Sentencia Interlocutoria Materia: Civil/Cautelar Exp. 29.206. REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS DEMANDANTE: ciudadanos ARACELIS PALACIOS de MARTINEZ, ANGEL DARIO MARTINEZ ALGARA y NANCY MARTINEZ PALACIOS, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 50.692, V- 98.648 y V- 3.224.936, respectivamente. APODERADOS JUDICIALES: abogados ARACELIS MARQUEZ MARTINEZ y RAFAEL MONSERRAT, en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 69.710 y 37.108, respectivamente. DEMANDADA: ciudadano DANIEL EDUARDO BENGEN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.979.661. Sin representación judicial acreditada en autos. MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO. Se inicia la actual controversia por escrito libelar presentado por la representación judicial de los ciudadanos ARACELIS PALACIOS, ANGEL MARTINEZ y NANCY MARTINEZ, mediante el cual demandan al ciudadano DANIEL BENGEN la resolución del contrato de compraventa celebrado el 04 de agosto de 1993. Por auto proferido el 21 de noviembre de 2005 el Tribunal admitió la demanda y ordenó la citación de la demandada. En fecha 10 de enero de 2006 este Despacho ordenó a la demandante la ampliación de las pruebas que hicieran presumible la existencia del derecho reclamado y del riesgo de ilusoriedad del fallo; requerimiento que pretendió satisfacer 11 de agosto de 2006 allegando documentales al expediente. A los fines de proveer en relación con la medida cautelar de secuestro requerida por la demandante, se hace conveniente la oportunidad para realizar las siguientes consideraciones: El contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil es del tenor siguiente: “Las medidas establecidas en éste Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De la norma transcrita ut supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave del concomitante riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora. En relación con el periculum in mora, el maestro Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: “...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...”. (Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984). Así las cosas, tenemos que el requisito bajo examine se erige como la probabilidad potencial de peligro de que el contenido de la decisión definitiva pueda quedar patrimonialmente disminuido, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Sin embargo, este peligro de infructuosidad del fallo no se presume sino que debe manifestarse de manera potencial, es decir, no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe acreditarse la “presunción grave”, como un contenido mínimo probatorio. Por otra parte, la necesidad de la presunción grave del derecho que se reclama radica en justificar las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar ab initio. Se hace forzoso un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, es decir, asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo según sea su naturaleza. Respecto al mencionado requisito el autor patrio Ricardo Henríquez la Roche ha destacado entre otras cosas lo siguiente: “…El fundamento o ratio legis de la presunción grave del derecho que se reclama radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida…La constatación judicial del derecho que se reclama es un elemento de juicio, no descartable, en el ámbito de la mera probabilidad o verosimilitud a que se refiere el art. 585 CPC. Así lo implementa el legislador al conceder el secuestro de la cosa litigiosa cuando fuere apelado el fallo definitivo sin haber prestado fianza (ord. 6º art. 599 CPC)…El carácter aleatorio del proceso que pone de manifiesto GOLDSCHMIDT en su concepción del proceso como situación jurídica, acarrea la obtención de ciertas ventajas y posibilidades para la parte que ha sido beneficiada por la sentencia, aunque ésta esté impugnada. Así como en un juego de ajedrez los jugadores –que se rigen por unas mismas reglas, sin desigualdades ni prerrogativas, con las mismas piezas y posiciones- pueden lograr ventaja en el curso de la partida, así también en el proceso, sin perjuicio del principio de igualdad y del derecho a la defensa, puede aprovechar a uno de los litigantes la sentencia que le es favorable a los fines cautelares, sin perjuicio para el antagonista de ofrecer contracautela u obtener en la alzada la suspensión de la medida cuando fuere revocado el fallo que la fundamenta, aún cuando la sentencia revocatoria esté a su vez impugnada por el embargante…” (Medidas Cautelares, Caracas, 2000.) La doctrina ha señalado otras características típicas de las medidas cautelares, entre ellas su provisoriedad, como consecuencia de la relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva), es más, la cautelar suple en un efecto a la providencia definitiva, en virtud de que está a la espera del carácter permanente. A diferencia de las medidas de prohibición de enajenar y gravar y de embargo, tendentes a garantizar la ejecución por equivalente, o sea para responder al valor económico protegido por el derecho subjetivo que se hace valer con la demanda o el daño económico que el incumplimiento del derecho cause; el secuestro persigue la ejecución específica, por lo que el bien objeto de esta medida preventiva es el objeto mismo de la pretensión, y a pesar de la absolutez y generalidad del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en cuanto a los requisitos para el decreto de las providencias cautelares, el legislador ha previsto un peligro específico para ciertas situaciones procesales en el artículo 599 ejusdem, aplicables a los requerimiento de medidas de secuestro. Para solicitar la medida de secuestro la representación judicial de la demandante fundamenta su pedimento en el mencionado artículo 599, alegando al efecto que la parte demandada adeuda parte del precio de venta del inmueble. En tal sentido, el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, ha previsto lo siguiente: “Se decretará el secuestro:... 5. De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio.…” El legislador ha enumerado de manera taxativa en el artículo parcialmente transcrito, los casos en los que considera imprescindible la privación de la libre disposición del bien objeto de la controversia, motivada ésta en el caso de marras por la circunstancia de que el comprador adeudaría una parte significativa del precio del inmueble. Dicho supuesto parte de la premisa de que el arrendatario presuntamente ha incumplido su obligación principal derivada del artículo 1.527 del Código Civil. Ahora bien, respecto a la procedencia de la medida de secuestro solicitada considera este Sentenciador que en el caso de autos el fumus bonis iuris se encuentra acreditado por medio del contrato protocolizado en fecha 04 de agosto de 1993, bajo el Nº 8, Tomo 25, Protocolo Primero, mediante el cual la demandante vende al demandado un inmueble de su propiedad, allegado en original con el escrito libelar y, las sesenta y cinco (65) letras de cambio allegadas en original al cuaderno de medidas. Por su parte, el periculum in mora específico contenido en el ya mencionado artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, a saber, el hecho de que la demandada esté en tal posición jurídica en virtud de que no habría pagado parte del precio de venta del inmueble según se desprende de las letras emitidas a los fines de la cancelación del saldo restante de DIECIOCHO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 18.000.000, oo), se encuentra satisfecho. En virtud de que la cautelar solicitada satisface los requisitos de procedencia de las medidas preventivas a que contraen los dispositivos 585 y 599 ord. 5º ibidem, este Juzgado decretará el secuestro solicitado y, así será decido. En lo atinente a la medida de embargo preventivo requerida a los fines de garantizar el pago del monto que por concepto de indemnización de daños eventualmente resulte condenado el demandando, encuentra el Tribunal que, admitir que los instrumentos allegados a los autos resultan suficientes para acreditar el denominado fumus bonis iuris y, en consecuencia considerar satisfecho uno de los requerimientos para la procedencia de dicha cautelar, forzosamente conllevaría a quien aquí decide a emitir pronunciamiento en relación con el thema decidendum, cuestión ésta que obsta el decreto de cualquier medida preventiva, por lo que resulta forzoso negar el embargo solicitado y, así será decidido. En mérito de los planteamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ha decidido: PRIMERO: NEGAR la medida de embargo preventivo requerida sobre bienes del demandado; SEGUNDO: DECRETAR MEDIDA DE SECUESTRO sobre el inmueble que a continuación se determina: “El terreno y la construcción que sobre el mismo se encuentra, situado en la avendia Fuerzas Armadas, Norte- Sur7, entre lñas esquinas de San José a San Luis, edificio Cospes, parroquia San José, Municipio Libertador del Distrito Capital, con una superficie de doscientos cuarenta y un metros cuadrados con setenta y cuatro centímetros cuadrados (241.74 mts2.) y el cual se encuentra alinderado así: NORTE: en treinta y un metros con sesenta centímetros (31.60 mts.) con casa que es o fue de la sucesión Romero; SUR: casas que son o fueron de Asociación Antituberculosa de Caracas, Manuel Uribarri, Isabel de Lovera y sucesión Andresi, línea quebrada en cuarenta y un metros con cuarenta y cuatro centímetros cuadrados (41.44 mts.); ESTE: en tres metros con doc centímetros (3.12 mts.) con terrenos de la sucesión Andresi y; OESTE: en doce metros con setenta y nueve centímetros (12.79 mts.) con la avenida Norte- Sur 7, que se es su frente. El citado edificio se compone de cuatro (04) plantas, la primera tiene dos (02) locales para comercio de cuatro metros (04 mts.) de frente por ocho metros (08 mts.) de fondo, en adición a uno de tres metros con veinte centímetros (3.20 mts.) de frente por ocho metros (08mts.) de fondo, cada uno con su respectivo sanitario y, en la parte de atrás de dichos locales hay dos (02) apartamentos nominados con los Nros. 1 y 2. Se encuentra un apartamento en cada una de las plantas segunda, tercera y cuarta”. Dicho inmueble corresponde en propiedad al ciudadano DANIEL EDUARDO BENGEN, según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 04 de agosto de 1993, bajo el Nº 8, Tomo 25, Protocolo Primero. A los fines de la práctica de la medida, se comisiona amplia y suficientemente con facultades para sub- comisionar al Juzgado Distribuidor de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Provéase lo conducente. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los SEIS (06) días del mes de NOVIEMBRE de dos mil seis (2006). Años 196 de la independencia y 147 de la federación.- EL JUEZ, GERVIS ALEXIS TORREALBA. LA SECRETARIA, JANETHE VEZGA C.