REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 1

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 1 Caracas, 06 de noviembre de 2009 199° y 150° JUEZ PONENTE: JOSÉ GERMÁN QUIJADA CAMPOS. EXP. No. 2401.- Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho NOHENGRY MENDOZA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexagésima Segunda (62°) en colaboración con la Fiscalía Septuagésima (70°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de agosto de 2009 por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Libertad Plena al ciudadano ALEXANDER MIJARES MANRIQUE. En fecha 02 de octubre de 2009, el Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, remitió el presente expediente a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, la cual el 13 de octubre de 2009, asignó el asunto a esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal; se le dio entrada en el libro de causas respectivo, asignándose con el N° 2401, y se designó como ponente al Juez JOSÉ GERMÁN QUIJADA CAMPOS. Siendo la oportunidad para decidir sobre la admisibilidad o no del Recurso de Apelación interpuesto, conforme a lo establecido en los artículos 432, 435, 436, 437, 447, 448 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, admitió éste en fecha 22 de julio del corriente año; cumplidos los trámites procedimentales del caso y estando esta Sala dentro del lapso de ley previsto, pasa a decidir y a lo cual observa: I DE LA DECISIÓN IMPUGNADA. Cursa a los folios veintiuno (21) al veintiocho (28) de la presente pieza, Acta de Audiencia Oral llevada a cabo por ante el Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 05 de agosto de 2009, en el cual entre otras cosas se señala: “ACTA DE AUDIENCIA ORAL En el día de hoy, miércoles cinco (05) de agosto de 2009…de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la solicitud formulada por la Fiscalía Septuagésima (70°) Del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas…Omissis… Acto seguido, la ciudadana Juez de este Despacho MARIA DE LOURDES FRAGACHAN, toma la palabra y expone: una vez oída (sic) las partes y analizadas las actas que conforman la presente causa y de igual modo analizada la declaración del imputado, este JUGADO QUINCUAGÉSIMO PRIMERO (51°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL…PRIMERO: En lo que respecta a la solicitud efectuada por el Ministerio Público, se acuerda que la investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar de conformidad con lo establecido en el artículo 373 en concordancia con el artículo 283 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, este Tribunal ADMITE la misma sólo en cuanto al delito de LESIONES PERSONALES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, ello tomando en cuenta el contenido del Acta Policial de Aprehensión en la que se deja constancia que se produjo un enfrentamiento entre bandas rivales con armas de fuego en el sector El Parquecito del Barrio Bolívar, y con motivo a ese supuesto enfrentamiento resultaron heridas dos personas que quedaron identificadas como JONATHAN VILLEGAS y ALBERTO TORREALBA. Ahora Bien, visto que hasta el momento no cursa en autos reconocimiento médico legal que determine la gravedad de las lesiones supuestamente sufridas por las víctimas…Por su parte, en lo atinente a la imputación – igualmente provisional- realizada por la Fiscalía en cuanto al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal, este Tribunal no la admite …En este sentido, se observa de lo expuesto por los funcionarios policiales en el acta respectiva, que al momento de practicar la detención del ciudadano ALEXANDER MIJARES MANRIQUE, éste no portaba arma alguna, por el contrario la presunta arma de fuego fue localizada en un lugar próximo a la vivienda donde se realizó la detención del imputado,…se declara inadmisible la precalificación que en este sentido planteara el Ministerio Público en esta audiencia. TERCERO: En cuanto a la solicitud del Ministerio Público en relación a que se le imponga al imputado, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, este Tribunal pasa analizar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…En este sentido, es evidente que no hay ningún elemento que haga presumir fundadamente al Tribunal que el imputado ha sido autor o partícipe en el delito que se le atribuye, de modo que al no encontrarse llenos los extremos del artículo 250, la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, resulta improcedente por mandato expreso del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo ajustado a derecho es decretar, como en efecto se decreta la LIBERTAD PLENA del ciudadano ALEXANDER MIJARES MANRIQUE…Omissis…” II DEL RECURSO DE APELACIÓN. Cursa a los folios treinta y uno (31) al treinta y siete (37) de la presente pieza, Recurso de Apelación interpuesto en fecha 10 de agosto de 2009, por la ciudadana NOHENGRY MENDOZA, en su carácter de fiscal Auxiliar Sexagésima Segunda (62°) en Colaboración con la Fiscalía Septuagésima (70°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en el cual señala lo siguiente: “CAPITULO PRIMERO DE LOS HECHOS ANALIZADOS PARA LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO En fecha 5 de Agosto del 2009, es detenido en procedimiento de aprehensión en flagrancia, el ciudadano ALEXANDER MIJARES MANRIQUE, y puesto a la orden del Tribunal Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Función De Control…por los hechos que precalificó esta Representación Fiscal de: PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y LESIONES, previsto (sic) y sancionado en los artículos 277 y 413, en vista que el día 04 de agosto del 2009, MEDIANTE Acta policial Nro…de la Guardia Nacional Comando regional Nro 5…sección de Investigaciones Penales, se deja constancia de lo siguiente: Omissis… CAPITULO SEGUNDO DE LA MOTIVACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO LA precalificación Jurídica dada por esta Representación Fiscal a los hechos…se ajustan a derecho en vista que al ciudadano ALEXANDER MIJARES MANRIQUE, emprendía huída una vez que los funcionarios de la Guardia Nacional…le dan la voz de alto, y los mismos proceden a esgrimir sus armas en contra de la comisión policial, cuando se introdujo en una vivienda rudimentaria tipo (rancho), y procede a lanzar un objeto por la ventana posteriormente luego de realizar una búsqueda se logra detectar el arma de fuego, plenamente identificada en el Acta Policial. Es evidente el ciudadano ALEXANDER MIJARES MANRIQUE, se le diviso un arma de fuego, al momento que este procedió a esgrimir el arma contra la comisión policial y posteriormente se introduce en una vivienda y procede a deshacerse del arma de fuego lanzándola por la ventana siendo ubicada por los funcionarios Policiales. Omissis… En consecuencia honorable (sic) jueces de la corte de apelaciones que ha de conocer del presente Recurso de Apelación, es atinente destacar que el imputado siempre estuvo latente la intención de cometer un ilícito penal (dolo) ya que el mismo se encontraba en un enfrentamiento donde resultó del mismo dos (02) ciudadanos heridos pertenecientes a otra banda conocida en el sector. Omissis… CAPITULO TERCERO DEL PETITORIO Por todas las razones de hecho y de derecho fundamentadas en el presente escrito el presente recurso es admisible por cuanto a la decisión impugna (sic) cercena los DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES E INCURRIR EN INOBSERVANCIA Y CONTRAVENCIÓN DE LAS FORMAS Y CONDICIONES PREVISTAS EN EL CÓDIGO ORGANÍCO PROCESAL PENAL, como lo es el legitimo derecho constitucional…Omissis… En tal sentido, ciudadanos magistrados, pido a esa digna corte de Apelaciones, declare CON LUGAR, el presente RECURSO DE APELACIÓN, por las razones de hecho y de derecho, involucradas por los motivos antes señalados y declare con nulidad la decisión emanada del Tribunal Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en Funciones de Control…De conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines probatorios solicito al Tribunal a Quo, remitir copias del acta policial, acta de audiencia oral para oír al imputado y la decisión dictada por el Tribunal Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en Funciones de Control…en la que se declara Libertad plena al imputado ALEXANDER MIJARES MANRIQUE.” III CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN. Cursa a los folios cuarenta (40) al cuarenta y seis (46) de la presente pieza, Contestación al Recurso de Apelación suscrita por la Profesional del Derecho MAGALY DAVILA AVILA, Defensora Pública Septuagésima Octava (78°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano ALEXANDER MIJARES MANRIQUE, en el cual se señala: “CAPITULO II DEL DERECHO La defensa respeta el criterio expuesto por el Ministerio Público en el recurso de apelación interpuesto en contra del tribunal de control más no lo comparte por cuanto el mismo es ambiguo, genérico, se hacen planteamientos aislados y no se encuentra ajustado a derecho. No argumenta el Ministerio Público en su recurso de apelación en que consiste la violación al debido proceso ni cuáles son los derechos y garantías constitucionales que se le cercenan y mucho menos cuáles son las contravenciones de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal en la que incurre el Tribunal cuando decreta la LIBERTAD PLENA del ciudadano ALEXANDER MIJARES MANRIQUE. Por el contrario el Tribunal hace una articulación minuciosa ajustada a la constitución y las leyes en garantía del debido proceso y de la tutela judicial efectiva del contenido de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público en la audiencia para oír al imputado. Del acta de actuación policial no se desprenden elementos indiciarios que concatenan el hecho asentado por los funcionarios de la Guardia Nacional y la conducta supustamente desplegada por el ciudadano ALEXANDER MIJARES MANRIQUE que lo haga acreedor de imponerle una medida de coerción necesaria y proporcional a fin de asegurar la investigación solicitada por el Ministerio Público…tomando en consideración que no cursa constancia médica de los supuestos lesionados así como tampoco actas de entrevistas de personas que puedan aseverar que al ciudadano MIJARES ALEXANDER se le incauto un arma de fuego, o que presenciaron cuando éste disparaba en contra de alguna persona…Omissis… CAPITULO III PETITORIO Por todos y cada uno de los razonamientos anteriores, es por lo que respetuosamente se requiere a la honorable Sala de la Corte de Apelaciones, se agregue y se admita la contestación al recurso de apelación, y se declare sin lugar la solicitud del Ministerio Público, por cuanto el Tribunal Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control decidió conforme a lo previsto en los artículos 26, 51, 49.3 y 255 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 1, 4, 19 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal.” IV RESOLUCIÓN DEL RECURSO. En primer término debemos destacar lo relativo al Petitorio explanado por la parte Recurrente, donde solicita la “Nulidad de la decisión emanada del Tribunal Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal”. En este sentido, se torna indudable que el Petitorio en cuestión no se presenta de una forma diáfana, en franca concatenación con el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, este Órgano Jurisdiccional de Alzada, pasa a dilucidar si ciertamente el fallo de la Juzgadora A quo amerita que sea declarada una nulidad del mismo. Ahora bien, nos señalan los artículos 173, 190, 191, 195 y 434 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: “Artículo 173.- Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…” “Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.” “Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. “Artículo 195. Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.” (Subrayado Nuestro). Artículo 434.- Prohibición. Los jueces que pronunciaron o concurrieron a dictar la decisión anulada no podrán intervenir en el nuevo proceso.” (Subrayado y negrillas nuestras). Si observamos al folio 22 de la Compulsa en estudio, observaremos que la Representación Fiscal precalificó los hechos como PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y LESIONES GENÉRICAS; siendo admitida únicamente la precalificación relativa a las LESIONES PERSONALES GENÉRICAS (F. 24), más no la relativa al PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO (F. 25); ya que de acuerdo al leal saber y entender de la Juzgadora A quo “En este sentido, se observa de lo expuesto por los funcionarios policiales en el acta respectiva, que al momento de practicar la detención del ciudadano ALEXANDER MIJARES MANRIQUE, éste no portaba arma alguna, por el contrario la presunta arma de fuego fue localizada en un lugar próximo a la vivienda donde se realizó la detención del imputado, en consecuencia si el imputado no detentaba ninguna arma, mal puede el Ministerio Público imputar éste delito, razón por la cual, se declara inadmisible la precalificación que en este sentido planteara el Ministerio Público en esta audiencia…”. Sin embargo, al remitirnos al artículo 277 del Texto Sustantivo Penal, observaremos que el mismo se refiere al PORTE, DETENTACIÓN O OCULTAMIENTO..., donde al verificar el Acta Policial cursante de los folios 05 al 09, específicamente a los folios 06 y 07 (Compulsa), se constata que textualmente se explana “…observando que éste lanzó un objeto por una ventana…y por cuanto el citado ciudadano lanzó un objeto por una pequeña ventana de la vivienda en cuestión, se procedió a la búsqueda exhaustiva de cualquier objeto que de cuenta del acontecimiento del hecho delictivo que dio origen a la persecución del ciudadano ALEXANDER MIJARES MANRIQUE…observando que la ventana antes mencionada resulta ser la del cuarto de baño de referida vivienda contigua, lugar en el cual se halló en el piso de la ducha del mismo, un arma de fuego tipo Pistola; de fabricación Belga, marca Browning; calibre 9 milímetros; color negro con el martillo disparador, retenida de la corredera, seguro y retenida del cargador en color plateado cromado; con los seriales de la Corredera y el Cañón desvastado…”; consideraciones éstas que no fueron debidamente analizadas para el momento de suscitarse los distintos pronunciamientos que hoy nos ocupan; razón por la cual en virtud de la inmotivación perfectamente evidenciada esta Alzada declara de Oficio la nulidad de la Audiencia de Presentación de Imputado de fecha 05 de agosto de 2009, llevada a cabo por ante el Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. En virtud de la nulidad de oficio decretada se torna inoficioso conocer el Recurso de Apelación interpuesto. Y ASÍ SE DECIDE.- IV DISPOSITIVA. Con fundamento en lo que precede, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: Declara de oficio la Nulidad del fallo dictado en fecha 05 de agosto de 2009 por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; ordenándose que otro Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control realice nuevamente la Audiencia de Presentación de Imputado prescindiendo del vicio de inmotivación observado, notificándose previamente a las partes a tales efectos. En virtud de la nulidad de oficio decretada se torna inoficioso conocer el Recurso de Apelación interpuesto. Y ASÍ SE DECIDE.- Regístrese, diarícese y publíquese la presente decisión. Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala. EL JUEZ PRESIDENTE, DR. MARIO ALBERTO POPOLI RADEMAKER EL JUEZ PONENTE JOSÉ GERMÁN QUIJADA CAMPOS EL JUEZ DR. JOSÉ GREGORIO RODRIGUEZ TORRES LA SECRETARIA ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I. En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión. LA SECRETARIA ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I. MAPR/JGQC/JGRT/ICVI/Vanessa.- EXP. Nro. 2401.-