REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Asunto nº AP21-S-2004-001076. En el juicio de estabilidad en el trabajo o de calificación de despido, reenganche y pagos de salarios caídos que ha incoado el ciudadano HENRIQUE C. FERNÁNDEZ ESCOBAR, titular de la cédula de identidad número 2.937.879, cuyos apoderados judiciales son los abogados: José Fereira, Carlos Castro, René Plaz, Enrique Itriago, Alfredo de Armas, Listnubia Méndez, Carlos Urbina, Ángelo Cutolo y Bernardo Pisani, contra la sociedad mercantil denominada “BANNORTE (BANORTE) BANCO COMERCIAL, C.A.”, anteriormente denominada “Nuevo Mundo Banco Comercial, c.a.”, inscrita originalmente en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y estado Miranda, el 05 de enero de 1967, bajo el n° 4, tomo 4-A, siendo inscrita su última modificación en el mismo Registro Mercantil, el 08 de noviembre de 2004, bajo el n° 55, tomo 190-A-Primero y representada en juicio por los abogados: Ramón Alvins, Juan C. Pro, Esther Blondet, Eiryz Mata, Ramón Andrade, Fernando Planchart, Alberto Ravell, Victorino Tejera, Thomas Norgaard Alfonzo-Larrain, Yanet Aguiar, Norah Chafardet y Lynne Glass; este Tribunal dictó sentencia oral en fecha 06 de noviembre de 2006, declarando sin lugar la demanda. Por ello y siendo la oportunidad para hacerlo, el Tribunal procede a reproducir por escrito y a publicar la mencionada decisión, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en los siguientes términos: El demandante explana como razones de su reclamación: Que prestó servicios a la demandada desde el 12 de julio de 2001 hasta el 29 de septiembre de 2004, cuando fuera despedido injustificadamente del cargo de “asesor en materia bancaria y financiera” en el cual devengó un último salario de Bs. 12.840.000,00; que cumplía un horario desde las 08:00 am. hasta la 12:00 m. y desde la 01:30 pm. hasta las 05:15 pm., con sábados y domingos de descanso; que solicita al Tribunal declare como injustificado el despido del que fuera objeto y en consecuencia, se ordene su reenganche y pago de salarios caídos. La demandada dio contestación a la demanda asumiendo la siguiente conducta procesal: Alega como punto previo la falta de cualidad del actor para intentar el juicio toda vez que no es trabajador dependiente, en virtud que entre las partes existió una relación de naturaleza mercantil. Reconoce expresamente, que el actor prestara servicios desde el 12 de julio de 2001 hasta el 29 de septiembre de 2004 y recibiendo como contraprestación la cantidad de Bs. 12.840.000,00 pero en virtud de un contrato de honorarios profesionales. Aduce como hechos nuevos, que dicho contrato de honorarios por servicios profesionales se ejecutara simultáneamente con las funciones como Director Principal de la Junta Directiva de la accionada; que por las actividades de Director Principal de la Junta Directiva, el actor ostentó la representación de la empresa ante terceros y su administración desde el 02 de octubre de 1998 hasta el 14 de junio de 2004; que los servicios del contrato de honorarios los prestó de manera autónoma, independiente, no subordinada y con sus propios elementos, asesorando a la demandada en materia bancaria y en la fijación de estrategias financieras; que este contrato fue suscrito en vista de la experticia y conocimiento profesional del actor, sin sujeción a horario de trabajo ni a directrices por parte de la empresa; que el demandante impartía órdenes y era quien organizaba el modo en que se desarrollaba la actividad de la empresa; que el accionante además de Director Principal era accionista (14.250 acciones) de la empresa desde el 02 de octubre de 1998; que el 15 de agosto de 2001 le fue otorgada la facultad, en su calidad de Director Principal, para otorgar poderes judiciales a abogados; que el 21 de mayo de 2003 fue designado vicepresidente de la junta directiva; que por sus funciones como Director Principal, el querellante recibía el pago de dietas por su asistencia a las reuniones de la junta directiva; que la administración de la accionada está a cargo de su junta directiva. Además, niega los restantes hechos libelares y alega subsidiariamente que el actor se desempeñó como un empleado de dirección en los términos del art. 42 de la Ley Orgánica del Trabajo , por tener, dentro de sus funciones, la administración y representación de la empresa, así como la fijación de estrategias financieras para su desarrollo, lo cual lo excluye del régimen de estabilidad previsto en el art. 112 eiusdem. Como vemos, en el presente caso la demandada reconoció que el demandante le prestó un servicio personal mediante contrato de honorarios profesionales, negando el carácter laboral del mismo al no estar presente el elemento subordinación y por tal razón le correspondía desvirtuar que tal prestación personal de servicios no se efectuó bajo dependencia o subordinación. El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, sostuvo la presunción consagrada en el art. 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en un caso similar al de autos, en sentencia n° 1.683 del 18 de noviembre de 2005 (caso: Nancy Quintero c/ CEDIR) y en los siguientes términos: “Ante tales supuestos, esta Sala de Casación Social, ha señalado reiteradamente que le corresponde a la parte demandada la carga de probar el hecho relativo a la existencia de una relación mercantil entre ella y la parte actora, en virtud de haber admitido la prestación de un servicio personal aun y cuando no la calificó como laboral, operando con ello la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y para ello la demandada debe asumir una actitud diligente dentro del proceso, aportando elementos suficientes que logren desvirtuar dicha presunción, sin perjuicio del principio de la comunidad de la prueba”. Para averiguar si la accionada cumplió con su carga procesal, pasamos al análisis de las pruebas: El demandante promovió las siguientes pruebas: A.) La instrumental que se ajusta al folio 02 (marcada “A”) del Cuaderno de Recaudos I, denominada “Contrato de Servicios”, cuyo contenido es idéntico a la promovida por la accionada y que cursa al folio 03 del CR IV. El Tribunal, por no haber sido desconocido, estima este instrumento como demostrativo del servicio pactado entre las partes consistente en “asesoría en materia bancaria y estrategias financiera para el desarrollo des” la demandada y del quantum de la remuneración convenida (US $ 6.500,00). B.) Comunicación fechada 13 de septiembre de 2004 (marcada “B”) que riela al folio 03 del CR I, a la cual no se le concede valor probatorio en virtud que demuestra un hecho aceptado por las partes, que la accionada informó al demandante su decisión de dar por terminada la relación contractual a partir del 29 de septiembre de 2004. C.) Las documentales que corren insertas a los folios 04 (marcada “C”), 06, 19−22 y 34−225 inclusive del CR I, mal pueden apreciarse en beneficio de la parte actora por cuanto carecen de suscripción de la parte demandada en acatamiento al art. 1.368 del Código Civil. D.) Las documentales que corren insertas a los folios 05, 07–12, 13–18 y 25–33 inclusive del CR I, demuestran hechos no controvertidos, a saber: que un tercero envía una comunicación al demandante, en su condición de vicepresidente de la demandada, con relación al cambio de combinaciones de bóvedas; comunicación remitida a la vicepresidencia informando sobre un hurto; que un tercero envía comunicación al demandante, en su condición de vicepresidente de la demandada, respecto a inspecciones realizadas a 02 agencias; que un tercero envía comunicación al demandante, en su condición de vicepresidente de la demandada, respecto a reemplazo de combinaciones; memorando emanado de la vicepresidencia de contraloría de la accionada a un tal Ernesto Fernández solicitándole uso de Internet; informe que envía el consultor jurídico al accionante, en su condición de Director-Contralor, haciéndole saber sobre una línea de crédito; y obligaciones de pago de impuestos, contribuciones y otros. E.) La instrumental que forma el folio 23 (marcada “F”) del CR I, no fue atacada por la demandada en la audiencia oral y por tanto evidencia que el actor fue nombrado como administrador delegado el 02 de julio de 2004. F.) La que riela al folio 24 (marcada “G”) del CR I, tampoco fue atacada por la demandada en la audiencia oral y por tanto justifica, en beneficio de la parte demandada y por el principio de la comunidad de la prueba, que para el 31 de octubre de 2001 el actor actuaba ante terceros en nombre de la demandada. G.) Exhibición de originales de los “comprobantes de retención de Impuesto Sobre la Renta, correspondiente a los años 2001, 2002, 2003 y 2004”, que no fueron presentados por la accionada en la audiencia oral. Ahora bien, el art. 82 LOPTRA ordena que de no ser exhibidos los instrumentos se tendrían como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca de su contenido, pero al no haber indicado la promovente cómo se favorecía con la verificación de esta mecánica probatoria, el Tribunal la desecha por no constituir elemento de convicción que oriente la resolución de esta controversia. H.) Las pruebas de exhibición en original de las instrumentales cursantes a los folios 216−225 inclusive del CR I, la prueba de informes a “Nuevo Mundo Banco Comercial, c.a.” y la Inspección Judicial, fueron denegadas en cuanto a su admisión (vid. folios 103−105 inclusive de la Pieza Principal ) y la promovente se conformó con dichas negativas al no haber ejercido recurso. Asimismo, el requerimiento de informes a “Telcel, c.a.” fue desistido en la audiencia de juicio y el Tribunal homologó tal manifestación de la promovente.- La accionada promovió las siguientes: 1.- Las copias de instrumentos públicos que se ajustan a los fols. 02−169 (marcadas desde la letra “B” hasta la “Ñ”) inclusive del CR II, fueron también invocadas por la parte actora en su favor en la audiencia de juicio y contienen tanto el acta constitutiva de la accionada como diferentes actas de asambleas con las que se demuestran los siguientes hechos: que el demandante fue miembro fundador y director principal de la accionada; que fue propietario de 14.250 acciones de la demandada de un total de 3.700.000; que para el 28 de septiembre de 2001 (fols. 73−80 inclusive de ese CR II) ya no aparece -el demandante- como accionista pero sí como director principal; que ejerció el cargo de “Director Principal del Banco” desde el 02 de octubre de 1998 hasta el 21 de mayo de 2003, cuando fuera designado como vicepresidente de la junta directiva de la demandada y que el 14 de junio de 2004 le fue aceptada la renuncia al cargo de director principal. El Tribunal aprecia tales instrumentos concediéndoles valor probatorio como testimonios de los hechos indicados. 2.- Las copias de las actas de reuniones de la junta directiva de la accionada, que se encuentran en los folios 02−372 (marcadas O-1) inclusive del CR III, no fueron enervadas por el accionante en el debate probatorio y de las mismas el Tribunal colige que el demandante asistía a dichas reuniones en su carácter de director principal. 3.- A la carta de renuncia del fol. 02 (marcada “P”) del CR IV, no atacada en la audiencia de juicio, el Tribunal le concede valor probatorio en el sentido de evidenciar que el demandante dio término al cargo de Director Principal de la demandada en fecha 14 de junio de 2004 y procedió a notificarlo a la junta directiva. Con esto se verifica el hecho sostenido por la accionada en su contestación, relativo a la culminación de la vinculación mercantil con el demandante en la fecha indicada. 4.- Los “comprobantes” cursantes a los folios 04−21, 23−41 y 43−99 inclusive del CR IV, aún cuando no fueron objetados por el demandante en la audiencia oral, no pueden ser apreciados en su contra por no encontrarse suscritos por él conforme al contenido del art. 1.368 del Código Civil. 5.- Los recibos que se ajustan a los folios 22 y4 42 del CR IV, demuestran pagos realizados al demandante por concepto de dietas y resultan impertinentes por cuanto tales percepciones no están debatidas en esta contienda. 6.- La inspección judicial promovida fue desechada en cuanto a su admisión en el auto que riela a los fols. 106 y 107 de la PP y la accionada se allanó a tal negativa. Las testimoniales de los ciudadanos Rafael Peña, Luis Eduardo Correa, Oscar Ramírez y Ángel Miranda no fueron evacuadas en virtud de su incomparecencia a la audiencia oral. Del examen probatorio que antecede, este Tribunal llega a las siguientes conclusiones: En efecto, la demandada admitió que el demandante le prestó servicios personales y se excepcionó arguyendo que los mismos no eran exclusivos o subordinados, que no tenía un horario determinado, que el nexo era categóricamente mercantil por formar parte –el demandante– de la junta directiva de la demandada y gozar de la condición de accionista. Respecto a las instrumentales producidas por la accionada y que reflejan el pago de lo que denomina “honorarios profesionales”, en nada le favorecen pues más allá de la calificación que empleen las partes ha de predominar el principio de la realidad. Es necesario destacar que las partes están contestes en que el demandante, simultáneamente a la vinculación como accionista, era miembro de la junta directiva y prestaba servicios mediante contrato de “asesoría en materia bancaria y estrategias financieras”. Siendo así, la peculiaridad que reviste el presente caso no es otra que la derivada de las múltiples vinculaciones del accionante con la empresa demandada, que deben ser deslindadas de la verdadera naturaleza del contrato de “asesoría” que se erige como el fundamental alegato de la parte accionante. A tal efecto, esta Instancia procede a graficar en el tiempo, las vinculaciones simultáneas (accionista, director principal y asesor “en materia bancaria y estrategias financieras”) del actor para con la empresa demandada, veamos: Año Accionista Director Principal Asesor 1998 √ 02.10.1998 √ 02.10.1998 1999 √ √ 2000 √ √ 2001 √ 28.09.2001 √ √ 12.07.2001 2002 √ √ 2003 √ √ 2004 √ 14.06.2004 √ 29.09.2004 Así las cosas, según las probanzas de autos, el demandante fue accionista de la empresa accionada desde el 02 de octubre de 1998 hasta el 28 de septiembre de 2001, director principal desde el 02 de octubre de 1998 hasta el 14 de junio de 2004 y asesor por contrato desde el 12 de julio de 2001 hasta el 29 de septiembre de 2004, por lo que no debemos confundir ni mezclar las funciones, actividades, derechos u obligaciones del mismo para con la sociedad mercantil accionada, en virtud que las que importan en este proceso para dilucidar la disyuntiva de las partes son las concernientes a la de asesor “en materia bancaria y estrategias financieras” que es el cargo aludido por el actor en la oportunidad de interponer su solicitud de calificación de despido y al cual pide ser reenganchado. Al respecto, es valioso recordar que en la práctica las relaciones entre socios, accionistas, directores estatutarios y la sociedad a la cual se encuentran involucrados puede sufrir disímiles situaciones y por ello, el derecho de dirección que incumbe a ésta como patrono también sufre innumerables variantes según el cargo que desempeña el sujeto, la índole de su trabajo, el grado de su preparación, el carácter de la empresa, etc. Por lo anterior, debemos considerar, conforme a las evidencias del caso concreto, que el actor ejerció funciones como director principal y hasta vicepresidente de la junta directiva, en representatividad estatutaria de la sociedad, como órgano de expresión de la voluntad de ésta, a diferencia de las obligaciones que asumió como asesor contratado mediante las cuales expresaba su propia voluntad -el actor- pero en nombre y representación de la demandada. También debemos entender que las personas físicas que integran los órganos de la sociedad en cuanto a que su actuación implique el obrar de la misma sociedad (administradores, socios, directores y presidentes de juntas directivas, accionistas), no pueden revestir la condición de dependientes de ésta, pero ello no es óbice para que pueda existir un contrato de trabajo, como en el caso que nos ocupa, cuando el accionante además de sus actividades como director principal y vicepresidente de la junta directiva de la empresa haya realizado tareas típicamente dependientes cuando respondía a orientaciones de la Dirección Ejecutiva. A ello debemos agregar que el actor fue partícipe de una ínfima porción del capital social que mal puede cubrir la realidad de su relación como asesor contratado. Ahora bien, la parte accionada alude en su contestación que es cierto que el actor fue contratado desde el 12 de julio de 2001 hasta el 29 de septiembre de 2004, recibiendo como contraprestación la cantidad de Bs. 12.840.000,00, luego añade que dicho contrato se ejecutó simultáneamente con las funciones como Director Principal de la Junta Directiva de la accionada, de manera autónoma, independiente, no subordinada y con sus propios elementos, asesorando a la demandada en materia bancaria y en la fijación de estrategias financieras; que este contrato fue suscrito en vista de la experticia y conocimiento profesional del actor, sin sujeción a horario de trabajo ni a directrices por parte de la empresa; y que el demandante impartía órdenes y era quien organizaba el modo en que se desarrollaba la actividad de la empresa. Tales aseveraciones no fueron probadas por la demandada con respecto a la actividad de asesoría que el demandante ejecutaba sino con relación a la de director principal de la junta directiva, lo cual debe distinguirse y dejarse asentado para concluir que una -actividad o función- no puede envolver desfavorablemente a la otra y mucho menos si nos atenemos a la comentada sentencia (n° 1.683 del 18 de noviembre de 2005, SCS/TSJ), en la cual la Sala analizando un caso análogo al de autos echó mano al principio laboral in dubio pro operario (la duda favorece al trabajador) contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual se justifica al haber dudas que se generen sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas. Entonces, tenemos que apuntalar que la demandada no logró desvirtuar la presunción de laboralidad, es decir, no alcanzó demostrar que la prestación de servicio del demandante como asesor contratado se ejecutara mediante servicios profesionales no dependientes, que no implicaran sometimiento al círculo rector y disciplinario del empresario, o que se encontraran privados de elementos de ajenidad y salarios, por lo que se decreta que entre las partes existió una relación de trabajo. Así se decide.- En cuanto a la procedencia de la pretensión, este Sentenciador observa que no obstante las múltiples denominaciones de los cargos del accionante y la pluralidad de vinculaciones que se verificaron en el iter procesal, quedó suficientemente demostrado que (así lo confesó en la audiencia de juicio) en ejercicio de las funciones como asesor “en materia bancaria y estrategias financieras” representaba a la empresa ante el Banco Central de Venezuela, “FOGADE”, Asociación Bancaria y Consejo Bancario Nacional, tenía una (1) secretaria a su cargo y por ende, intervenía en las orientaciones del negocio del cual se ocupaba la empresa demandada al intervenir en las decisiones de la alta gerencia y velar por su cumplimiento (vid. folio 23 del CR I, fechado 02 de julio de 2004), además de todas las restantes actividades que tenían relación con el objeto mercantil de la sociedad, coincidentes con la materia que se alude en el contrato de asesoría, es decir, bancaria y financiera. Ello obliga a entender y a calificar al quejoso como empleado de dirección según lo contemplado en el art. 42 LOT, considerándolo excluido del privilegio de la estabilidad en el trabajo previsto en el art. 112 eiusdem y a declarar sin lugar la demanda. Así se concluye.- Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1°) Que entre las partes existió una relación de trabajo. 2°) SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano Henrique Fernández E. contra la sociedad mercantil denominada “Bannorte (BANORTE) Banco Comercial, c.a.”, anteriormente denominada “Nuevo Mundo Banco Comercial, c.a.”, ambas partes identificadas en los autos, en virtud de las actividades que como empleado de dirección cumplía el demandante al momento de su despido. Se condena en costas al demandante por haber resultado totalmente vencido en esta contienda judicial. 3°) Y se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día de hoy -exclusive- en que vence el lapso a que se refiere el art. 159 LOPTRA para la consignación de la misma en forma escrita. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día trece (13) de noviembre de dos mil seis (2006). Año 196º de la Independencia y 147º de la Federación. El Juez, ___________________________ CARLOS J. PINO ÁVILA. La Secretaria, ____________________ CLAUDIA YÁNEZ. En la misma fecha, siendo las ocho horas y treinta y cuatro minutos de la mañana (08:34 am.), se consignó y publicó la anterior decisión. La Secretaria, ____________________ CLAUDIA YÁNEZ. Asunto nº AP21-S-2004-001076. CJPA /afmq. 1 pieza. 4 cuadernos de recaudos.