TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
196° y 147°
PARTE ACTORA: Instalaciones Redoptica, C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de esta Circunscripción Judicial, el 6-4-1999, bajo el N° 47, Tomo 99-A-Sgdo.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: NELSON NIEVES CROES, MARIA GUADALUPE NIEVES LORES y BEILA MARQUEZ PERDOMO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 17.081, 23.471 y 70.464 respectivamente.-
PARTE DEMANDADA: 5imedia, C.A., inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 03 de abril de 2001, bajo el Nº 68, Tomo 527-A-Qto.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: HUMBERTO BRICEÑO, JOSE DOMINGO PAOLI, JOSE VICENTE MELO, EMILIO LUIS BERRIZBEITIA, RAIF EL ARIGIE, YOLENNY RAMOS HURTADO, ELIANA VIVAS ROMERO, RAFAEL AROCHA, GABRIELA DUCHARNE y CARLOS JAVIER GAMUS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 13.946, 37.416, 13.861, 15.793, 78.304, 78.305, 91.671, 44.395, 83.474 y 81.341.
MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES (INCIDENCIA).-
I
Se inició el presente procedimiento por acción de cobro de bolívares que interpusiera la sociedad mercantil Instalaciones Redoptica, C.A., en contra de la sociedad mercantil 5imedia, C.A.-
En fecha 26-8-2003, se admite la demanda, ordenándose la intimación de la demandada apercibiéndola de ejecución.-
En fecha 19 de septiembre de 2003, las partes consignan escrito de transacción, a través del cual terminan el presente juicio.-
En la referida transacción la parte demandada hizo entrega de dos cheques contra el FINANCIAL MANAGEMENT ACCOUNT, por la cantidad de $ 13.500,00 y $ 2.000,00.

Mediante auto de fecha 24 de septiembre de 2003, el Tribunal imparte la homologación a la transacción celebrada entre las partes y acuerda proceder como sentencia con fuerza de cosa juzgada, suspendiendo en el mismo auto la medida de embargo preventivo que había decretado en el presente juicio.-
En fecha 03 de noviembre de 2003, los apoderados judiciales de la parte demandada, mediante escrito consignan cheques de gerencia por el monto de Bs. 21.600.000,00, aduciendo que la parte actora no presentó al cobro el cheque que por $ 13.500,00 fuera librado y entregado al momento de la celebración de la transacción, pidiendo adicionalmente la apertura de una articulación probatoria de conformidad con lo establecido en el articulo 607 del Código de Procedimiento Civil, y se notifique a la parte actora de la referida solicitud.-
Mediante auto de fecha 25 de noviembre de 2003, el tribunal acuerda la apertura de la articulación probatoria, la cual comenzará a computarse una vez se notifique a la parte actora.-
Notificada la parte actora, en fecha 15 de diciembre de 2003 presenta, a través de su apoderada, escrito mediante el cual solicita se proceda a la ejecución de la transacción y se deje sin efecto lo solicitado por la parte demandada.-
En fecha 13 de enero de 2004, la representación judicial de la parte demandada, consigna escrito mediante el cual solicita se declare improcedente la solicitud de ejecución de la transacción efectuada por la parte actora, debido a que existe una causal de imposibilidad de cumplimiento en moneda extranjera, por la existencia del control de cambio existente en el país.
II
Avocada quien suscribe al conocimiento del presente asunto y notificadas las partes, estando la presenta causa en estado de decidir la incidencia abierta de conformidad con lo previsto en el articulo 607 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal pasa a hacerlo, con base en lo previsto en el artículo12 del Código de Procedimiento Civil, previas las consideraciones siguientes:
De una revisión de los autos, observa este tribunal que en fecha 19

de septiembre de 2003, las partes acuden a este Juzgado y consignan escrito de transacción celebrado entre ellas, mediante el cual acuerdan dar por terminado el presente procedimiento de conformidad con lo previsto en el articulo 256 del Código de Procedimiento Civil.-
En la referida transacción, que fue homologada por el tribunal en fecha 24 de septiembre de 2003, la parte demandada ofrece a la parte actora un único pago de trece mil quinientos dólares Americanos ($ 13.500,00) mediante cheque Nº 1012 de la cuenta signada con el Nº 0212726551018081018, librado a favor de la parte actora y contra el Banco International Financial Management Account, cantidad que a los efectos del articulo 117 del la Ley del Banco Central de Venezuela, alcanza la suma de Bs. 21.600.000,00, a razón de Bs. 1.600,00 por cada dólar americano.-
Se estableció en la transacción que con ese pago quedaba satisfecho el “PETITUM” de la demandante, por lo cual solicitaron la homologación de la misma.-
Igualmente se libró y se le hizo entrega a la abogado Beila Márquez Perdomo, el cheque Nº 1013, contra la misma cuenta y banco, por un monto de dos mil dólares americanos ($ 2.000,00) por concepto de honorarios profesionales, aplicándose también a los efectos del cambio en bolívares el articulo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela.-
Ahora bien, en el escrito de fecha 10 de noviembre de 2003, los apoderados judiciales de la parte demandada, aducen que en virtud de que la parte actora no ha presentado el cheque al cobro.- Para sostener este argumento consignan una copia simple de una comunicación que le dirige el Smith Barney Group, al ciudadano Leonardo Bracho, (uno de los
titulares de la cuenta contra la cual se libró el cheque) y cuyo texto se encuentra redactado en idioma ingles, traducido por la parte misma.-
Alega igualmente la parte demandada que por cuanto todo deudor tiene derecho a liberarse de su deuda, y dado que la demandante no presentó el cheque al cobro, aunado a que en el país existe un régimen de restricción de la libre convertibilidad de la moneda, lo que evidencia la imposibilidad actual surgida de pagar en divisa norteamericana, consigna cheques de gerencia Números 0043522 y 10073876 contra el Banco

Provincial y Mercantil, respectivamente, por la cantidad de Bs. 1.675.000,00 y Bs. 19.925.000,00, para un total de Bs. 21.600.000,00 que es el equivalente a los $ 13.500,00, a razón de Bs. 1.600,00 por cada dólar americano, según la tasa oficial.-
Expresa la parte demandada, que dado que en el país se viene desarrollando un sistema complejo de adquisición de divisas, entre ellas el dólar de los Estados Unidos de Norteamérica, los cuales son entregados a los fines específicos determinados por el Ejecutivo Nacional, dentro de los cuales no están enmarcadas las obligaciones en dólares asumidos dentro del país, lo cual a su decir, se traduce en que si una persona venezolana, que haya adquirido dentro del país una obligación en dólares, no puede solicitarle al Ejecutivo la asignación de dólares para efectuar el pago de la obligación, y en consecuencia no puede cumplir la obligación en dicha moneda extranjera.-
Concluye arguyendo la parte demandada que la cantidad consignada debe ser recibida por la acreedora en bolívares al cambio oficial, dada su propia omisión de efectuar el cobro del cheque en dólares al momento en que se realizó el pago y debido a la imposibilidad de la demandada de hacer el pago en dólares.-
Ante estas argumentaciones de la parte demandada, la parte actora mediante escrito de fecha 15 de diciembre de 2003, expone que el monto en dólares pagado a través del cheque Nº 1012 de la cuenta Nº 0212726551018081018, librado contra el Banco International Financial Management Account a su nombre, fue el único tipo de pago establecido en la transacción.-
Que no fue en el mes de noviembre, como aducen los demandados,
que se estableció el control de cambio en el país, sino que el mismo se estableció el 21 de enero de 2003, es decir, que para el 19 de septiembre cuando se celebró la transacción ya existía la imposibilidad alegada por la parte demandada.-
Que conforme lo expresado por la demandada y a la comunicación que le dirige el banco contra el cual fue librado el cheque en dólares, la accionada no tiene la imposibilidad alegada de pagar en dólares.-
Aduce que realizó todos los trámites para el cobro del cheque en

dólares, pero que el mismo fue devuelto con la nota de que fue suspendido su pago por el emisor.-
Que una sola de las partes no puede modificar los términos de la transacción ya en ejecución, y por ello solicita que se deje sin efecto la solicitud de la parte demandada y se proceda a la ejecución de la transacción.
Al respecto esta Juzgadora observa que estamos en presencia de dos comerciantes que celebraron un contrato en moneda extranjera, en vigencia de una normativa que regula un control de cambio, y que ahora se pretende alegar como impedimento al cumplimiento de las obligaciones en moneda extranjera allí asumidas.-
El articulo 115 de la ley del Banco Central de Venezuela, vigente para entonces, el cual es de idéntico tenor al articulo 94 de la anterior ley del Banco Central de Venezuela, y el actual articulo 116 vigente desde el 20-07-2005, prevé:
“Los pagos estipulados en monedas extranjeras se cancelarán, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de fecha de pago”.
La anterior norma, a juicio de quien decide, debe interpretarse en el sentido que en Venezuela, a falta de estipulación en contrario de las partes, las obligaciones pecuniarias contraídas en moneda extranjera deben ser efectivamente cumplidas solo en esa divisa, la contratada.-
Al respecto el Dr. José Melich-Orsini, en su obra "Doctrina General del Contrato", publicado por la Editorial Jurídica Venezolana, 2ª Edición, Caracas, 1993, pp. 503 a 504, refiriéndose precisamente a las obligaciones
expresadas en moneda extranjera, sostiene que,
“En efecto, si postulamos tratarse de una obligación facultativa, en la cual la única moneda in obligatine sería la moneda extranjera, estando la moneda nacional in facultate solutionis, pudiera resultar beneficiado el deudor moroso con la alteración de la tasa de cambio de la moneda extranjera respecto de la nacional entre el día del vencimiento y el día del pago, al permitírsele pagar con la moneda nacional a la tasa de cambio del día de pago que es la indicada en el citado articulo 94 de la ley del Banco Central de Venezuela, actual articulo 115, si para la fecha de pago la tasa

es más baja (en el sentido de necesitarse menos monedas extranjeras para adquirir el mismo número de monedas nacionales) que la que estuvo vigente el día del vencimiento y, a la inversa, a la tasa de cambio del día que el pago sea exigible, o sea, el día del vencimiento, como en cambio indica el articulo 499 del Código de Comercio, si la tasa de cambio era más baja respecto a la que está vigente el día de pago, con lo cual el acreedor sufriría un evidente perjuicio. La simple penalización del deudor moroso con los intereses correspectivos del artículo 108 del Código de comercio no resulta una medida adecuada para evitar la dilación del deudor de mala fe”.
Continua diciendo el Dr. Melich-Orsini que:
“Para remediar esta incongruencia con las consecuencias que el más elemental sentido de justicia y el principio de traslación de los riesgos al deudor moroso exigen, se ha pensado en la aludida solución según la cual tanto la moneda extranjera como la nacional expresarían una misma y única obligación, en el sentido de que al deudor sólo le estaría atribuida la facultad alternativa de pagar con la moneda nacional siempre y cuando mantenga incólume la misma potencialidad patrimonial expresada con la moneda extranjera, que él ha resuelto no utilizar en el pago. De esta manera el deudor moroso resultaría gravado no sólo con los intereses correspectivos (Art. 108 Cód. Com.) o moratorios (Art. 1277 del Cod Civil) del caso, sino que se le colocaría en situación de tener que procurarse monedas nacionales en cantidad suficiente para atribuir al acreedor la misma potencialidad patrimonial que le hubiera proporcionado el pago en la moneda extranjera in obligatine. Para ser coherente con esta solución sería necesario, sin embargo, excluir también la posibilidad de que el deudor moroso ofrezca el
pago la moneda extranjera in obligatione, cuando habiéndose revaluado la moneda nacional resultare para él más ventajoso cumplir su obligación con la moneda extranjera originariamente.-“.-
Por otro lado el autor James Otis Rodner; en su obra “Las Obligaciones en moneda extranjera” , Caracas, 1983, pp. 89, 115y117), expresa que:
“…para el cumplimiento de las obligaciones en moneda extranjera se debe distinguir si la moneda extranjera está expresada corno moneda de cuenta (moneda de contrato o moneda alternativa), o como moneda de pago.

Cuando la moneda se fija como moneda de cuenta, ella fija un medio pana definir el ‘quantum’ de la obligación en una moneda extranjera, pero el deudor se puede liberar entregando el equivalente de la moneda extranjera en moneda de curso legal en el lugar del pago (...) / Cuando la moneda extranjera se establece como moneda de pago el deudor (...) sólo se libera entregando la suma en moneda extranjera (...) En estos casos el deudor no puede pretender liberarse entregando el equivalente en moneda de curso legal (...) / En Venezuela la Ley del Banco, Central como norma de derecho común establece una presunción salvo (estipulación) en contrario, que toda obligación en moneda extranjera, opera como una estipulación de moneda de cuenta (...) no bastará el simple interés del acreedor para leer una cláusula en moneda de pago; la Ley del Banco Central requiere una ‘convención especial’, lo cual implica un lenguaje suficientemente claro que de él se derive la intención de las partes que el deudor se libere entregando precisamente una cantidad de signos monetarios extranjeros.-“.-
De manera que en nuestro país, se consagra el curso legal más no forzoso del bolívar, debido a que existe la posibilidad absolutamente legal, a tenor de la norma antes citada, de que las partes convengan otra moneda en sus compromisos; el régimen cambiario que existe en Venezuela no prohíbe ni limita la contratación por el sector público o privado, de las obligaciones en moneda extranjera, que prevean el pago exclusivo en dicha moneda, por cuanto tal régimen cambiario no derogó el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela, que permite la contratación en moneda extranjera como moneda de pago.-
De manera que, se insiste, el régimen cambiario existente no impide
que se puedan hacer los pagos en la moneda extranjera convenida, siempre que, naturalmente, éstos se hagan en el exterior; no existe limitación alguna para el mantenimiento fuera del país de montos disponibles en cuentas bancarias o para la tenencia de títulos valores denominados en dólares; el régimen cambiario no implica un monopolio de divisas, ni el bolívar es de curso forzoso ni existe la prohibición de contratar en divisas, ni se impide el cumplimiento de las obligaciones contraídas en otra moneda distinta al bolívar; nada limita a un nacional o residente de un país a mantener su disponibilidad en divisas fuera del

mismo y utilizarlas en la forma que libremente considere. Por otro lado, debe interpretarse restrictivamente la normativa cambiaria, por constituir limitaciones a la libertad económica consagrada en el artículo 112 del texto constitucional; por ejemplo existen títulos emitidos por el Estado venezolano en dólares; se está en presencia de una obligación contraída en moneda extranjera y que debe cancelarse en tal moneda por haber quedado, sin lugar a dudas, establecido el pago de la misma, como moneda de pago, en los términos que la doctrina ha establecido al efecto y que hemos señalado anteriormente.-
En el presente caso fue efectuado el pago mediante cheques en dólares contra bancos localizados en el exterior, por parte de la demandada a la actora, de manera que no hay duda en cuanto a que lo convenido es que el pago de la obligación debía hacerse en dólares de los Estados Unidos de América, y este pago pudo hacerse perfectamente sin necesidad de que ingresasen en principio los dólares respectivos al Banco Central de Venezuela. Si el pago se realiza en el exterior, no existe impedimento alguno ni prohibición legal que haga imposible, o se sancione el cumplimiento de una obligación de pagar dólares de los Estado Unidos de América, lo que hace inferir que no se está en presencia bajo ningún respecto de una imposibilidad legal absoluta de efectuar el pago en la moneda convenida.-
Efectivamente la Cláusula Tercera de la Transacción celebrada entre las partes para terminar el presente juicio, se puede leer que la demandada le ofrece a la demandante “un único pago de TRECE MIL QUINIENTOS DOLARES AMERICANOS ($ 13.500,00)” lo que nos indica
que las partes del presente juicio y fundamentalmente la demandada a la hora de hacer la oferta, estableció este signo monetario como moneda de pago y en consecuencia renunció al derecho de pagar en otra moneda que no fuera en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, quedando obligada a dar o devolver específicamente una cantidad idéntica de signos monetarios equivalentes a la expresada en el contrato o transacción, aunque la moneda extranjera hubiere sufrido un aumento o disminución de su valor, ello en aplicación del principio nominalista previsto en el articulo 1.737 del Código Civil.-

De forma que la demandada debió evaluar exhaustivamente los riesgos que corría, al asumir su obligación en moneda extranjera como forma de pago.
Si bien es cierto que el pago se realizó (19-9-2003) con posterioridad a la publicación en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 de fecha 05 de febrero de 2003 el denominado Convenio Cambiario Nº 1, a través del cual el Ejecutivo Nacional centralizó en el Banco Central de Venezuela la compra y venta de divisas en el país, en los términos que quedaron establecidos en el antes referido convenio, cuya entrada en vigencia impide a las personas naturales o jurídicas la libre adquisición de divisas, ya que éstas sólo podrán obtenerse de la Comisión de Administración de Divisas CADIVI, siempre y cuando se encuentren cumplidos los supuestos contenidos en el antes citado convenio para la adquisición de tales divisas, no es menos cierto que la demandada pagó contra una cuenta en los Estados Unidos, en la que estaban disponibles las divisas para hacer efectivo el pago a favor de la actora; y, el hecho que para el 7-11-2003 no hubiese el beneficiario hecho efectivo el cheque en cuestión, ello no era motivo para suspender el pago en cuestión.
La dificultad en la obtención de divisas que alega la demandada, no la libera de pagar en la moneda pactada. Admitir lo contrario desconocería lo previsto en el artículo 1.160 del Código Civil que obliga a ejecutar los contratos de buena fe y cumplir lo expresado en ellos así como todas las consecuencias derivadas de los mismos, según la equidad, los usos y la ley.-
El artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela mantiene su vigencia, no se prohíbe por completo, la compra o venta de divisas, solo se restringe al deudor oferente el acceso a divisas al tipo de cambio oficial en los términos previstos en el artículo 26 del Convenio Cambiario N° 1 así como en las providencias dictadas por CADIVI, es decir, estamos en presencia de un obstáculo, mas no ante una imposibilidad objetiva que genere una ilicitud sobrevenida del objeto, razón por la cual la obligación debería cumplirse en dólares de los Estados Unidos de América, tal y como se pactó.

Adicional a ello, estamos en presencia de dos comerciantes que celebraron un contrato en moneda extranjera. También ha quedado evidenciado que el deudor de dicha obligación dispuso de una suma en moneda extranjera que aplicó a los abonos señalados que efectuó después de la vigencia de la normativa cambiaria que, ahora, pretende alegar como impedimento al cumplimiento de sus obligaciones en moneda extranjera.
Ello hace presumir que estamos en presencia de un comerciante avezado y experimentado en asuntos cambiarios el cual, al asumir su obligación en moneda extranjera como moneda de pago, debió evaluar exhaustivamente los riesgos que corría.
Así las cosas, habiéndose pactado el pago en dólares de los Estados Unidos, no le está dado a la parte demandada modificar los términos de la transacción, sin la aceptación de la actora, suspendiendo, -como señalara- el pago del cheque emitido por la cantidad de trece mil quinientos dólares americanos ($ 13.500,00) a tan solo treinta y seis (36) días hábiles de su emisión, pretendiéndolo sustituir alternativamente por la cantidad de veintiún millones seiscientos mil bolívares (Bs. 21.600.000,00) que a su entender es el equivalente a la cantidad de dólares antes mencionada y que constituye su obligación de dar, de acuerdo a los términos de la transacción que celebraron en fecha 19 de septiembre de 2003 y que cursa a los autos inserto a los folios 42, 43 y 44 del presente expediente.-
También considera este tribunal que de los autos y de la propia expresión de la parte demandada, cuando hace la traducción de la comunicación que le envía el Banco International Financial Management Account, que ésta dispone de una cuenta en esa entidad y que la misma
posee fondos suficientes para cubrir el cheque emitido nombre de la parte actora.-
Es necesario advertir que para el caso que el pago se haga en territorio de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo a la normativa cambiaria existente, el acreedor tendrá la obligación de enterar los dólares recibidos al Banco Central de Venezuela para recibir su equivalente en bolívares al cambio oficial vigente, so pena de incurrir en los ilícitos penales cambiarios allí establecidos.-
Como consecuencia de lo anteriormente decidido, considera quien

sentencia que solo es procedente el cumplimiento de la obligación en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica como moneda de pago, que a los solos efectos del articulo 117, actualmente el 118 de la Ley del Banco Central de Venezuela, alcanzan a la suma de veintinueve millones veinticinco mil bolívares (Bs. 29.025.000,00). Así se precisa.-
En fuerza de los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara que la parte demandada debe cumplir con los términos de la transacción suscrita en fecha 19 de septiembre de 2003, y que fuera homologada por este tribunal mediante auto de fecha 24 de septiembre de 2003, en virtud del carácter de cosa Juzgada de la cual está revestida dicho medio de autocomposición procesal, en los términos pactados en la misma, debiendo entregar a la actora la suma en dólares que fuera convenida y cuyo monto estaba a la disposición de la demandante en la cuenta que la demandada posee en el FINANCIAL MANAGEMENT ACCOUNT, la cual asciende a $ 13.500,00.-
Por cuanto la presente decisión se dicta fuera de los lapsos previstos para ello, se ordena la notificación de las partes, conforme lo pautado en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil.
Se condena en costas de la presente incidencia, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, a la parte demandada.- Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia en el en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los catorce (14) días del mes de noviembre del año dos mil seis (2006).- Años196° de la Independencia y 147° de la Federación.
La Juez.
María Rosa Martínez C.
La Secretaria.
Norka Cobis Ramírez.

En la misma fecha de hoy 14-11-2006, previo el anuncio de ley se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 3:00 p.m.
La Secretaria.
Exp. 39.133.