TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA SÉPTIMA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 20 de Noviembre de 2006
196° y 147°

PONENTE: DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA
CAUSA N° S7-3065-06

Corresponde a esta Sala conocer del presente recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ABGS. OLINTO A. RAMÍRES E. y ORLANDO PADRÓN G., en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos MOREJON TOUSSANT SAGID RHAN y WUAINER BERMÚDEZ MACHADO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 06 de Octubre del año que discurre.

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 13 de Octubre de 2006, los ciudadanos ABGS. OLINTO A. RAMÍRES E. y ORLANDO PADRÓN G., en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos MOREJON TOUSSANT SAGID RHAN y WUAINER BERMÚDEZ MACHADO, interpusieron escrito de apelación en los siguientes términos:

“…Nos dirigimos a usted, a los fines de interponer como en efecto lo hacemos, FORMAL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, de la decisión dictada por el Juez Décimo de Control, en base a lo previsto en los artículo 448 y 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, y en base a lo previsto en la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto san José de Costa Rica”, artículo 8 numeral 2 literal “h”, derecho de concurrir del fallo ante el Juez o Tribunal Superior en concordancia con el artículo 49 ordinales 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al Decretarse Medida de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico
CAPITULO I
Nuestros defendidos fueron aprehendidos por la Comisión de la Policía de Caracas el 04 de octubre del 2006, violando flagrantemente el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 06 de octubre de 2006, se celebró la Audiencia Oral, a Solicitud de la Fiscalía Quincuagésima Quinta del Ministerio Público y solicitó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a los artículos 250, 251 y 252 de (sic) Código Orgánico Procesal Penal. El Juez Décimo de Control Decreta Privación Judicial Preventiva de la Libertad de nuestros defendidos y ordena la remisión por procedimiento ordinario de las actuaciones al Fiscal Quincuagésima Quinta para que siga el procedimiento por vía ordinaria. A pesar de que la defensa solicitó la nulidad de la aprehensión por violación de las garantías fundamentales, procesales y el debido proceso en el Acto de Presentación de los imputados.
LA DETENCIÓN DE NUESTROS DEFENDIDOS. VIOLACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
La detención de nuestros defendidos MOREJON TOUSSANT SGID RHAN y WUAINER BERMÚDEZ MACHADO, en fecha 04 de octubre del 2006 fue violatoria de todo ordenamiento jurídico venezolano especialmente como lo dispone el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución del 99…
…Por lo que es nulo la aprehensión policial de fecha 04 de octubre del 2006 y es nulo el auto de Privación Judicial de Preventiva de Libertad dictado por el Juez Décimo de Control de fecha 06 de octubre del 2006, el cual ordenó la detención de nuestros defendidos conforme a lo estipulado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Son nulas ambas actuaciones procesales porque así lo estipula la Constitución del 99 y porque se trata de vicios graves que afectan garantías y derechos fundamentales que resultan insubsanables tal como lo estipula el artículo 190, 191 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal (sic) considera nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las Leyes Convenios y Tratados Internacionales sucritos por la República, una detención que viole los derechos y garantías previstos en la Constitución del 99 constituye una actuación nula absolutamente que no son posibles corregir o sanear.
La decisión judicial de fecha 06 de octubre del 2006 se dictó tomando como base un acto violatorio de las normas fundamentales del derecho al debido proceso, toda vez que a la Juez Décimo de Control le fueron presentados nuestros defendidos ya detenidos por la Comisión Policial en fecha 04 de octubre del 2006, y con el aval y aceptación del Ministerio Público sin haber existido fundamento o elementos de convicción para dicha detención violentándose de ésta forma el derecho a la libertad consagrado en el artículo 44 de la Constitución del 99.
En el presente caso, la decisión apreciada por el Juzgado Décimo de Control como fundamento para decidir la Privación Judicial Preventiva de la Libertad fueron las dos (02) Actas policiales cumplidas en contradicción, incumplimiento y violación de los derechos fundamentales con rango constitucional y legal, lo que implica que todo acto realizado con posterioridad al acto originalmente nulo, es también nulo por inconstitucional y por ilegal. Si hablamos de que fue nula la aprehensión judicial de nuestros defendidos por parte de la Comisión Policial, es nula también la decisión judicial que convalida dichas arbitrariedades, por violación del artículo 44 ordinales 1°, 49 ordinal 1° y 2° de la Constitución del 99 y el debido proceso.
CAPITULO II
La Fiscalía 55 del Ministerio Público introduce escrito ante la Oficina de Alguacilazgo en fecha 05 de octubre del 2006 y manifiesta que de conformidad con el (sic) artículo (sic) 373 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, se desprende del Acta Policial que acompaña la solicitud Fiscal que la Aprehensión de nuestros defendidos ocurrió el 04 de octubre del 2006 a las 5:30 horas de la tarde por la Comisión Policial.
El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal que regula el procedimiento a seguirán (sic) los casos de flagrancia...
…También había que señalar que se excedió de la presentación formal, también materialmente fueron presentados ante el Juez de Control el 06 de octubre del 2006. Es necesario acotar además que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 fija los límites dentro del cual debe ser llevado la persona arrestada o detenida ante una autoridad judicial un tiempo no mayor de cuarenta y ocho (48) horas, este plazo es previsto a favor del imputado.
(…Omissis..)
En el caso que nos ocupa, solo acredita la Fiscalía con su solicitud, dos (02) Actas Policiales y una (01) Entrevista con la persona señalada como WANDETT RODRIGUEZ REIDY JOSE, donde se desprende que el presunto hecho ocurrió en la Avenida Principal del Paraíso, al frente de Terrazas del Paraíso, donde iba él y su jefa ALEJANDRA DILORENZO, es decir, fuera de esta persona que narra los hechos, no hay otra persona que presenciara los hechos como testigo del mismo, ya que no cursan más declaraciones, todo esto referente a que no existen fundados elementos de convicción para estimar que nuestros defendidos han sido autores o participes en la comisión del hecho. Tal y como lo señala el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se requiere la pluralidad de esos elementos de convicción para llenar el requisito de la norma antes señalada.
(…,...)
En el caso que nos ocupa, debe demostrarse que hubo violencia o amenazas de graves daños, no hay testigos de amenaza, ni tampoco experticia médica que señale la violencia contra personas o cosas en el cual participaron nuestros defendidos. Por tal motivo debe reinar la presunción de inocencia a favor de ellos.
Todo esto a que hace referencia la defensa no es un capricho, sino está relacionado con el principio de legalidad. Hay unas normas penales estipuladas y si se le imputa a un ciudadano la comisión de un hecho descrito como punible en el Código Penal, es necesario comprobar, acreditar la comisión de éste hecho punibles (sic) y las exigencias del artículo antes señalado, no cumpliéndose en el presente caso o por lo menos no estaban acreditadas para el momento de la Audiencia Oral, por lo que no es posible decretar estos hechos imputados como aprehensión flagrante como lo hizo la Juez Décima de Control y a su vez decretarle la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Violándose flagrantemente la garantía fundamental estipulada en el artículo 44 ordinal 1° y 49 ordinales 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de la Comisión Policial, por parte del Fiscal y convalidado por la Juez Décima de Control.
FUNDAMENTO DE LA DECISIÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL DÉCIMO DE CONTROL PARA DICTAR LA MEDIDA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD CONTRA NUESTROS DEFENDIDOS.
En primer lugar dijo el Tribunal que negaba la solicitud de nulidad solicitada por la defensa, sin haber hecho una motivación exhaustiva conforme se lo exige el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, sin analizar en profundidad la nulidad solicitada. En segundo lugar, acogió el procedimiento por la vía ordinaria. En tercer lugar, dijo el Juez que con el análisis ya efectuado y conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que de acuerdo con las actas traías (sic) por el Ministerio Público a la Audiencia donde se plantea las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo se produjo la aprehensión de nuestros defendidos, así como la atención médica de la víctima dice que estamos en presencia de un hecho punible, como lo es la precalificación de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, eso es en cuanto al 1° ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Y en cuanto al segundo ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dijo el Juez que con los elementos antes identificados hay suficientes y fundados elementos para presumir que nuestros defendidos han podido ser los autores o participes del ilícito in comento.
(…Omissis…)
…la defensa se pregunta ¿Cuáles elementos de convicción?, si nuestros defendidos no fueron sorprendidos inflagrantes, fueron aprehendidos por la comisión policial violentando flagrantemente la garantía fundamental de la libertad 44 constitucional, no se le encontró elementos que los incriminara, no hay testigos presénciales (sic), por tal motivo, este ordinal del artículo 250 no se encuentra lleno para dictar dicha medida que hoy recurrimos en Apelación y solicitamos así la declare la Corte.
(…Omissis…)
El Juez de Control puede rechazar la petición Fiscal y acordarle motivadamente al imputado de acuerdo a las circunstancias una medida cautelar sustitutiva, hay que aclarar además que la presunción de fuga por la gravedad del delito no constituye simplemente un elemento más a ser tenido en cuenta por el Juez a ser decidido a cerca (sic) de la Privación Judicial Preventiva de Libertad de un imputado, ya que el carácter de esta presunción es iure tantum.
(…,…)
Dictar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que es de tanta gravedad y trascendencia no puede ser decretada en base a una denuncia o una noticia por la policía siendo imprescindible que el Juez de Control examine detalladamente la excepcionalidad de la misma y en el caso in comento el (sic) Juez Décima de Control la dictó convalidando violación de garantías fundamentales y aduciendo el peligro de fuga porque el imputado William Mora no se bajó del vehículo cuando la Comisión Policial de la Policía de Caracas se lo ordenaba, la defensa se pregunta ¿Cómo se va a bajar se es que está convaleciente y anda con muletas?, este es el razonamiento que la Juez Décima de Control determinó para decidir el peligro de fuga y el ser funcionario del CICPC…
…en el caso concreto no existe peligro de fuga para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad. Por lo tanto, en cualquier caso aunque se trate de un hecho grave si no hay peligro de fuga o un comportamiento reprochable en la marcha del proceso debe otorgársele la libertad. Tampoco se evidencia peligro de fuga u obstaculización a la búsqueda de la verdad por parte de nuestros defendidos como lo pretende hacer ver la Juez en su Decisión. Nuestros defendidos tienen residencia fijas (sic)para poderlos ubicar.
Existe (sic) además en el Código Orgánico Procesal Penal, principios y garantías previstos tales como: Presunción de Inocencia (artículo 8), Afirmación a la Libertad (artículo 9), El Estado de Libertad (artículo 243) e Interpretación Restrictiva (artículo 247), le corresponde al Fiscal del Ministerio Público demostrar la culpabilidad de nuestros defendidos y traer los elementos de pruebas para desvirtuar la Presunción de Inocencia y hasta tanto esto no sea así, se tendrá como Inocente y debe tratarse como tal. En relación a la afirmación de la Libertad, la libertad debe ser la regla, el privado es la excepción.
DERECHOS Y GARANTÍAS VIOLENTADAS FLAGRANTEMENTE A NUESTROS DEFENDIDOS.
Artículos 44 ordinal 1° y 49 ordinal 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículo (sic) 1, 8, 9, 10, 190, 191, 195, 196, 243 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO
Es por todo lo antes expuesto que solicitamos muy respetuosamente a los integrantes de la Corte de Apelaciones que declaren con lugar la Apelación interpuesta por la defensa y revoque la medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad impuesta por el Juez Décimo de Control en fecha 06 de octubre del 2006 y acuerde la libertad sin restricciones de los ciudadanos MOREJON TOUSSANT SAGID RHAN y WAINER BERMUDEZ MACHADO, por violación al debido proceso:
1.- Declare la nulidad de las Actas Policiales de fecha 04 de octubre del 2006, por violar garantías fundamentales de los artículos 44 ordinal 1° y 49 ordinal 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y;
2.- Declare la nulidad de la decisión proferida por la Juez Décima de Control, en fecha 06 de octubre del 2006, en donde dictó la Medida de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, por haber convalidado violación de la aprehensión de nuestros defendidos.
3.- Asimismo, solicitamos que de no estar de acuerdo los integrantes de esta Corte con la Libertad sin Restricciones de nuestros defendidos y las nulidades solicitadas, se acuerde una medida cautelar sustitutiva de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal por ser procedente en buen derecho y estar ajustado a la Ley.
Promovemos para fundamentar nuestra apelación:
1.- La solicitud de la Fiscal Quincuagésima Quinta del Ministerio Público y recaudos anexados a dicha solicitud,
2.- El acta levantada en la referida Audiencia Oral, la cual se encuentra en poder del Juzgado Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal en donde dictó la medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad…”.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 9 al 14 del presente Cuaderno de Incidencias, Acta de celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 06-10-2006, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: En primer lugar debe el tribunal pronunciarse con respecto a la Nulidad solicitada por la defensa, de conformidad con lo dispuesto (sic) artículo 190 y 191, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; en primer término advierte este Juzgado, con respecto a la violación a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que la aprehensión no se produjo mediante una orden judicial, ni en la comisión flagrante de delito alguno; en las actas, se ha producido la aprehensión bajo el segundo de los supuestos previstos en el artículo 248 de la norma adjetiva penal, por lo cual no considera la existencia de la violación invocada por la defensa, por tal motivo declara sin lugar tal pedimento. Ahora bien, en cuanto a la Nulidad por la contradicción existente en las actas, en el sentido de que las mismas no corresponden, advierte este Juzgado, que en ningún modo emergen de estas contradicciones y menos aún se plasma en el acta policial suscrita por los funcionarios adscritos a la Brigada de Unidades Especiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador; que se haya estado practicando un decomiso en La Hoyada y al mismo tiempo se hayan escuchado las detonaciones; sino por el contrario, lo que consta en dicha acta, es que el referido funcionario venía de practicar el referido decomiso, específicamente por la Avenida Páez y fue llamado por radio donde una oficial femenina solicitaba apoyo y que simultáneamente se oyeron las detonaciones; por lo que en ningún modo se desprende de dicha actuación que haya existido la imposibilidad de que los funcionarios no escuchasen las detonación (sic), ya que estaban en las proximidades del sitio donde se suscitaron los hechos; en consecuencia, este Tribunal no acoge la solicitud de nulidad efectuada por la defensa sobre ese particular y en consecuencia, la declara Sin Lugar. SEGUNDO: En cuanto a la vía por la cual de (sic) continuar el presente procedimiento, se acoge el pedimento efectuado tanto por la representante de la vindicta público, como por la defensa, en el entendido que aun (sic) faltan actuaciones por practicar, a los efectos de llegar al acto conclusivo correspondiente; en efecto, el Tribunal considera que estamos ante el inicio de una investigación, donde se requiere la práctica de una serie de diligencias tendientes al esclarecimiento, por ello y en aras de resguardar la finalidad del proceso, estatuida (sic) en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual no es más que la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, es por lo que se acuerda proseguir la causa que nos ocupa por la VÍA ORDINARIA, ello de conformidad con e (sic) artículo 373 parte in fine, en armonía del artículo 280, ambos de la norma adjetiva penal. TERCERO: Con relación al análisis que ha de efectuarse a tenor de lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; tenemos, que de acuerdo a las actas traídas por el Ministerio Público a esta audiencia, como lo son: Acta Policial donde se plasman las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los cuales se produjo la aprehensión de estos ciudadano (sic), así como el acta suscrita por los funcionarios adscritos a la Brigada de Unidades Especiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador, de la cual se desprende las circunstancias bajo las cuales pudieron apreciar el estado de la víctima; así como la atención médica que se le debió prestar de manera inmediata, todo lo cual es corroborado por el testigo presencial de los hechos, hacen establecer que efectivamente estamos ante la comisión de un hecho punible, merecedor de pena corporal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y que ha precalificado el Ministerio Público como Homicidio en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal Venezolano Vigente; acogiendo este despacho tal precalificación, por estimar que los hechos que se han podido verificar de las actas, se subsumen en el tipo penal invocado en esta audiencia. En cuanto al segundo ordinal de la norma objeto de consideración, tenemos, que de los elementos antes especificados dimanan razones suficientes y fundadas como para presumir que los hoy imputados han podido ser los autores o partícipes del ilícito que se les atribuye. Ahora bien, en atención al tercero de los ordinales, evidentemente ante el delito investigado, la magnitud del daño causado es considerable ya que se ha atentado contra la humanidad de un ciudadano, la pena que podría llegarse a imponer es de un quantum elevado, pese a la condición de delito imperfecto que se le ha dado a los hechos; asimismo se puede ver de las actas que la conducta desplegada específicamente por el imputado William Mora, no ha sido precisamente con la intención de colaborar con el procedimiento, asimismo considera quien aquí decide que bien podrían obstaculizar la investigación de algún modo, a través de la influencia de testigos o de actividades que puedan entorpecer el desenvolvimiento de la investigación; por ende y como quiera que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, es con la única medida con la cual podría satisfacerse la presencia de los imputados en las demás fases de (sic) proceso, es por lo que así se decreta, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250 en sus tres ordinales, 251 ordinales 2, 3, 4 y parágrafo primero y 252, todos de la norma adjetiva penal, y en virtud de ello se ordena como centro de reclusión para los ciudadanos Sagid Morejón y Wainer Bermúdez en la sede del Internado Judicial La Planta, ubicada en El Paraíso y con relación a William Mora, por tratarse de un funcionario activo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, considerando el riesgo que éste podría correr, se ordena su reclusión en la Policía de Caracas, en resguardo de su integridad física. En este estado, la Defensa ejerció el recurso de Revocación previsto en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, invocando la igualdad de condiciones de los imputados y advirtiendo la existencia de jurisprudencia que establece que han de resguardarse a los imputados; al respecto la Juez procedió a declarar Sin Lugar el aludido recurso, haciendo expresa mención de la inexistencia de jurisprudencia en cuanto a la fijación del centro de reclusión y advirtiendo que el Internado Judicial La Planta, es el lugar idóneo para la reclusión de los procesados y los comandos policiales no están dispuestos para la reclusión preventiva de persona alguna, se ha hecho la distinción con respecto al funcionario policial por su condición y la realidad que enfrentan estos en las cárceles Venezolanas; aunado al hecho de que la Presidencia de este Circuito Judicial ha instado a los Jueces a fijar como centros de reclusión los así establecidos…”.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

El recurrente de autos, impugna la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 06 de Octubre del año que discurre, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos MOREJON TOUSSANT SAGID RHAN y WUAINER BERMÚDEZ MACHADO.

Ahora bien, el apelante de autos señala que las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fueron aprehendidos los ciudadanos MOREJON TOUSSANT SAGID RHAN y WUAINER BERMÚDEZ MACHADO, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, fueron en contravención con el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sobre este particular, observa este Tribunal Colegiado que de la revisión exhaustiva efectuada a todas y cada una de las actas procesales que integran el presente cuaderno de incidencias, se pudo constatar que los ciudadanos SAGID RHAN MOREJON TOUSSANT, WUAINER ALEJANDRO BERMÚDEZ MACHADO y MORA GONZÁLEZ WILLIAM ISIDRO, fueron aprehendidos momentos después de consumado el hecho delictivo.

Así las cosas, es menester resaltar que nuestra Legislación venezolana, así como también la doctrina posee diferentes tipos de flagrancia, tal y como lo contempla el Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios del Código Orgánico Procesal Penal”, como lo son:

La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori, la cual consiste en la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, a juzgar por su apariencia o manera de vestir, o por el lugar donde se halla, o por las herramientas o instrumentos que pudiera portar. La flagrancia presunta es pues, una sospecha más o menos fundada. Por otra parte, tenemos la flagrancia presunta a posteriori, que no es más que la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que éste haya existido.

De igual manera, tenemos la flagrancia real que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido.

Y, por último la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no lo hayan perdido de vista.

En el caso que nos ocupa, se desprende de estudio minucioso efectuado al Acta Policial de Aprehensión que los ciudadanos SAGID RHAN MOREJON TOUSSANT, WUAINER ALEJANDRO BERMÚDEZ MACHADO y MORA GONZÁLEZ WILLIAM ISIDRO, fueron aprehendidos momentos después de consumado el hecho delictivo. Asimismo, el órgano aprehensor dejó expresa constancia de haberle incautado al ciudadano MORA GONZÁLEZ WILLIAM ISIDRO un arma de fuego perteneciente al organismo policial llamado Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, pudiendo presumir el órgano jurisdiccional que dicha arma de fuego sirvió para la perpetración del hecho punible donde se viera lesionada la ciudadana DI LORENZO MASTRIBATTISTA ALEJANDRA, en virtud de los diversos impactos de bala por arma de fuego. Siendo así las cosas, nos encontramos en presencia de una flagrancia presunta a posteriori, lo cual en ningún momento va en contravención con lo establecido en el articulado del Código Orgánico Procesal Penal, ni mucho menos la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que esta Sala de la Corte de Apelaciones declara SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.-

En este mismo orden de ideas, los ciudadanos ABGS. OLINTO A. RAMÍRES E. y ORLANDO PADRÓN G., en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos MOREJON TOUSSANT SAGID RHAN y WUAINER BERMÚDEZ MACHADO, recurren de la decisión dictada por el Juzgado A-Quo por considerar que la misma violentó flagrantemente el contenido de los artículos 44 ordinal 1° y 49 ordinales 1° y 2° ambos de Nuestra Carta Magna.

Los artículos 44 ordinal 1° y 49 ordinales 1° y 2° ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen lo siguiente:

“…Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…
…Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…”.

De las normas anteriormente trascritas, se evidencia primeramente que en ningún momento hubo violación a derechos y garantías constitucionales, en el sentido que la presentación de los ciudadanos SAGID RHAN MOREJON TOUSSANT, WUAINER ALEJANDRO BERMÚDEZ MACHADO y MORA GONZÁLEZ WILLIAM ISIDRO, desde el momento de su aprehensión el día 04-10-2006 siendo las 09: 00 horas de la noche, hasta el día 06-10-2006 fecha en la cual se celebró el Acto de la Audiencia Oral Para Oír a los Imputados, no trascurriendo ni siquiera las cuarenta ocho (48) horas que señalan los recurrentes, siendo oídos los imputados de autos dentro del lapso que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Visto lo anteriormente indicado, es importante señalar que si bien es cierto que las normas constitucionales y procesales estipulan el Principio de la Presunción de Inocencia y la anulación de aquellas pruebas obtenidas en contravención con el Debido Proceso, no es menos cierto que en el presente caso ni el Ministerio Público, ni la Juez de Instancia ignoraron el contenido de dicho articulado, valorando todo el elenco probatorio recabado en esta primera fase como lo es la fase de investigación, teniendo el imputado y su defensa el acceso a las actas procesales, considerando el Juez Décimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que estaban acreditados los tres requisitos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que estaba acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con el artículo 80 ambos del novísimo Código Penal, igualmente consideró; que existían fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos SAGID RHAN MOREJON TOUSSANT, WUAINER ALEJANDRO BERMÚDEZ MACHADO y MORA GONZÁLEZ WILLIAM ISIDRO, se encuentran inmersos en el tipo delictivo que se les imputa, por lo que también estimó, que existía una presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podrían llegar a imponérseles conforme a lo preceptuado en los artículos 251 ordinales 2°, 3° y 4° y parágrafo primero y 252 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

A este respecto, esta Sala, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el participe o no en el hecho calificado como delito.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M., Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.

Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…

La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…” .(Negrillas y cursiva de la Sala).

Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”.

Por otra parte, quienes aquí deciden, observan, que la existencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito;
2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y
3. La sanción probable.

En el caso de autos, encuentran estos Juzgadores, que están dados los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que el delito imputados a los ciudadanos SAGID RHAN MOREJON TOUSSANT, WUAINER ALEJANDRO BERMÚDEZ MACHADO y MORA GONZÁLEZ WILLIAM ISIDRO, plenamente identificados en autos, a quien se les imputa el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, en concordancia con el artículo 80 ambos del novísimo Código Penal.

Por otro lado, tenemos que el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual”

El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesaria la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, y pueda quedar ilusorio el poder punitivo del Estado.

En tal sentido, el Juez de Instancia valoró que la pena que podría llegar a imponérsele a los imputados y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga, es decir el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, adminiculado con el artículo 80 ambos del Código Penal, es de gravedad, tal y como se aprecia de la presente incidencia recursiva.

En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, adminiculado con el artículo 80 ambos del Código Penal, es un delito que contrae una penalidad de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRESIDIO, lo que significa que es un hecho punible de relevancia, por lo tanto merecedor de la medida privativa judicial preventiva de libertad.

De Igual manera, esta Sala, trae a colación, el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“... Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.”

Igualmente, el Texto Adjetivo Penal prevé la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar tal medida debe constatar la existencia de una grave sospecha de que los imputados puedan ejercer acciones que influyan para que los co-imputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si los imputados indujeren a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados.

En tal sentido, la posición que adoptan diversos tratadistas patrios sobre el particular, especialmente, el Jurista Venezolano ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ, en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:

“... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...” (p. 40)…”.

En total comprensión con lo antes citado, esta Sala, examina de autos el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad; pues los imputados podrían influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente. Asimismo, existe una presunción razonable, que los imputados puedan inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.

Por último y en forma definitiva, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, establece LA IMPROCEDENCIA de las medidas cautelares sustitutivas, en los siguientes términos:

“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado hay tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas” (Negrillas de la Sala)

La precitada disposición legal, desvirtúa totalmente las aspiraciones de los recurrentes, en cuanto a la solicitud de la libertad plena o de la medida cautelar sustitutiva de libertad, que pretenden en favor de sus patrocinados, puesto que el referido articulado, prohíbe expresamente o imposibilita el disfrute de otro tipo de medidas, en aquellos delitos cuya penalidad exceda de los tres (3) años en su límite máximo, y tal como se observa de la presente causa penal que el hecho imputado a los ciudadanos SAGID RHAN MOREJON TOUSSANT, WUAINER ALEJANDRO BERMÚDEZ MACHADO y MORA GONZÁLEZ WILLIAM ISIDRO, es el de: HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, adminiculado con el artículo 80 ambos del Código Penal; y el mismo consagra una penalidad que excede de lo previsto en el referido artículo, por lo tanto, se hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una medida sustitutiva, peticionada por el recurrente.

En ratificación con lo anteriormente desglosado, los Autores Gimeno Sendra Vicente, Moreno Catena Víctor y Cortés Domínguez Valentín, en su obra “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, Primera Edición 2001, Madrid, establecieron literalmente lo siguiente:

“…Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional se establecen en el art. 503 de la LECrimm que exige la concurrencia de las siguientes circunstancias:
a) Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito (art. 503. 1°). Por consiguiente, no procede acordar esta medida cuando los hechos que dan lugar al procedimiento penal sean constitutivos de falta, y se debe ordenar la puesta en libertad del sometido a prisión, en el marco de un proceso por delito, desde que se considere falta de hecho y se remitan las actuaciones al Juzgado correspondiente o se vaya a proceder al enjuiciamiento…
b) Que parezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art. 503.3°). Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar…
c) Que en le caso concreto concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias…:
-que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción.
-que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios…”.

En consecuencia, considera esta alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ABGS. OLINTO A. RAMÍRES E. y ORLANDO PADRÓN G., en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos MOREJON TOUSSANT SAGID RHAN y WUAINER BERMÚDEZ MACHADO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 06 de Octubre del año que discurre. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta SALA SÉPTIMA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ABGS. OLINTO A. RAMÍRES E. y ORLANDO PADRÓN G., en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos MOREJON TOUSSANT SAGID RHAN y WUAINER BERMÚDEZ MACHADO, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 06 de Octubre del año que discurre. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada.
Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes.
EL JUEZ PRESIDENTE

DR. MAIKEL JOSÉ MORENO

EL JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE
(PONENTE)

DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA DR. RICARDO HECKER PUTERMAN

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

CAUSA N° S7-3065-06
MJM/JOG/RHP/AAC/Mariana.