REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DE LA REGION CAPITAL Exp. 004994 En fecha 16 de junio de 2005, los abogados JUAN CARLOS SASTOQUE y JUAN CARLOS GARCÍA ARENAS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 93.549 y 95.240, respectivamente, apoderados judiciales de la ciudadana LUISA JOANNY BERNAL RODRÍGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.875.603, interpusieron querella contra la Fundación del Transporte Popular del Estado Miranda (FUNTRAPEM), por diferencia de prestaciones sociales. La parte querellada no compareció en la oportunidad de la contestación de la querella, por lo que debe entenderse contradicha en todas y cada una de sus partes, de conformidad con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. I ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE Que en fecha 01 de mayo de 1995 comenzó a prestar servicios en la Administración Pública desempeñando varios cargos hasta el 15 de noviembre de 2004 cuando fue removida del cargo de Directora de Administración adjunta a la Dirección de Administración de FUNTRAPEM de los Teques, Estado Miranda. Que a partir de esta fecha realizó las gestiones necesarias ante la Institución para que se le cancelaran sus pasivos laborales, hasta que el día 03 de abril de 2005 recibió un cheque emitido el 14 de marzo de 2005 por la cantidad de Bs. 679.536,00, como único pago posterior a la terminación de su relación laboral, y de dicho pago el ente se negó a entregar respaldo o especificación alguna de los conceptos que se le cancelaban o el motivo de su emisión. Esta situación la perjudica toda vez que se le causa indefensión, y la suma acreditada no se corresponde con la realidad, violándose disposiciones constitucionales y legales. Que según el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo tiene derecho a recibir una prestación de antigüedad equivalente a 5 días de salario por cada mes de servicio, el cual debe ser depositado en un fideicomiso o contabilidad del patrono, esto último a voluntad del trabajador, la cual debe ser cancelada al termino de la relación laboral, y devengara intereses según diferentes modalidades. En el presente caso el patrono no creó el fideicomiso, por lo que se presume que la prestación de antigüedad fue depositada en la contabilidad del Instituto generando intereses a la tasa promedio del Banco Central de Venezuela, e establece dicho articulo que después del primer año de servicio el trabajador tiene derecho a una prestación adicional de 2 días de salario por cada año de servicio, acumulativos hasta 30 días, y conforme al articulo 97 del Reglamento estos días adicionales deben cancelarse al trabajador anualmente, salvo que el trabajador manifieste su voluntad de capitalizarlos. Que el citado artículo establece que esta prestación será calculada en base al mes en que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de las utilidades y debe incluirse el bono vacacional, toda vez que éste forma parte de su salario. Que el articulo 104 ejusdem establece el pago de un preaviso igual a dos meses de salario cuando el trabajador tiene más de 5 años de servicio ininterrumpido y el parágrafo único de este mismo articulo implanta la obligación de computarlo a la antigüedad del trabajador. Que los intereses correspondientes a la prestación de antigüedad, así como los días adicionales jamás le fueron cancelados en su debida oportunidad, por lo tanto éstos deben ser capitalizados anualmente, razón por la cual fueron tomados en cuenta en los cálculos que realizó en su escrito libelar Que las vacaciones que tomó en el mes de septiembre se corresponden con las vacaciones vencidas a la fecha del 01 de mayo de 2004, por lo que se le adeuda la fracción comprendida entre dicha fecha y el 15 de enero de 2005, de conformidad con los artículos 255 y 104 de la Ley Orgánica del Trabajo. Finalmente narró los conceptos y operaciones efectuadas que había tomado en cuenta para determinar la suma de Bs. 68.398.668,70 que reclama le sea pagada por diferencia insoluta de prestaciones sociales. II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR En fecha 28 de noviembre de 2005 compareció la abogada Damelis Virginia Castillo Ceballos inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 69.442 en representación de la parte querellada y solicitó la reposición de la causa, sobre lo cual el Tribunal proveyó conforme consta a los folios 59 y 60. Igualmente alegó la incompetencia de este Juzgado para conocer de la presente causa en razón de la materia, puesto que se trata de un ente descentralizado constituido bajo la forma de derecho privado, e hizo citas jurisprudenciales. Al efecto se observa: Ciertamente la jurisprudencia sobre este punto de la competencia jurisdiccional ha sido cambiante, pues en algunas decisiones le ha atribuido la competencia a la jurisdicción laboral y en otras a la jurisdicción administrativa. Sin embargo este Juzgado ha venido aplicando desde el 2 de noviembre de 2004 el criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso Eddy Coromoto Escorihuela González vs Fundación Teresa Carreño, en el sentido que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 1° establece el ámbito de su aplicación al señalar que regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, enumerando de manera expresa a los funcionarios excluidos del ámbito de su aplicación, exclusión que no abarca al personal que presta servicios en las Fundaciones del Estado, de manera que se entiende que éstos se encuentran sometidos a dicha norma, siendo en consecuencia el Juez Contencioso Administrativo su Juez natural, y los Tribunales Contenciosos Administrativos los llamados a conocer y resolver las controversias que se susciten entre los empleados de las Fundaciones y la Administración Pública. En este mismo sentido se pronunció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Yudy del Carmen Ortigoza Villamizar Vs. Fundación Servicio de Atención al Menor del Estado Carabobo (Fundamenores), en fecha 29 de octubre de 2003, y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo caso: Samantha Gisela Torres Frances Vs. Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE). En consecuencia se declara improcedente el alegato en referencia, y así se decide. Resuelto lo anterior, se pasa a decidir el fondo de la demanda: La actora reclama la diferencia en el pago de sus prestaciones sociales, y alega que aún cuando no le fue entregado el respaldo de los cálculos que realizó el organismo para efectuarle el pago de Bs. 679.536,00 por concepto de prestaciones sociales, al realizar sus propios cálculos evidenció una diferencia, y señaló que sus cálculos parten en primer lugar de la determinación de los elementos del salario devengado, el cual incide en los conceptos de: antigüedad, preaviso e indemnización por despido injustificado, vacaciones, bono vacacional, y utilidades, conceptos que tomó en cuenta para el cálculo de sus prestaciones sociales. Conforme a lo anterior se pasa a verificar si los conceptos que la actora manifiesta incluyó en sus cálculos son procedentes o no. En este sentido, la recurrente indica y así se observa del anexo cursante al folio 9 que en sus cálculos incluyó: a.- Preaviso e indemnización por despido injustificado, de conformidad con el articulo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, y al efecto se observa que dicho dispositivo legal prevé el pago del preaviso cuando un trabajador es despedido injustificadamente, forma ésta de retiro que no esta prevista para los funcionarios públicos, en consecuencia tal situación no le es aplicable a los mismos, por lo que no resulta procedente la inclusión de dicho concepto en el cálculo de las prestaciones sociales, y así se decide. b.- Vacaciones, sobre lo cual se acota que durante el periodo vacacional el trabajador percibe su sueldo en las mismas condiciones que si estuviese en servicio activo, sueldo que demás esta señalar es considerado en el cálculo de las prestaciones sociales, no obstante, a fin de garantizar el disfrute efectivo de las vacaciones al trabajador se le otorga un bono vacacional, cuyo monto entra en el cálculo de las prestaciones sociales. Por tanto no resulta procedente el pedimento de incluir las vacaciones en el cálculo de las prestaciones sociales, pues no se trata de un beneficio distinto del sueldo, y así se decide. c.- Utilidades, sobre lo cual es pertinente aclarar que en la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual rige las relaciones de empleo entre los funcionarios públicos y la Administración, no se establece en ninguna de sus disposiciones el derecho a percibir utilidades y ello se debe a que la Administración Pública, al estar dirigida a prestar servicios de carácter público no genera utilidades en los términos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, su actividad no esta dirigida a obtener un fin de lucro, y por tanto no se puede calcular una utilidad sobre la base de la participación del trabajador en los beneficios generados por el organismo. Sin embargo, según lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios públicos, tienen derecho a disfrutar, por cada año calendario de servicio de una bonificación de fin de año, que sí entra a formar parte del cálculo de la prestación de antigüedad. A los fines de determinar si existe o no diferencia en el pago de las prestaciones sociales de la actora es necesario determinar los periodos a que corresponde la reclamación, y la remuneración que servirá de base para el cálculo. En cuanto a los periodos reclamados se observa que, consta al folio 38 que la ciudadana Luisa Joanny Bernal ingresó a prestar sus servicios a la Fundación el 1° de mayo de 1995 y egresó el 15 de noviembre de 2004 según consta al folio 19, por lo que la prestación de antigüedad debe ser calculada desde el 1° de mayo de 1995 hasta el 18 de junio de 1997, con fundamento a lo previsto en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, esto es 1 mes de salario por cada año de antigüedad, y desde el 19 de junio de 1997 hasta el 15 de noviembre de 2004 conforme lo prevé el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, es decir, 5 días de salario por cada mes y 2 días adicionales por cada año acumulativos, incluyendo la compensación por transferencia a que se contrae el régimen de transición establecido en la letra b del artículo 666 y letra b y Parágrafos del articulo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. Y la remuneración que servirá de base para el cálculo de las prestaciones sociales en ambos periodos, comprenderá el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, con las compensaciones y primas que tengan carácter de continuidad y de permanencia, excluyendo las percepciones de carácter accidental y las que no tengan carácter salarial. De todo lo anterior tenemos que de los conceptos que incluyó la actora en sus cálculos resulta procedente agregar al sueldo básico, la prima por antigüedad, el bono vacacional y el bono de fin de año, y dado que el ente querellado no consignó a los autos los antecedentes administrativos a pesar de haberle sido requeridos, motivo por el cual se desconoce los conceptos que fueron tomados en cuenta a los fines de efectuar el cálculo de la prestaciones sociales de la accionante, que dieron como resultado la suma de Bs. 679.536, considera este Juzgado pertinente a los fines de determinar con exactitud el monto que efectivamente corresponde a la querellante, según los conceptos acordados anteriormente, ordenar que dicho monto sea establecido mediante experticia complementaria del fallo, sobre los puntos aquí expuestos, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, monto del cual deberá descontarse lo ya percibido por la actora. Así se declara. Con respecto a que se le adeuda la fracción de un periodo vacacional se observa, que consta al folio 21 liquidación de vacaciones y bono vacacional de la actora correspondiente a las vacaciones 2003 – 2004, las cuales disfrutó desde el 6 de septiembre de 2004 hasta el 15 de septiembre de 2004, quedando pendiente efectivamente una fracción de vacaciones, pues en el caso de la actora que la fecha de vencimiento de las mismas son los 1° de mayo, las vacaciones correspondientes al año 2004 se vencieron el 1° de mayo de 2004, y dado que egresó del organismo el 15 de noviembre de 2004, se le adeuda la fracción correspondiente por concepto de vacaciones del 1° de mayo de 2004 al 15 de noviembre de 2004, por tanto se ordena el pago de dicha fracción, y así se decide. La actora además alega que los intereses de la prestación de antigüedad y los días adicionales no le fueron cancelados en su debida oportunidad, por lo que según su decir, los mismos deben ser capitalizados, al respecto se observa que, la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 establece en el articulo 108 que los intereses sobre las prestaciones sociales serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita decidiere capitalizarlos, por lo que ciertamente hay la posibilidad de capitalizar los intereses de las prestaciones sociales, no obstante en el presente caso, la actora no demostró haber hecho tal manifestación, por lo que no resulta procedente la solicitud en referencia, y así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por los abogados JUAN CARLOS SASTOQUE y JUAN CARLOS GARCÍA ARENAS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 93.549 y 95.240, respectivamente, apoderados judiciales de la ciudadana LUISA JOANNY BERNAL RODRÍGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.875.603, contra la Fundación del Transporte Popular del Estado Miranda (FUNTRAPEM), por diferencia de prestaciones sociales. En consecuencia, a los fines de determinar su monto se ordena realizar Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será practicada por un (01) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er.) día de despacho siguiente a aquel en el cual el presente fallo quede definitivamente firme, y sobre los puntos que quedaron determinados en su parte motiva. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los dos (02) días del mes de noviembre del año dos mil seis (2006). Años 196° de LA JUEZA PROVISORIA CARMEN AVENDAÑO GUERRERO LA SECRETARIA TEMPORAL, ALCIRA GELVEZ SANDOVAL En esta misma fecha, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia. LA SECRETARIA TEMPORAL, ALCIRA GELVEZ SANDOVAL. Exp. No. 004994 CAG/mc.