, esta Sala recibe las presentes actuaciones, designando ponencia al Dr. Oswaldo Reyes Camacho, conforme al artículo 64 numeral 1° del la Ley Orgánica del Poder Judicial (folio 51 del cuaderno especial). En fecha 08 de noviembre de 2006, los Doctores Oswaldo Reyes Camacho y Evelinda Arráiz Hernández, Jueces Titulares de este Tribunal Colegiado, presentaron Informe de Inhibición, por cuanto emitieron opinión en la causa con conocimiento de ella, con sustento jurídico en el numeral 7° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 52 y 53 del presente cuaderno de incidencia). En fecha 13 de noviembre de 2006, se declaró admisible el documento promovido en el escrito de inhibición, presentado por los Drs. Oswaldo Reyes Camacho y Evelinda Arráiz Hernández, en su condición de Jueces titulares de esta Alzada y el 14 del mismo mes y año en curso, con ponencia de la Dra. Patricia Montiel Madero, Juez Titular e integrante de esta Sala declaró con lugar la inhibición planteada por los referidos administradores de justicia (folios 87 al 90 del cuaderno de incidencia). En fecha 15 de noviembre de 2006, se constituyó la Sala Accidental en la presente causa, quedando integrada de la siguiente manera: Juez Presidente Dra. Patricia Montiel Madero, Dres. Rubén Darío Gutiérrez Rojas y José Gregorio Rodríguez, Jueces Integrantes de esta Sala Accidental (folio 91 de cuaderno especial). Y esta misma fecha, se solicitaron las actuaciones originales que integran la causa principal, a objeto de resolver sobre el fondo de la apelación planteada, las cuales ingresaron a esta Sala en fecha 07 de noviembre de 2006. -II- DE LA DECISIÓN En fecha 10 de octubre de 2006, el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión, tal y como consta desde los folios 03 al 06 del cuaderno de incidencia, fundamentando la misma en: Omissis. “…Por las razones de hecho y de derecho expuestas, este juzgado examina las actuaciones a la luz del escrito presentado por el acusado y se percata que el Juzgado 21° de Control de este Circuito Judicial Penal decretó la privación preventiva de libertad del acusado en fecha 04 de junio de 2004 y que hasta el día de hoy continúa detenido y también advierte que el proceso ha seguido su curso y que cursa en autos que solamente en la fase de juicio, en virtud de la incomparecencia de la Defensa se ha producido dilación procesal y así se desprende autos correspondientes a las fechas: 09-05-2005, 19-05-2005, 09-06-2005, 17-06-2005, 21-06-2005, 04-07-2006, 25-07-2006, 04-07-2005, 25-07-2005, 29-07-2005, 21-10-2005, 12-12-2005…” -III- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO La defensa del ciudadano EULIS ADÁN GRAFFE CÓRDOVA fundó su recurso en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo hizo en los términos que siguen: Omissis “…Ciudadano Jueces de Alzada, es el caso que dicha decisión nos causa un gravamen irreparable y evidente perjuicio, ya que mi defendido se encuentra detenido desde el día 02 de Junio de 2004, hasta la presente fecha, es decir, he permanecido privado de su libertad ininterrumpidamente por un tiempo igual a DOS (2) AÑOS, UN (01) MES y DIECISÉIS (16) DIAS, produciéndose un retardo procesal que en exceso, no debido a la situación ex profeso debido a las actuaciones atribuibles tanto a la defensa como de mi representado, ya que prejuiciadamente el juzgado a-quo lo ha determinado de tal manera, al considerar los elementos fácticos dados en su oportunidad por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este circuito judicial penal, produciendo una copia de tal decisión. Al no analizar los elementos tales como que fui sometido a juicio oral y público… el cual en su oportunidad fue suspendido abruptamente por el juez d emérito en dicha ocasión, ya que el debate fue comenzado y suspendido sin razón legítima y legal que amerita tal dilación, ya esto desvirtúa el carácter de que pretendo sustraer de las consecuencias del proceso, cuestión esta que a los ojos de la sentenciadora le resulta irrelevante y desmeritorio de destacar por parte de la juez de juicio, esta situación desvirtúa por completo el argumento utilizado por la misma, para pretender responsabilizarme de las actuaciones dilatorias ocurridas en el juicio. En consecuencia, no fue de responsabilidad de mi patrocinado dicha situación, sí por el contrario del órgano jurisdiccional. En este orden de ideas se ha violentado consecuencialmente, principios y garantías de rango Constitucional (sic), relativos al debido proceso y a la libertad individual. En efecto, traemos lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12-07-06, sentencia N°1383, exp. 05-1411, lo siguiente: para que proceda una medida cautelar sustitutiva privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 ejusdem… pueden ser garantizadas a través de una menos gravosa o menos aflictiva de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habra (sic) de ser sustituida. Así se declara”. Igualmente, se destaca la audiencia pautada por la juzgadora, de prescindir del acto de escuchar a las partes en cuanto a la solicitud del retardo procesal, ya que en anteriores oportunidades había manifestado su realización debido a los autos emitidos al efecto, todo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, mi representado acudió a la oportunidad pautada para su realización en fecha 09-10-06, además de nombrar defensor, no s ele tomo en cuenta para la realización de su petición, lo que da lugar a que estuvo indefenso para dicha oportunidad procesal, menoscabando de esta manera sus derechos fundamentales; resolviendo sobre la misma en fecha inmediatamente posterior a su comparecencia, vulnerando de tal manera los principios consagrados como es la oralidad e inmediatez en procura del valor de justicia, que debe tener como norte las actuaciones de los operadores de justicia.Ese Tribunal en función de Juicio, ha respetado en este caso el derecho Constitucional del debido proceso que me asiste, al fijar en sus oportunidades legales el día y la hora para dar cumplimiento a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, y de seguida la celebración del Juicio oral y público; pero no por razones que tampoco me pueden ser atribuidas a mi persona o a mi defensa, no se ha podido celebrar dicho acto, transcurriendo en exceso los lapsos legales que garantizan un proceso justo, efectivo, breve y, permaneciendo consecuencialmente privado de mi libertad.El artículo 244, ejusdem, dispone…El artículo 247 ibidem, dispone…Establece el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos…Dispone el artículo 5° del artículo 7 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica…Dispone así mismo en su Ordinal 1° del artículo 8…Esta disposición es de aplicación preferente, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…Por otra parte, establece el artículo 49 Ordinal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…El artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal…Por otra parte ciudadano Juez y con todo respeto, la presunción de inocencia consagrada en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal…Ahora bien, en relación a esta situación jurídica en la cual me encuentro afectado, se permite, quien suscribe, invocar sentencia emitida por SALA CONSTITUCIONAL del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha siete (07) de Marzo del presente año…Es menester tomar en consideración, los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad y respeto a la dignidad humana consagrados respectivamente en los artículos 8, 9 y 10 del Código Orgánico Procesal Penal. El principio de presunción de inocencia tiene su origen en la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de la Revolución Francesa donde se reconoce: “Que a todo hombre se le presume inocente hasta que haya sido declarado culpable. De la misma forma se incluye el principio de la declaración universal de los derechos de las Naciones Unidas, en la convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de san José de Costa Rica) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos…Es en función a todo lo antes expuesto, y conforme a los artículo 1, 8, 243, 244 del Código Orgánico Procesal Penal; 44.1, 49 ordinales 1°, 2°, 3° y 4° 26 y 257 del (sic) la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que solicito a ese digno Despacho, se sirva declarar: 1° CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión 10-10-06, por el Juzgado A-quo en funciones de juicio, REVOCANDO los pronunciamientos emitidos en dicha, como lo son: … PRIMERO: NIEGA POR DESAJUSTADA A DERE (SIC) EN DERECHO, la solicitud de libertad presentada por el propio acusado EULIS ADAN GRAFFE CORDOVA…” En fecha 01 de noviembre de 2006, la representación fiscal cumplió con su carga procesal, al presentar la contestación del recurso de apelación planteado por la defensa del ciudadano EULIS ADAN GRAFFE CORDOVA. En fecha 02 de noviembre de 2006, el Abg. Germán Macero, Apoderado Judicial de la víctima (madre del occiso) cumplió con su carga procesal, al presentar la contestación del recurso de apelación planteado por la defensa del ciudadano EULIS ADAN GRAFFE CORDOVA. -IV- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Esta Sala observa que el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó en fecha 10 de octubre de 2006 la decisión aquí impugnada. Fundamenta la defensa su recurso de apelación en los artículos 447 numeral 5 y 244, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, de lo que se observa que apela de la negativa de modificar la medida cautelar decretada, a tenor del contenido del artículo 264 procesal, en ocasión de la revisión de la medida que se hiciere, e invocando la proporcionalidad en las medidas cautelares a dictar. Decisión que es apelable, a tenor de la sentencia vinculante No 3060 de fecha 04-11-03 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Pues bien, ello hace imperativo para esta Sala, revisar las actas del expediente, a fin de resolver sobre lo planteado, y así se observa: Se inició la presente averiguación en fecha 05 de mayo de 2004 de oficio, en ocasión de la Transcripción de Novedad, donde se deja constancia de haber recibido llamada radiofónica, donde participan el ingreso al Hospital Miguel Pérez Carreño de dos personas lesionadas por heridas de arma de fuego. (Folios 03 de la 1ª pieza del expediente). En fecha 04 de junio de 2004, el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, decretó en la audiencia para oír al imputado medida privativa de libertad en contra del ciudadano EULIS ADÁN GRAFFE CÓRDOVA, por la comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1, en concordancia con el artículo 80 segundo aparte y 83, todos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos CARMEN CECILIA FEBRES CASTILLO y JOSÉ MANUEL SANDOVAL, quienes se encontraban para ese entonces en terapia intensiva. (Folios 120 al 124 de la 1ª pieza del expediente). El auto fundado de tal medida privativa fue dictado en esa misma fecha. En fecha 03 de julio de 2004, la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público formuló la acusación en contra del ciudadano EULIS ADÁN GRAFFE CÓRDOVA, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMO COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1, en concordancia con el artículo 83, 77 numeral 1 y 12, todos del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JOSÉ MANUEL SANDOVAL, y HOMICIDIO CALIFICADO COMO COOPERADOR INMEDIATO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1, en concordancia con los artículos 83 y 80 segundo aparte y 77 numerales 5 y 12 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana CARMEN CECILIA FEBRES CARRILLO. (Folios 162 al 175 de la 1ª pieza del expediente). El Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, en fecha 01 de diciembre de 2005, presidido por el Dr. Munir Yabeile Salas, acordó negar la solicitud planteada por la defensa de revisión de la medida privativa de libertad, por cuanto no han variado las circunstancias que motivaron la orden judicial preventiva privativa de libertad dictada en su oportunidad legal por el Juzgado de Control contra el acusado EULIS ADÁN GRAFFE CÓRDOVA (Folios 155 al 157 de la 3ª pieza del expediente). En fecha 30 de marzo de 2006, la defensa solicita nuevamente la revisión de la medida privativa judicial preventiva de libertad por una cautelar sustitutiva de libertad. (Folios 272 y 273 de la 3ª pieza del expediente). En fecha 10 de abril de 2006, la Dra. María Federica Pérez Carreño, toma posesión del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal. Fue admitida la acusación fiscal por del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMO COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1, en concordancia con el artículo 83, 77 numeral 1 y 12, todos del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JOSÉ MANUEL SANDOVAL, y HOMICIDIO CALIFICADO COMO COOPERADOR INMEDIATO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1, en concordancia con los artículos 83 y 80 segundo aparte y 77 numerales 5 y 12 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana CARMEN CECILIA FEBRES CARRILLO, delitos estos que tienen asignada pena que excede de diez años, por lo que es de ley la presunción de peligro de fuga en el presente caso. Por otra parte, la Juzgadora de primera instancia, apoya su decisión en que desde la fecha en que se acordó fijar el debate Oral y Público (27-04-2005) hasta la fecha, no se ha podido realizar el mismo por circunstancias que han sido ajenas al Tribunal, habiéndose ocasionado un retardo procesal en la causa que se le sigue al mencionado ciudadano, por lo que consideró que lo ajustado a derecho es sustituir la medida judicial preventiva privativa de libertad dictada contra el EULIS ADÁN GRAFFE CÓRDOVA, por una menos gravosa como lo es las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 07 de julio de 2004, el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, visto el escrito de Acusación presentado por la Fiscalía 14° del Ministerio Público, dictó auto acordando fijar el acto de la audiencia preliminar para el día 03 de agosto de 2004, librándose las correspondientes boletas de notificación. (Folios 187 al 192 de la 1ª pieza del expediente). En fecha 03 de agosto de 2004, se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar, para el día 13 de agosto de 2004, por cuanto no se hizo efectivo el traslado. (Folios 286 al 292 de la 1ª pieza del expediente). En fecha 13 de agosto de 2004, se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el día 03 de septiembre de 2004, por cuanto el traslado del acusado de autos no se hizo efectivo. (Folios 312 al 316 de la 1ª pieza del expediente). En fecha 03 de septiembre de 2004, se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el día 17 de septiembre de 2004, por la incomparecencia de la defensa del acusado de autos. (Folios 327 y 328 de la 1ª pieza del expediente). En fecha 17 de septiembre de 2004, se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el día 24 de septiembre de 2004, por cuanto no se hizo efecto el traslado del acusado de autos. (Folios 8 y 9 de la 2ª pieza del expediente). En fecha 24 de septiembre de 2004, se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el día 15 de octubre de 2004, a solicitud de la representación fiscal. (Folios 13 al 15 de la 2ª pieza del expediente). En fecha 15 de octubre de 2004, se acordó diferir el acto de la audiencia preliminar para el día 12 de noviembre de 2004, por cuanto el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se encontraba de inventario. (Folios 19 al 23 de la 2ª pieza del expediente). En fecha 12 de noviembre de 2004, se celebra el acto de la audiencia preliminar, ante el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde entre otros pronunciamientos se admitió la acusación presentada por la representación Fiscal, por la comisión de los delitos anteriormente mencionados. (Folios 37 al 50 de la 2ª pieza del expediente). En fecha 15 de noviembre de 2004, el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó auto de apertura a Juicio (Folios 52 al 55 de la 2ª pieza del expediente), correspondiéndole en fecha 23 de noviembre de 2003, al Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, conocer de la presente causa. (Folio 159 de la 2ª pieza del expediente) En fecha 27 de abril de 2005, el Juzgado Décimo Séptimo de Juicio, dicto decisión mediante la cual se constituye en unipersonal, por cuanto de la revisión efectuada a las actas que conforman la presente causa, se evidencia que el 29-11-2004, se realizó sorteo ordinario de escabinos, conforme lo establece el artículo 155 del Código Orgánico Procesal Penal, y en razón a que no se complementaron las personas para constituir el Tribunal Mixto, fueron fijados sorteos extraordinarios a los fines de dar cumplimiento con lo previsto en el artículo 164 Ejusdem, habiéndose realizado hasta la fecha seis (06) convocatorias a los ciudadanos que han sido seleccionados, fijando la celebración del juicio oral y público para el día lunes 09 de mayo de 2005. (Folios 143 y 144 de la 2ª pieza del expediente). En fecha 09 de mayo de 2005, se acordó diferir el juicio, para el día 19 de mayo de 2005, por incomparecencia de la defensa del acusado de autos. (Folio 149 de la 2ª pieza del expediente). En fecha 19 de mayo de 2005, se acordó diferir el juicio, para el día 27 de mayo de 2005, por cuanto no se hizo efectivo el traslado del acusado de autos. (Folio 162 de la 2ª pieza del expediente). En fecha 27 de mayo de 2005, se acordó diferir el juicio, para el día 03 de junio de 2005, por cuanto no se hizo efectivo el traslado del acusado de autos, por encontrarse indispuesto de salud. (Folio 171 de la 2ª pieza del expediente). En fecha 03 de junio de 2005, se acordó diferir el juicio, para el día 09 de junio de 2005, por cuanto el Dr. Iván Darío Bastardo, Juez Décimo Séptimo de Juicio se encontraba de curso en el Estado Mérida. (Folio 183 de la 2ª pieza del expediente). En fecha 09 de junio de 2005, se acordó diferir el juicio, para el día 17 de junio de 2005, por cuanto no compareció la defensa del acusado de autos. (Folio 191 de la 2ª pieza del expediente). En fecha 17 de junio de 2005, se acordó diferir el juicio, para el día 01 de julio de 2005, por cuanto no compareció la defensa del acusado de autos. (Folio 199 de la 2ª pieza del expediente). En fecha 01 de julio de 2005, se acordó diferir el juicio, para el día 04 de julio de 2005, por cuanto el acusado de autos revocó y nombra nuevo defensor para que lo asista en el presente juicio. (Folio 221 de la 2ª pieza del expediente). En fecha 02 de julio de 2005, la nueva defensa solicita el diferimiento del acto de la audiencia oral y pública, para documentarse plenamente de los hechos acontecidos para así tener una buena defensa su patrocinado, acordándose dicho acto para el día 15 de julio de 2005. (Folio 222 de la 2ª pieza del expediente). En fecha 15 de julio de 2005, se acordó diferir el juicio, para el día 25 de julio de 2005, por cuanto no compareció la defensa del acusado de autos. (Folio 245 de la 2ª pieza del expediente). En fecha 25 de julio de 2005, se acordó diferir el juicio, para el día 29 de julio de 2005, por cuanto no compareció la defensa del acusado de autos. (Folio 02 de la 3ª pieza del expediente). En fecha 29 de julio de 2005, se inicia el Acto de la Audiencia Oral y Pública, ante el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, presidido por el Dr. Iván Darío Bastardo, ordenándose su continuación para el día 05 de agosto de 2005, y por cuanto esta misma fecha estaba pautada la continuación del caso exterminio, cuyos medios de prueba comparecientes son numerosos, el Tribunal de Juicio consideró interrumpirlo y fijándolo para el día 22 de septiembre de 2005 (Folios 70 al 84 de la 3ª pieza del expediente). En fecha 20 de septiembre de 2005, se dicta auto mediante el cual se deja constancia de tomar posesión del Juzgado Décimo Séptimo de Juicio la Dra. María Esther Guía, por cuanto el Dr. Iván Darío Bastardo hizo uso de sus vacaciones, por lo que se fija el Acto de la Audiencia Oral y Pública para el día 22 de septiembre de 2005. En fecha 22 de septiembre de 2005, se acordó diferir el juicio, para el día 06 de octubre de 2005, a solicitud de la defensa del acusado de autos, por cuanto manifestó no poder asistir a dicho acto. (Folio 89 de la 3ª pieza del expediente). En fecha 06 de octubre de 2005, se acordó diferir el juicio, para el día 21 de octubre de 2005, por cuanto el traslado del acusado de autos no fue efectivo. (Folio 104 de la 3ª pieza del expediente). En fecha 21 de octubre de 2005, se acordó diferir el juicio, para el día 07 de noviembre de 2005, por la inasistencia del representante del Ministerio Público y de los defensores privados. (Folio 109 de la 3ª pieza del expediente). En fecha 07 de noviembre de 2005, se acordó diferir el juicio, para el día 18 de noviembre de 2005, por cuanto la defensa del acusado de autos no compareció a dicho acto. (Folio 123 de la 3ª pieza del expediente). En fecha 18 de noviembre de 2005, se acordó diferir el juicio, para el día 28 de noviembre de 2005, por cuanto el Apoderado Judicial de la Victima no compareció a dicho acto. (Folio 130 de la 3ª pieza del expediente). En fecha 07 de noviembre de 2005, se acordó diferir el juicio, para el día 18 de noviembre de 2005, por cuanto la defensa del acusado de autos no compareció a dicho acto. (Folio 123 de la 3ª pieza del expediente). En fecha 12 de diciembre de 2005, se acordó diferir el juicio, para el día 12 de enero de 2005, a solicitud de la representación Fiscal, por no poder asistir a dicho acto (Folio 173 de la 3ª pieza del expediente). En fecha 13 de enero de 2006, se dicta auto mediante el cual se deja constancia de tomar posesión del Juzgado Décimo Séptimo de Juicio la Dra. Ingrid Bohorques Manrique, por cuanto el Dr. Iván Darío Bastardo hará suplencia en una de la Salas de la Corte de Apelación, por lo que se fija el Acto de la Audiencia Oral y Pública para el día 27 de enero de 2006 (Folio 186 de la 3ª pieza del expediente). En fecha 27 de enero de 2006, se acordó diferir el juicio, para el día 13 de febrero de 2006, por cuanto la Juez encargada tenía otro juicio por el Juzgado 22 de Juicio (Folio 200 de la 3ª pieza del expediente). En fecha 13 de febrero de 2006, se acordó diferir el juicio, para el día 24 de febrero de 2006, por cuanto ni el acusado de autos, ni la defensa comparecieron para dicho acto. En fecha 24 de febrero de 2006, se acordó diferir el juicio, para el día 10 de marzo de 2006, por cuanto la defensa no compareció a dicho acto. (Folio 224 de la 3ª pieza del expediente). En fecha 10 de marzo de 2006, se acordó diferir el juicio, para el día 17 de marzo de 2006, por cuanto el traslado no se hizo efectivo. En fecha 17 de marzo de 2006, se acordó diferir el juicio, para el día 27 de marzo de 2006, por cuanto la Juez encargada tiene una continuación de Juicio ante el Juzgado 22° de Juicio. (Folio 250 de la 3ª pieza del expediente). En fecha 27 de marzo de 2006, se acordó diferir el juicio, para el día 10 de abril de 2006, por cuanto la representación Fiscal no compareció a dicho acto (Folio 264 de la 3ª pieza del expediente). En fecha 10 de abril de 2006, se acordó diferir el juicio, para el día 28 de abril de 2006, por cuanto la defensa no compareció a dicho acto. (Folio 02 de la 4ª pieza del expediente). En fecha 28 de abril de 2006, se acordó diferir el juicio, para el día 05 de mayo de 2006, por cuanto ni la defensa ni el acusado de autos comparecieron a dicho acto. En fecha 05 de mayo de 2006, se acordó diferir el juicio, para el día 19 de mayo de 2006, por cuanto ni la defensa ni el acusado de autos comparecieron a dicho acto. En fecha 19 de abril de 2006, se acordó diferir el juicio, para el día 02 de mayo de 2006, por cuanto ni la defensa ni el acusado de autos comparecieron a dicho acto. En fecha 05 de mayo de 2006, se acordó diferir el juicio, para el día 19 de mayo de 2006, por cuanto ni la defensa ni el acusado de autos comparecieron a dicho acto. En fecha 02 de junio de 2006, se acordó diferir el juicio, para el día 16 de junio de 2006, por cuanto no comparecieron la defensa del acusado de autos a dicho acto. En fecha 02 de junio de 2006, compareció ante el Juzgado de Instancia el acusado de autos, y revocó al abogado Manuel Romero y designó al Abg. Randolpg Mollegas, para que lo asista como su defensor. En fecha 16 de junio de 2006, se acordó diferir el juicio, para el día 30 de junio de 2006, por cuanto el traslado del acusado de autos no se hizo efectivo. En fecha 30 de junio de 2006, se acordó diferir el juicio, para el día 16 de junio de 2006, por cuanto no comparecieron la defensa del acusado de autos a dicho acto. De lo que se extrae: PRIMERO: Que en la causa seguida al acusado EULIS ADÁN GRAFFE CÓRDOVA efectivamente se ha producido un retraso procesal, por diferimiento de audiencias, en razón causas que se pueden discriminar así: a) Imputables al Ministerio Público y víctima: en cuatro oportunidades. b) Imputables a la defensa del acusado: en diecinueve oportunidades. c) Por falta de traslado del acusado: en ocho oportunidades SEGUNDO: Que el acusado fue trasladado a la sede del Juzgado de Instancia a objeto de que manifestara su voluntad para ser Juzgado por un Tribunal Unipersonal, en virtud de las dificultades para constituir el Tribunal Mixto, y éste manifestó que quería ser Juzgado por el Tribunal Mixto. Por lo que, en el retraso que se ha generado en el presente proceso, ha tenido una participación relevante, la defensa que ha tenido el acusado. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dicho que el uso de tácticas procesales dilatorias abusivas, producto del mal proceder de los imputados o sus defensores, que hacen que el proceso penal pueda tardar más de dos años sin sentencia firme condenatoria, no puede llegar a favorecer a aquél que trata de desvirtuar la razón de la ley, obteniendo de mala fe un resultado indebido; agregando que la torpeza en el actuar, dilatando el proceso, no puede favorecer a quien así actúa, la sentencia textualmente dice: “…El artículo 44 constitucional, en su numeral 1, establece que ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial. En el presente caso, las accionantes se encuentra detenidas en virtud de una orden judicial no revocada, por lo que el supuesto del artículo 44 mencionado se ha cumplido; y tratándose de una decisión judicial, como ya lo ha señalado esta Sala, en contra de ella no procede el habeas corpus, sino la acción de amparo contra sentencias, contemplada en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. La norma constitucional comentada (artículo 44), añade que las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciables por el Juez o Jueza en cada caso. Las excepciones al juzgamiento en libertad aparecen en el Código Orgánico Procesal Penal (artículos 259 al 264). En el caso bajo examen, la autoridad judicial privó –en base al artículo 259 eiusdem– preventivamente la libertad de las accionantes, con lo que obró ajustado a derecho y al artículo 44, numeral 1 constitucional; y así se declara. El artículo 49.8, de la vigente Constitución, también denunciado como infringido, da el derecho a las personas a que se restablezca su situación jurídica lesionada, por retardo u omisión injustificados. En el caso bajo examen, podría existir un retardo en la emisión del fallo definitivo, pero el mismo no puede ser considerado injustificado, ya que la Sala no conoce los motivos de la nulidad de la sentencia condenatoria contra las accionantes, proferida por la Primera Instancia el 10 de abril de 2000, por lo que mal puede esta Sala restablecer una situación, en base a hechos que no conoce. Omissis. Pero la Sala debe advertir sobre otra situación que emana de los autos. La privación de la libertad por orden judicial, cesa cuando la autoridad judicial ordena la excarcelación (artículo 44.5 constitucional) la cual tendrá lugar por las causas previstas en las leyes. Entre estas causas, y a nivel legal, se encuentran las del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su último aparte reza con relación a los medios de coerción personal, de los cuales algunos obran como la excepción al principio de juzgamiento en libertad, establecido en el artículo 44 constitucional y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, que en ningún caso podrán sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años. Se trata de una norma precisa, que no previene cumplimiento de requisitos de otra clase, distintos a los señalados, para poner fin a las medidas de coerción personal decretadas. Etimológicamente, por medidas de coerción personal, debe entenderse no sólo la privación de libertad personal, sino cualquier tipo de sujeción a que es sometida cualquier persona, por lo que incluso las medidas cautelares sustitutivas, son de esa clase. En consecuencia, cuando la medida (cualquiera que sea) sobrepasa el término del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, ella decae automáticamente sin que dicho Código prevea para que se decrete la libertad, la aplicación de medida sustitutiva alguna, por lo que el cese de la coerción –en principio– obra automáticamente, y la orden de excarcelación, si de ella se trata, se hace imperativa, bajo pena de convertir la detención continuada en una privación ilegítima de la libertad, y en una violación del artículo 44 constitucional. A juicio de esta Sala, el único aparte del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando limita la medida de coerción personal a dos años, no toma en cuenta para nada la duración del proceso penal donde se decreta la medida, el cual puede alargarse por un período mayor a los dos años señalados, sin que exista sentencia firme, y ello –en principio- bastaría para que ocurra el supuesto del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, debido a tácticas procesales dilatorias abusivas, producto del mal proceder de los imputados o sus defensores, el proceso penal puede tardar más de dos años sin sentencia firme condenatoria que sustituye la medida y, en estos casos una interpretación literal, legalista, de la norma, no puede llegar a favorecer a aquél que trata de desvirtuar la razón de la ley, obteniendo de mala fe un resultado indebido. La torpeza en el actuar, dilatando el proceso, no puede favorecer a quien así actúa. (Negrillas y Subrayado de la Sala 1) (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12-9-01. Caso: Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo Estupiñán y Miriam Ortega Estrada. Ponente: Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero) En tal sentido, se advierte, a tenor de la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, que es de carácter eminentemente discrecional el decreto de las medidas cautelares en los procesos, vale decir, basta que para el juzgador sea racional el peligro de fuga, en atención a la duda razonable que se desprenda del caso, para que resulte ajustada a derecho la imposición de alguna cualquiera de las medidas cautelares. Así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 723 en el expediente No. 01-0380 de fecha 15-05-2001, con ponencia del Magistrado Antonio García García, que reza: “...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, la cual obedece a que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito y una presunción razonable de peligro de fuga. De lo anterior se desprende entonces, que lo que determinará la inconstitucionalidad de una medida privativa de libertad, será que el órgano jurisdiccional no se haya ceñido a los supuestos establecidos en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretarla. Ahora bien, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho...” En el caso de marras, existen suficientes elementos de convicción procesal que hicieron procedente el pase a juicio del ciudadano EULIS ADÁN GRAFFE CORDOVA, admitiendo la Juez de Control la acusación fiscal por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMO COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1, en concordancia con el artículo 83, 77 numeral 1 y 12, todos del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JOSÉ MANUEL SANDOVAL y HOMICIDIO CALIFICADO COMO COOPERADOR INMEDIATO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1, en concordancia con los artículos 83 y 80 segundo aparte y 77 numerales 5 y 12 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana CARMEN CECILIA FEBRES CARRILLO, delitos estos que tienen asignada pena que excede de diez años, por lo que es de ley la presunción de peligro de fuga en el presente caso. En tal sentido, la negativa por desajustada en derecho de la solicitud de libertad presentada por el acusado de autos, se encuentra enmarcada dentro del principio de proporcionalidad y el poder discrecional que tiene el Juez de Juicio, al valorar los elementos sometidos a su consideración. En consecuencia, considera esta Sala como corolario de lo expuesto, que ha de declararse sin lugar la apelación interpuesta interpuesto por el abogado RANDOLPH O., MOLLEGAS P., en su carácter de defensor del ciudadano EULIS ADÁN GRAFFE CÓRDOVA, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de octubre de 2006, por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual “… NIEGA POR DESAJUSTADA EN DERECHO la solicitud de libertad presentada por el propio acusado… identificado en autos, por cuanto en la demora reclamada por el propio acusado, ha incidido la incomparecencia de la Defensa circunstancia que no permite la interpretación de la dilatación del proceso, de conformidad con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Y así se declara. DISPOSITIVA En razón de lo expuesto anteriormente, la Sala Uno Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado RANDOLPH O., MOLLEGAS P., en su carácter de defensor del ciudadano EULIS ADÁN GRAFFE CÓRDOVA, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de octubre de 2006, por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno en función de Juicio del Tribunal de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual “… NIEGA POR DESAJUSTADA EN DERECHO la solicitud de libertad presentada por el propio acusado… identificado en autos, por cuanto en la demora reclamada por el propio acusado, ha incidido la incomparecencia de la Defensa circunstancia que no permite la interpretación de la dilatación del proceso, de conformidad con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Regístrese, Publíquese, déjese copia, y diarícese. LA JUEZ PRESIDENTE, DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO. PONENTE EL JUEZ DR. RUBEN DARIO GUTIERREZ EL JUEZ DR. JOSE GREGORIO RODRÍGUEZ LA SECRETARIA, ABG. IRMA C. VECCHIONACCE. En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia. LA SECRETARIA, ABG. IRMA C. VECCHIONACCE. Exp. N° 1814-06.- PMM/nm