TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA 10
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Caracas, 28 de noviembre de 2006
196º y 147º

EXPEDIENTE N° 10As 1928-06
JUEZ PONENTE: DRA. RITA HERNANDEZ TINEO

En fecha 03 de octubre de 2006, fue recibido en esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas, expediente signado bajo el Nº 391-06 de la nomenclatura utilizada por el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, procedente de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, constante de noventa y seis (96) folios útiles, contentivo de la Acción de Amparo Constitucional interpuesto por el ciudadano JOSE MIGLIORATO CIARROCHI MARQUEZ, contra de la Fiscal Centésima Vigésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ciudadana MAYERLITH SUAREZ BOLIVAR DE VILLASMIL.

Dicha remisión obedece al recurso de apelación ejercido por la ciudadana MAYERLITH SUAREZ BOLIVAR DE VILLASMIL, en su condición de Fiscal Centésima Vigésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Violencia Familiar, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en Función de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 18 de septiembre de 2006, mediante la cual declaró Con Lugar la acción de amparo interpuesta por el ciudadano JOSE MIGLIORATO CIARROCHI MARQUEZ.

En fecha 03 de octubre de 2006, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Juez Dra. RITA HERNANDEZ TINEO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Realizado el estudio necesario a las actas que conforman el presente expediente, esta Sala procede a decidir, previas las consideraciones siguientes

I
ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 18 de agosto de 2006, la ciudadana MARIA JOSE ESAA BRITO, compareció ante la Fiscalía Centésima Vigésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a formular denuncia contra el ciudadano JOSE MIGLIORATO CIARROCHI.

En esa misma fecha, la Fiscalía Centésima Vigésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, inicia la correspondiente investigación y conforme al artículo 34 de la Ley sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, fija la celebración de la audiencia de gestión conciliatoria.

En igual fecha, ordena evaluación psicológica a la denunciante y cita a la mencionada así como a las ciudadanas NELLY MARGARITA BRITO y YUIS MORELLA ALVARADO, para que rindan entrevista.

En fecha 21 de agosto de 2006, compareció la ciudadana YUIS MORELLA ALVARADO, quien expuso: “El señor José…ofende mucho a su esposa…yo trabajaba con ellos como doméstica, a la sra. María la llamaba por teléfono y le decía…le decía cantidades de vulgaridades. Ese hombre es un psicópata, se pone como nervioso, empieza a temblar y la agarra con ella, a mí incluso llegó a maltratarme verbalmente, me decía que yo lo que estaba era apañándole cosas. Yo no llegue a presencia violencia física, fuerte entre los dos, pero si vi que en una oportunidad el a ella le metió una cachetada…”.

Cursa al folio 65 del presente expediente, copia fotostática, donde se evidencia que en fecha 12 de julio de 2006, la ciudadana MARIA JOSE ESAA BRITO, acudió al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub Delegación de Santa Mónica, a interponer denuncia contra el ciudadano JOSE MIGLIORATO CIARROCHI MARQUEZ, por agresión verbal.

En fecha 30 de agosto de 2006, mediante oficio signado con el Nº FMP-128 1957-2006, la Fiscalía Centésima Vigésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dictó orden de salida, prohibición de comunicación y acercamiento en contra del ciudadano JOSE MIGLIORATO, comisionando a la División de Investigaciones y Protección en Materia de Niño, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, dejando asentado que conforme al fallo constitucional de fecha 09 de mayo de 2006, si el agresor se niega a salir de la residencia, deberá dejar constancia mediante acta policial de la negativa a la orden emitida, con el objeto de que ese despacho solicite su ejecución forzosa ante un Juzgado de Primera Instancia en Función de Control.

Al folio 68 del expediente, cursa comunicación suscrita por la Fiscalía y dirigida al ciudadano JOSE MIGLIORATO, participándole que de conformidad con el artículo 39 numerales 1, 4 y 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, había ordenado la Fiscalía del Ministerio Público la salida de la residencia común, prohibición de acercamiento y de comunicación con la víctima.

En fecha 31 de agosto de 2006, el Ministerio Público, ordenó practicar evaluación psicológica al ciudadano JOSE MIGLIORATO CIARROCHI MARQUEZ.

II
ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

En fecha 22 de septiembre de 2006, la ciudadana MARYELITH SUAREZ BOLIVAR DE VILLASMIL, en su condición de Fiscal Centésima Vigésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Violencia Familiar, interpone recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, argumentando lo siguiente:

“…GENESIS DE LOS HECHOS En fecha 18 de agosto de 2006, se inició la averiguación penal en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana Maria José Essa, en contra del ciudadano José Márquez, por la presunta comisión del delito de Violencia Psicológica…se desprende de autos que el Ministerio Público Fiscal, practico: (sic) 1) Citación a nombre de los ciudadanos José Migliatorio C. Márquez, en su carácter de denunciado…a fin de llevar a cabo…el acto de gestión conciliatoria…2) En fecha 21 de agosto de 2006, se levanto (sic) acta de no comparecencia al acto de la gestión conciliatoria, el denunciado José M. C. Márquez. 3) Se tomo (sic) acta de entrevista a los testigos presénciales (sic) de los hechos denunciados. 4) En fecha 30 de agosto de 2006, este despacho emitió en contra del ciudadano José Márquez, las siguientes medidas cautelares: Orden de salida de la residencia Común, Prohibición de Acercamiento y Prohibición de Comunicación hacia su esposa Maria José Essa. Comisionando a la División de Investigaciones en materia de Protección del Niño, Adolescente, Mujer y Familia, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, practicar la notificación de dichas medidas al investigado. 5) En fecha 30 de agosto de 2006, el organismo policial, se traslado (sic) a la residencia de la víctima, notificando en esa residencia al ciudadano José Márquez de las medidas cautelares impuestas. 6) En fecha 30 de agosto de 2006, compareció a la dependencia fiscal, el ciudadano José Márquez, quien nuevamente se dio por notificado de las medidas impuestas y se le ordenó la práctica de evaluación psicológica. Ahora bien, considera la defensa del investigado, que el Ministerio Público, violentó el debido proceso, el derecho a la defensa, el domicilio conyugal y subvirtió el orden procesal, por cuanto no fue escuchado, previo a la emisión de la orden de salida de la residencia común, e igualmente erróneamente considera que este despacho ejecutó forzosamente la salida del hogar. IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales CONSTITUCIONAL La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Decisión 379 del 9/05/06, señaló (…) De lo trascrito por la Sala Constitucional, se observa que la medida cautelar referida a la Orden de Salida de la residencia común, NO ES INCONSTITUCIONAL, y como providencia administrativa son de obligatorio e inmediato cumplimiento. En el caso de marras, se evidencia de autos, que la víctima, permite a la comisión policial, la entrada al hogar, de tal manera que NO HUBO VIOLACION AL DOMICILIO, como erróneamente alega la defensa. (…) De acuerdo a la sala Constitucional, y la ley especial, existe un procedimiento ordinario, para que el presunto agresor, solicite la revocatoria de las medidas dictadas en su contra, PROCEDIMIENTO ORDINARIO QUE NO SE AGOTO, ANTES DE ACUDIR A LA VIA ESPECIAL DE AMPARO. (…) Sobre este particular, se evidencia de las actas que integran el expediente, que este despacho fiscal, levantó acta de incomparecencia del agresor al acto conciliatorio, no así la víctima, quien si acudió. (…) Del análisis, de la sentencia constitucional, es claro, que: 1) El Ministerio Público como unos de los órganos receptores de la denuncia, puede dictar medidas cautelares. 2) Que la (sic) medidas Cautelares, se pueden dictar inaudita parte. 3) Que la (sic) medidas cautelares, pueden dictar antes de la gestión conciliatoria. 4) Que el supuesto agresor sobre quien recaen las medidas cautelares, tiene un procedimiento ordinario para solicitar la revocatoria de las medidas. 5) Que el procedimiento para revocar o confirmar las medidas, esta establecido en el artículo 40 de la ley especial. 6) Que la orden de salida no implica violación al domicilio, cuando existe la anuencia o consentimiento de uno de los propietarios de la residencia para ingresar a ella. 7) Que en el caso de que el agresor este en desacuerdo con las (sic) medida de salida impuesta, el órgano receptor podrá solicitar su ejecución forzosa ante el órgano judicial. Se desprende de autos, que este despacho fiscal, NO ORDENO LA SALIDA FORZOSA, lo cual se evidencia de la comunicación emitida al órgano policial en el cual se puede leer, que se deja claro que: “En el supuesto de que el agresor se negare a salir de la residencia, deberán dejar constancia en acta policial, a los fines de solicitar su ejecución forzosa ante el órgano judicial” Lo que demuestra, que el Amparo Constitucional interpuesto en mi contra, se basa en un hecho falso, aunado a que el agresor VOLUNTARIAMENTE ACOGIO LA ORDEN DE SALIDA DE LA RESIDENCIA COMUN, en consecuencia, mal puede manifestar que la orden emitida fue forzosa. Por todo lo antes expuesto, y en atención a la sentencia de la Sala Constitucional, invocada, que ya aclaró que NO EXISTE VIOLACION AL DERECHO A LA DEFENSA NI AL DEBIDO PROCESO, por tal motivo, no entiende esa representación fiscal, que el Juzgado 18 de Primera Instancia en lo penal en Función de Control (sic), contraríe lo analizado y decidido por el máximo Tribunal de la República. PETITORIO (…) por medio del presente Recurso de Amparo, Solicito: Sea declarada Sin lugar la acción de amparo constitucional interpuesto en mi contra y decidido con lugar por el Juzgado 18….por cuanto: 1) No se agotó el procedimiento ordinario de acuerdo al artículo 40 de a Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia. 2) El amparo, se baso en hechos falsos e inexistente (sic), ya que el agresor cumplió voluntariamente la orden de salida emitida. 3) No existe violación al debido proceso, ni al derecho a la defensa, ya que el órgano receptor puede dictar las medidas inaudita parte y antes de la celebración del acto conciliatorio. 4) Este despacho no ordenó la salida forzosa. 5) No hubo violación al domicilio, ya que la víctima permitió el ingreso de la comisión policial a la residencia común. y (sic) sin lugar, se remita la causa a un Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, a los fines de que revise las medidas dictadas, y de acuerdo al artículo 40 de la ley especial y el fallo constitucional, confirme o revoque las medidas emitidas…”.
III
DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 18 de septiembre de 2006, el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Arrea Metropolitana de Caracas, llevó a cabo la celebración de la Audiencia Constitucional, donde declaró Con Lugar la acción de amparo interpuesta por el ciudadano JOSE MIGLIORATO CIARROCHI MARQUEZ, y en fecha 21 de septiembre de 2006, publicó el texto íntegro de lo decidido, donde dejó asentado lo siguiente:

“…Visto todo lo anterior este Tribunal, Declara con lugar la acción de amparo interpuesta por el ciudadano JOSE MIGLIORATO CIARROCHI MARQUEZ, por cuanto de la lectura del expediente se pudo constatar que efectivamente la Fiscal 128° del ministerio público, Abogada MARYELIHT SUAREZ BOLIVAR, al momento de tomar la decisión de dictar medida cautelar conforme al artículo 39 ordinal 1 de la ley de Violencia Contra la Mujer y la Familia, emitiendo una orden de salida de la parte supuestamente agresora, accionante en este caso ciudadano JOSE MIGLIORATO CIARROCHI MARQUEZ, sin haber agotado citación al mismo y de acuerdo al contenido del artículo 183 del Código Orgánico Procesal Penal que reza… “NEGATIVA A FIRMAR. Cuando la parte notificada se niega a firmar, el alguacil así lo hará constar en la misma boleta y, a todo evento, procurará hacer la entrega de la misma. En caso de no encontrarse, dejará la boleta, en la dirección a que se refiere el artículo 181. Se tendrá por notificada a la parte desde la fecha de consignación boleta en el respectivo expediente, de lo cual se deberá dejar constancia por secretaria. Esta disposición se aplicará en el caso a que se contrae el último aparte del artículo 181”. (sic) En tal sentido, el mismo no tuvo la oportunidad de ejercer gestión alguna con el fin de poder subsanar, o poder conciliar con la presunta victima, y ante el órgano receptor de la denuncia tal y como lo establece el artículo 34 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia. Igualmente al haberse violentado el contenido al (sic) artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se violentó el debido proceso por cuanto el accionante no tuvo oportunidad de defensa y /o asistencia jurídica, ante tal medida adoptada por parte del Ministerio Público y conforme al contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece que el hogar doméstico y todo recinto privado de la persona son inviolables y al haberse adoptado la medida mediante la cual el accionante abandonara su vivienda y hogar de la forma en que supuestamente ocurrió se violentaron sus derechos constitucionales, afectándole su vida diaria, lo cual hizo posible que accionara ante este órgano administrador de justicia y visto el contenido del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acordó declarar con lugar la acción de amparo interpuesta por el ciudadano JOSE MIGLIORATO CIARROCHI MARQUEZ restableciéndose la situación jurídica infringida. DISPOSITIVA…CON LUGAR LA ACCION DE Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales…se restablece la situación jurídica infringida conforme al artículo 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo tanto se anula la medida cautelar dictada por la Fiscal del Ministerio Público. Asimismo, se acuerda reponer la investigación a su estado original y apegado al contenido del artículo 29 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Se acuerda notificar lo aquí acordado y decidido al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas”.

IV
DE LA COMPETENCIA

De lo transcrito, se evidencia que el presente recurso de apelación fue ejercido contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Con Lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano JOSE MIGLIORATO CIARROCHI MARQUEZ contra la hoy recurrente, es decir, emanada de un inferior jerárquico, en atención al orden de gradación del órgano contra quien se impugna y coherente con lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, por intermedio de su Sala Constitucional (Sentencia de fecha 20 de enero de 2000, caso Emery Mata Millán), los cuales son vinculantes para todos los Tribunales de la República y las demás Salas que integran el Máximo Tribunal, conforme lo estatuye el artículo 335 Constitucional; así como lo dispuesto en el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal y 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se declara COMPETENTE para conocer del presente recurso de apelación. Y ASI SE DECIDE.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia, pasa la Sala a pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, y al respecto observa:

Cuestionó el ciudadano JOSE MIGLIORATO CIARROCHI MARQUEZ, la actuación del Ministerio Público, mediante la cual dictó orden de salida de la residencia común, prohibición de acercamiento y comunicación a la víctima, de conformidad con el artículo 39 numerales 1, 4 y 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, por estimar que “…haya procurado y obtenido efectivamente, el examen médico de la supuesta víctima, procedió sin esperar el resultado de dicho examen, a dictar las medidas cautelares indicadas precedentemente…procedieron a conminarme y obligarme, ya dentro de la referida residencia a desocupar y desalojar dicho apartamento y efectivamente, así lo cumplieron. (…) la medida cautelar dictada por la agraviante, fue ejecutada forzosamente por una comisión de funcionarios del CICPC, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar, señaladas ut –supra, sin que existiese, ni mediare el necesario e imprescindible requerimiento, así como tampoco la autorización judicial previa para ello…ha violado mi garantía constitucional del derecho a la inviolabilidad del hogar…esa inviolabilidad se traduce en que no puede haber allanamiento, esto es, no puede haber entrada forzosa…al no verificar la veracidad de los hechos denunciados, esto es, el buen derecho y la necesidad de evitar mayores e irreparables lesiones a la víctima…sólo el examen médico inmediato constituiría un medio de prueba de la veracidad de los hechos que hayan sido denunciados…la agraviante concedió un indebido, ilegal e inconstitucional trato favorable a la denunciante, que de no haber sido por la actitud complaciente arbitraria de la agraviante, al dar por válida y mas aún, por demostrados los hechos presuntamente ocurridos, y objeto de la maliciosa denuncia formulada, en ninguna forma hubiera decretado la medida cautelar objeto de la presente acción constitucional…vulneró el debido proceso y mi derecho a la defensa…”.

Ahora bien, en torno a los referidos alegatos, esta Sala estima necesario hacer referencia a la sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, a propósito de la demanda de nulidad parcial, por razones de inconstittucionalidad e ilegalidad, presentado por el ciudadano JULIAN ISAIAS RORIGUEZ DIAZ, Fiscal General de la República, contra los artículos 3, cardinal 4, 32, y 39, cardinales 1, 3 y 5, de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, donde la mencionada Sala dejó asentado lo siguiente:

“…Por su parte, el artículo 39, cardinales 1 y 5 de la Ley que se impugnó disponen, como medidas cautelares que puede acordar el órgano receptor de la denuncia, (…) De la lectura de ambos preceptos legales se observa que sólo la primera de tales medidas podría implicar una afectación al derecho a la inviolabilidad del hogar pues, de conformidad con esa medida cautelar, el órgano receptor de la denuncia puede ordenar que la parte supuestamente agresora, esto es, aquella contra la cual se presentó la denuncia de comisión de alguno de los delitos y faltas a que hace referencia la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, salga de la residencia común con la víctima. En cambio, la segunda de esas medidas no alude al hogar doméstico, sino que, en todo caso, se trataría de una limitación legal al derecho al libre tránsito del supuesto agresor, como impedimento para que se acerque al lugar de trabajo o estudio de la víctima. (…) Ahora bien, esa inviolabilidad se traduce en que no puede haber allanamiento, esto es, no puede haber entrada forzosa por parte de autoridades públicas o de particulares que no habiten en ese recinto sino en los supuestos que establezca la norma constitucional y con las condiciones que, conforme a tales supuestos, disponga la Ley, tal como lo corrobora, además, el criterio de esta Sala que antes se citó. De manera que esa garantía de inviolabilidad lo que proscribe es la entrada forzosa al hogar, no así la prohibición de limitaciones relativas al acercamiento, entrada o salida de éste por parte de quienes lo habiten, limitaciones que podrían, en principio, conseguir anclaje legal. Precisamente es ese el caso que se plantea en esta oportunidad: se trata de una orden de salida de la parte agresora de la residencia común, lo que no implica necesariamente el allanamiento de la morada, salvo el supuesto de que fuera necesaria la ejecución forzosa de la medida. En consecuencia, considera la Sala que el precepto que recoge el artículo 39, cardinal 1, de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia no viola el artículo 47 de la Constitución de 1999, en tanto que no implica una orden de allanamiento al hogar doméstico. Incluso, resulta acorde con el Texto Constitucional el caso en que dicha medida cautelar sea ordenada por alguno de los órganos administrativos a que se refiere el artículo 32 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, medida que, en esos casos, se expide a través de providencias que son, orgánicamente, actos administrativos, y que, como tales, son de obligatorio e inmediato cumplimiento para la parte agresora, una vez que adquieran eficacia. Se insiste, lo que eventualmente podría constituir violación a ese precepto constitucional sería la necesidad de ejecución forzosa de la medida cautelar que se dicte de conformidad con el artículo 39, cardinal Ley por parte de órganos no judiciales, en los casos en que el supuesto agresor no la cumpla voluntariamente. (…) En otras palabras, los órganos receptores de denuncias podrán acordar inmediatamente medidas cautelares, una vez que se inicie el procedimiento por denuncia, las cuales se acordará, incluso, sin audiencia de la parte supuestamente agraviante, tal como se deriva de la lectura del artículo 39 de la Ley. Ahora bien, no considera la Sala contrario a la Constitución la posibilidad de que los órganos receptores de denuncias, sean estos jurisdiccionales o administrativos, puedan acordar medidas cautelares de manera inmediata y sin previa audiencia de aquel contra quien obre, medidas cuya finalidad es prevenir la perpetración o continuación de conductas que podrían constituir alguno de los delitos y faltas a que se refiere la Ley (…)De manera que el órgano receptor de la denuncia no es, salvo excepciones, el órgano que conocerá y decidirá el proceso penal al que probablemente la misma dé lugar. En tales casos, la finalidad del artículo 39 es que, en atención a la urgencia que exige la prevención y control de los delitos y faltas de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, los órganos receptores de denuncias puedan acordar, de inmediato, medidas preventivas, con el fin de garantizar, según se dijo ya, la eficacia de la tutela judicial, medidas que implican una actuación de colaboración con el Juez Penal al que corresponderá el conocimiento y decisión del proceso. (…) El carácter anticipado y de colaboración de estas medidas se justifica con la urgencia de protección que de común presentan los casos que se pretenden proteger a través de la Ley que se impugnó. Evidentemente, ese carácter urgente de la tutela cautelar no es condición suficiente para acordarla; antes por el contrario, es indispensable el cumplimiento concurrente de los requisitos de toda medida cautelar, como lo son la presunción grave del peligro en la mora y la presunción grave del derecho que se reclama. Es por ello, precisamente, que el artículo 39 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia preceptúa que “una vez formulada la denuncia correspondiente, el receptor de la misma deberá ordenar de inmediato el examen médico de la víctima…” y, según las resultas de ese examen, el receptor de la denuncia podrá dictar alguna de las medidas cautelares que permite la norma. De ese modo, el examen médico inmediato constituiría un medio de prueba de la veracidad de los hechos que hayan sido denunciados –esto es, del buen derecho- y de la necesidad de evitar mayores e irreparables lesiones de la víctima como consecuencia del transcurso del tiempo, hasta tanto se decida la causa penal que habrá de iniciarse –peligro en la mora-inminentemente. Ahora bien, estas medidas anticipadas no lesionan el derecho a la defensa de aquél contra quien se dicten, ni aún siquiera por el hecho de que hayan de dictarse inaudita parte, pues la Ley garantiza la existencia de varios procedimientos posteriores paralelos en el que el supuesto agresor se podrá defender. Así, tal como se expuso en la sentencia que anteriormente se citó, las medidas cautelares anticipadas no implican per se violación al derecho a la defensa, el cual se garantiza con la existencia de un procedimiento administrativo o proceso judicial posterior que, de inmediato, ha de iniciarse, bajo riesgo, como se dijo, de decaimiento de la medida cautelar. (…) durante esa audiencia conciliatoria que es de obligatoria celebración dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la recepción de la denuncia, el supuesto agresor podrá defenderse de inmediato contra ésta y podrá hacer valer los argumentos y pruebas que considere pertinentes en contra de la medida que sea acordada y, con fundamento en ellas, el órgano receptor de la denuncia podría, incluso en esa misma audiencia, revocar o, por el contrario, ratificar, la medida que haya sido previamente acordada (…) En abundancia, ha de tenerse en cuenta que proceden los diferentes mecanismos de protección jurisdiccional que establece el ordenamiento jurídico frente a tales providencias cautelares, bien como actos administrativos, bien como actos jurisdiccionales, según la naturaleza del órgano que los dictó. En consecuencia, la posibilidad de que se acuerden medidas cautelares anticipadas al proceso penal a que se refieren los artículos 32 y siguientes de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia no implica violación al derecho a la defensa y el debido proceso. Así se decide. (…) Las medidas cautelares que regula el artículo 39 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia son medidas de colaboración, asegurativas y de naturaleza anticipada, pues son dictadas antes del inicio del proceso penal. En consecuencia, son instrumentales de ese posterior proceso, en el cual se revisará y consecuentemente se ratificarán o revocarán y, si el mismo no se inicia oportunamente, decaerá la medida, tal como se desprende del artículo 40 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia. (…) Tales medidas no lesionan el derecho a la defensa y debido proceso de aquel contra quien se dicten, ni aún siquiera por el hecho de que hayan de dictarse inaudita parte, pues la Ley garantiza la existencia de varios procedimientos posteriores paralelos en el que el supuesto agresor se podrá defender. Concretamente, las partes podrán defenderse durante la gestión conciliatoria que obligatoriamente debe tramitar el órgano receptor de la denuncia, según el artículo 34 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, y, artículo 40 eiusdem, en concordancia con las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal. Las medidas cautelares que permite el artículo 39 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia no violan el derecho al juzgamiento por el juez natural, porque cuando se dictan, al igual que cuando se acuerda cualquier providencia cautelar, los órganos receptores de denuncias no ejercen función judicial, sino que tienen, en virtud de la Ley, la potestad de procurar la eficacia de la función de prevención y control de la violencia doméstica que, a través de a administración de justicia, realizará en definitiva el juez de la causa penal que se iniciará como consecuencia de dicha denuncia…”.

La parcialmente transcrita decisión, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, fue publicada en fecha 22 de septiembre de 2006, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.528, además de ordenar dicha Sala su publicación en sitial destacable en la Página Web, con el objeto de hacerlo del conocimiento público.

La República preocupada por el incremento de la violencia familiar, suscribió la “Convención De Belén Do Pará” en vigencia desde 1995, y ha utilizado un lenguaje no-sexista en la Constitución desde el Preámbulo donde se garantiza la justicia social y la igualdad sin discriminación ni subordinación alguna, hasta las disposiciones finales, consagrando en su artículo 21 la garantía de la protección a las mujeres y familia contra la violencia y toda forma de discriminación y ordenó en fecha 03 de septiembre de 1998, el ejecútese de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, a los fines de prevenir y sancionar la violencia familiar.

Así las cosas, conforme al procedimiento diseñado en la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, cuando el órgano receptor de la denuncia, en el caso que nos ocupa, lo fue el Ministerio Público, titular de la acción penal, debe ordenar la práctica de un examen médico a la víctima, que conforme a lo inserto en el folio 46 del expediente, fue decidido por la Fiscalía Centésima Vigésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, así como también tomó acta de entrevistas a las ciudadanas YVIS MORELA ALVARADO y BRITO NELLY MARGARITA, y conforme a tales actuaciones, estimó con arreglo al artículo 39 de la mencionada Ley y la sentencia de fecha 09 de mayo de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, procedente dictar las medidas cautelares previstas en los cardinales 1º, 4º y 5º, estableciendo en forma determinante a los funcionarios de la División de Investigaciones y Protección en Materia de Niño, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, que “si el agresor se niega a salir de la residencia, deberá dejar constancia mediante acta policial de la negativa a la orden emitida, con el objeto de que este despacho solicite su ejecución forzosa ante un Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control”.

De lo señalado, se desprende que el Ministerio Público en la actuación desplegada con motivo de la denuncia interpuesta, se ajustó a los parámetros legales previstos en la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, toda vez que dicha ley, la autoriza como órgano receptor de denuncias, para que de inmediato dicte las medidas preventivas, con el objeto de garantizar, la eficacia de la tutela judicial.

En este punto, se hace necesario, clarificar que la norma inserta en el artículo 39 de la Ley citada, establece que “deberá ordenar de inmediato el examen médico de la víctima…”, y como se afirmó así procedió el Ministerio Público, pero en cada caso en particular, corresponderá a dicho funcionario cumplir los requisitos de toda medida cautelar, que son la presunción grave del peligro en la mora y la presunción grave del derecho que se reclama. Si se trata de una situación urgente, como lo señala la misma ley, mal podría obligarse al Ministerio Público esperar el resultado del examen médico ordenado a la víctima para dictar o no las medidas anticipadas a que haya lugar, que como es del conocimiento de los operadores de justicia, los practica la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, que actúan a nivel nacional, por lo tanto aunque no obtuviera el resultado en forma expedita, deberá servirse de otros elementos probatorios, tales como testimonio de testigos, toda vez que de ser así, esto es esperar el resultado, estaríamos en presencia de una verdadera impunidad y obviamente eso no es lo que pretendió la República Bolivariana de Venezuela cuando suscribió la Convención De Belén Do Pará” en vigencia desde 1995, ni cuando ordenó el ejecútese de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, sino por el contrario prevenir y sancionar la violencia intrafamiliar.

Dentro del marco procedimental inserto en la ley, y pese ha que estamos frente a una ley preconstitucional (1999), se recogió la garantía, ya inserta en la Constitución de 1961, para el agresor del derecho a la defensa, toda vez que como toda medida anticipada, procede inaudita parte, ello no implica que contra quien se dicte no tenga forma de atacarla, muy por el contrario, en el diseño de la Ley sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, en todo estado y grado de la causa puede ejercer todos los mecanismos de defensa establecidos en el ordenamiento jurídico vigente, por cuanto una vez dictada las medidas preventivas, bien puede acudir el agresor ante la sede del Ministerio Público o en su defecto ante un Juez de Primera Instancia en Función de Control, para que revise las medidas dictadas y conforme a los autos proceda a revocarlas o a confirmarlas, además que en el acto de la audiencia de conciliación, que tiene carácter obligatorio, la cual debe celebrarse en sede administrativa, esto es, ante el órgano receptor de la denuncia, podrá defenderse contra las medidas, hacer valer todos los argumentos en su descargo y con fundamento en su exposición incluso el mismo órgano receptor podría revocar o confirmar las medidas acordadas.

De manera pues, que las medidas anticipadas dictadas con ocasión a la denuncia que se interponga, con fundamentos serios para su procedencia, en forma alguna implica violación al derecho a la defensa ni al debido proceso.

En armonía con lo expuesto, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la acción de amparo constitucional es una acción de carácter extraordinario, por lo que su procedencia está limitada sólo a casos en los que sean violados a el solicitante de manera directa, inmediata y flagrante derechos subjetivos de rango constitucional o previstos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, para cuyo restablecimiento no existan vías procesales ordinarias, eficaces, idóneas y operantes.

En tal sentido, es oportuno destacar un extracto de la sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13 de marzo de 2001, en la cual asentara el criterio siguiente:

“…Para que sea estimada una pretensión de amparo constitucional es preciso que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal eficaz, con el que se logre de manera efectiva la tutela judicial deseada. Pretender utilizar el proceso de amparo, cuando existen mecanismos judiciales idóneos, diseñados con una estructura tal, capaz de obtener la tutela anticipada…haría nugatorio el ejercicio de las acciones correspondientes a este tipo de procesos y los efectos que tiene la acción de amparo constitucional, referidos al restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas…”.

Bajo este mismo orden, ha fijado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la diferencia entre inadmisibilidad e improcedencia, asentando que:
“En este sentido, es necesario acotar que en sentencia N° 3.136 del 6 de diciembre de 2002, (caso: “Elvia Rosa Reyes de Galindez”), con relación a la distinción entre inadmisibilidad e improcedencia, esta Sala Constitucional estableció lo siguiente: “(…) En efecto, se debe distinguir la figura de la inadmisibilidad con respecto a la improcedencia de la acción de amparo constitucional, por las consecuencias también disímiles que derivan de su declaratoria judicial: admisibilidad y procedencia. En cuanto al primer término, la ‘admisibilidad de la pretensión’, se encuentra referido al cumplimiento de los requisitos legales (generalmente de orden público) que permitan su tramitación, pero su declaratoria en modo alguno implica un pronunciamiento sobre el mérito del asunto debatido en el proceso. Por interpretación en contrario, la inadmisibilidad de la pretensión se produce por la insatisfacción de esas exigencias que impiden la continuación del proceso, cuya implicación directa en el orden procesal lo estatuye como de orden público, lo cual impide que se declare la inadmisibilidad de la acción bajo un supuesto ajeno al establecido expresamente en la ley. Por su parte, la procedencia se refiere a un análisis ya del fondo del asunto, supone una confrontación entre la pretensión aducida y el derecho aplicable que conlleva a la declaratoria con lugar o sin lugar de la acción interpuesta. Sin embargo, la Sala, atendiendo a la economía procesal, por una parte, y al carácter taxativo y de orden público de las causales de inadmisibilidad, por la otra, en las acciones de amparo ha venido declarando la improcedencia, in limine litis, de las acciones que si bien cumplen con los requisitos de admisibilidad estatuidos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sin embargo, de un análisis previo del fondo del asunto se evidencia la falta de empatía entre la pretensión aducida y el derecho aplicable, ello para evitar que se instaure un proceso que desde el inicio resulta evidente su improcedencia con el respectivo coste procesal que se erigiría, bajo tal supuesto, como inútil (…)”. .

En atención a todo lo expuesto, a juicio de la Sala, la actuación de la Fiscalía Centésima Vigésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con competencia en Violencia Familiar, no comporta un caso de violación de derechos de rango constitucional, toda vez que el procedimiento establecido en la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, garantiza en todo estado y grado de la causa, sea en sede administrativa o sede jurisdiccional el derecho a la defensa, aunado a la Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en forma categórica estableció que efectivamente no quebranta el derecho al debido proceso ni a la defensa, las medidas anticipadas que se dicten por parte del órgano receptor de la denuncia, por lo que al no haber quebrantamiento de garantía constitucional la acción de amparo interpuesta por el ciudadano JOSE MIGLIORATO CIARROCHI MARQUEZ, es in limine litis improcedente, y así debió declararla el Juzgado de Instancia, con base en la falta de empatía entre la pretensión y el derecho aplicable, lo cual hace ineficaz que se instaure un proceso que desde su inicio resulta evidente su improcedencia, ello en aras de salvaguardar el principio de celeridad y economía procesal que informa el proceso de amparo. Es por lo que se declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido y esta Sala REVOCA el fallo apelado. Y ASI SE DECIDE.

Decidido lo anterior, no puede dejar de resaltar esta Sala el argumento del Juzgado de Instancia para tomar la decisión hoy revocada, que arguyó que el Ministerio Público no cumplió las exigencias de los artículos 183 y 181 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se encuentran insertos en la Sección Tercera, relativo a las Notificaciones y Citaciones.

Ahora bien, tales dispositivos se refieren a la sede jurisdiccional, no a la sede administrativa, por cuanto los Fiscales del Ministerio Público no cuentan con servicio de Alguacilazgo sino los Circuitos Judiciales del País, mal podría haber ordenado el Misterio Público la comparecencia del ciudadano JOSE MIGLIORATO CIARROCHI MARQUEZ con arreglo a tales previsiones, cuando ellos no cuentan con tal servicio, amen que como se afirmó, las medidas anticipadas en materia de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia proceden inaudita parte, esto es, sin la participación de la persona contra la cual se dictan, quien podrá hacer uso de los mecanismos de defensa que le otorga la ley, por lo que tal razonamiento por parte del Juzgado a quo resulta ilógico y no ajustado a los parámetros de la ley, toda vez que la actuación del Ministerio Público, en este caso, como receptor de la denuncia es estrictamente administrativa y sus actos por ende son de esa naturaleza, en su conjunto son actuaciones en colaboración con la causa penal que eventualmente habrá de iniciarse, por lo que en forma alguna, ejercen funciones judiciales, sino que en virtud de la ley tantas veces citada, tiene potestad de procurar conforme al objetivo de la misma, la función de prevención y control de la violencia doméstica, que a través de los órganos jurisdiccionales, iniciarán la causa como consecuencia de la denuncia. Por ello, justamente no pueden violar ni siquiera el derecho al juez natural.

VI
DECISION

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ACTUANDO COMO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la ciudadana MAYERLITH SUAREZ BOLIVAR DE VILLASMIL, en su condición de Fiscal Centésima Vigésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Violencia Familiar, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 de septiembre de 2006, mediante la cual declaró Con Lugar la acción de amparo interpuesta por el ciudadano JOSE MIGLIORATO CIARROCHI MARQUEZ, contra la mencionada funcionaria del Ministerio Público. SEGUNDO: DECLARA in limine litis IMPROCEDENTE la acción de amparo interpuesta por el ciudadano JOSE MIGLIORATO CIARROCHI MARQUEZ contra la Fiscal Centésima Vigésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Violencia Familiar. En consecuencia, queda REVOCADA la decisión dictada en fecha 18 de septiembre de 2006 y publicada el día 21 de septiembre de 2006, por el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Regístrese, publíquese y remítase en su debida oportunidad. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los Veintiocho (28) días del mes de noviembre de 2006. Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE- PONENTE

RITA HERNANDEZ TINEO

LAS JUECES INTEGRANTES

ALEGRIA BELILTY BENGUIGUI WENDI SAEZ RAMIREZ
LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.
LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. Nro. 1928-06
RHT/ABB/WSR/CMS