TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL-BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-
196º y 147º
EXPEDIENTE: 2262
A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, queda determinado que en el presente Juicio intervienen como partes y abogados las siguientes personas:

RECURRENTE: MARBELLYS VELASQUEZ, Venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 8.447.523.

ABOGADO: WILMER COVA, en ejercicio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 71.016 y de este domicilio.

RECURRIDA: ALCALDIA DEL MUNICIPIO EZEQUIEL ZAMORA DEL ESTADO MONAGAS.

ASUNTO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO.

Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:
PRIMERO: En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente alega que:

1.- Que la recurrente es un Funcionario Público, del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Monagas, desde el 09 de Febrero de 2004, desempeñando el cargo de Auxiliar Contable.

2.- Que las funciones que desempeño en el cargo de Auxiliar Contable, son funciones inherentes a su puesto de tal naturaleza, es decir, trascripción de libros contables, conciliaciones bancarias, flujo de caja, y las inherentes al cargo. Dichas funciones son ejercidas bajo la supervisión de su jefe inmediato y también percibía las remuneraciones correspondientes a jornadas normales de trabajo.

3.- Alega la recurrente que se encontraba en su sitio de trabajo cuando le fue entregada la NOTIFICACION en la cual se le participaba que motivada al Proceso de Reestructuración enmarcado dentro del Decreto de Emergencia Administrativa, dictado por el Ciudadano Alcalde del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Monagas, que la Alcaldía ha decidido prescindir de sus servicios al cargo de Auxiliar Contable, notificación que carece de todos los elementos formales que debe tener toda notificación de un acto administrativo por disposición de la ley, violando de esta manera su derecho a la defensa y violando su derecho a la estabilidad funcionarial, específicamente propia de los funcionarios públicos de carrera, que la reducción de personal que alega la administración afecta sus derechos y carece de legalidad como lo establece el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

4.- Alega que no maneja información confidencial, ni dirige personal, ni tomaba decisiones que comprometan al Municipio.

5- Alega a su favor el incumplimiento del Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y de los Artículos 73, 74, 75 y 77 ejusdem, de los cuales señala la obligación y notificación y publicación de los actos administrativos de efectos particulares asimismo alegó la violación de los 78 y 89 de la Ley del Estatutos de la Función Pública.

6.- Alegó a su favor el derecho sustantivo, las disposiciones referentes a los cargos de confianza, establecidos en el Artículo 21 de la Ley del Estatutos de la Función Pública, así como también las del Artículo 30 ejusdem.

7.- Alega que en cuanto al derecho adjetivo hace valer mediante el escrito presentado el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por razones de ilegalidad, establecido en el Artículo 92 ejusdem.

8.- Alegó a su favor, la reiterada Jurisprudencia de los Tribunales donde señalan quienes son funcionarios de confianza y en la cual se ratifica que la estabilidad es la regla en materia funcionarial y la excepción es la inestabilidad.

La parte recurrida no dio contestación a la demanda.

SEGUNDO: Estando presentes la parte Recurrente, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, se deja constancia de la no comparecencia de la parte recurrida y no dio contestación de la demanda en su oportunidad, la parte recurrente expuso sus argumentos: que su representada Marbellys Velásquez, prestaba sus servicios en la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Monagas, como Asistente de Contabilidad y que la Administración Municipal de manera arbitraria e ilegal procedió a prescindir de los servicios de su representada sin tomar en cuenta las previsiones jurídicas previstas en la Ley del Estatuto de la Función Publica así como transgredió lo estipulado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus artículos 7, 9, 18, 73, 74 y 75 por lo que solicita sea declarada Con Lugar la demanda interpuesta en contra del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Monagas y se ordene la reincorporación y el pago de los salarios caídos a los que hubiere lugar. El Tribunal pasa a dictar el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR, el recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentada por la ciudadana Marbellys Velásquez, en contra de la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Monagas.

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

I
De la Notificación

Alegó la recurrente que no se dio cumplimiento a lo previsto en los artículos 73, 74, 75 y 77 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sobre las notificaciones.

Al efecto debe observarse que ciertamente la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala en sus artículos 73, 74 y 75, que todo acto administrativo de carácter particular que afecte derechos subjetivos o intereses legítimos debe ser notificado conteniéndose en la notificación el texto íntegro del acto, con indicación de los recursos y el artículo 74 de la misma Ley señala que las no practicadas en esa forma, no surtirán efecto alguno, por lo que en principio son requisitos de estricto cumplimiento.

Sin embargo y sin intenciones de relativizar el contenido de las antes citadas normas, es necesario considerar el fin de la notificación, que no es otro que el hacerlo conocer por el interesado para producir sus efectos y fundamentalmente que el afectado por el acto administrativo, ejerza contra éste los recursos correspondientes.

En el caso de autos se observa, que la parte recurrente atacó el acto ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ejerciendo oportunamente los recursos contra el mismo y al efecto, tal como lo afirmara la Administración, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que “debe admitirse como notificación idónea, la que derive del comportamiento del interesado que indiscutiblemente lleva a concluir que se haya enterado de la decisión, en consecuencia la simple omisión de los requisitos de ley en relación a la notificación, no es causa suficiente para estimarla inválida” (Sentencia de fecha 05 de Febrero de 2.005)

Ejercido el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, contra la decisión que considera la recurrente afectó sus intereses legítimos o sus derechos subjetivos, la misma cumplió su finalidad y tal cumplimiento deriva del comportamiento de la recurrente, razón por la cual debe concluirse que la notificación, aún sin cumplimiento estricto de los requisitos legales, surtió eficacia al condicionar la conducta de la recurrente a ejercer los recursos que tenía contra la decisión administrativa. Así se decide.

II
De la Condición Funcionarial de la Recurrente

Se observa que según la propia recurrente lo alega, ingresó a la Administración Pública para trabajar en ella en fecha 09 de Febrero de 2.004, en el cargo de Auxiliar Contable adscrita al Departamento de Tesorería de la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora del estado Monagas.

Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

El artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel.

En el caso de autos, la recurrida, señaló en la Audiencia definitiva, que la recurrente ocupaba un cargo de confianza, porque realizaba una actividad de fiscalización, ubicándola dentro de los supuestos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece:

“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confiabilidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros y viceministro, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

La recurrente alegó que sus funciones eran las inherentes a un puesto de tal naturaleza, es decir, transcripción de los libros contables, conciliaciones bancarias, flujo de caja, cierre de caja y las inherentes a dicho cargo y que las ejerce bajo la supervisión de su jefe inmediato.

La Administración no contrarió estos dichos de manera alguna y toda vez que no remitió el expediente administrativo debidamente solicitado, surge la presunción de que esas funciones descritas por el recurrente eran las que realizaba. Así la Jurisprudencia a dicho al respecto que la no presentación del expediente administrativo, que es un dato de singular relevancia para el Juzgador, pueda constituir una presunción favorable a la pretensión del actor y por ende, negativa acerca de la actuación administrativa” ( Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo 2.125 del 14-08-2.001) y en el caso de autos, que trata de las funciones desempeñadas por el recurrente y ante la renuencia administrativa de remitir los antecedentes administrativos, surge la presunción que las funciones descritas por el recurrente eran las que en efecto desempeñaba, toda vez que del acto impugnado puede deducirse que desempeñaba el cargo de Auxiliar Contable.

Ahora bien, respecto de la determinación de la clase de cargo, es decir, si es de carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que el criterio para diferenciar un cargo de carrera de uno de Libre Nombramiento y Remoción será “que estos últimos son por la naturaleza de las funciones que obedecen y de las responsabilidades que comportan de confianza, y ello ha permitido flexibilizar los presupuestos de designación y remoción de quienes ocupan un cargo de esa categoría ( Sentencia 1623 del 13 de Julio de 2.000), por tanto es necesario que el cargo ocupado se encuentre dentro de los supuestos señalados.

Ahora bien, las actividades descritas como propias del cargo de la recurrente, son mas una actividad que no encuentra correspondencia con los supuestos de consideración de un cargo como de alto nivel o de confianza, ni guarda relación con actividades de fiscalización, renta, seguridad de estado, inspección, control de fronteras y extranjeros y en consecuencia y en concordancia con el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia antes señalado, debe concluirse que la recurrente ocupaba un cargo que no encuadra en esta categoría y que debe ser tenido como un cargo de carrera, que por principio son todos los que no son de alto nivel y de confianza.

Por otra parte, si los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción (artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) y los de Libre Nombramiento y Remoción son los que ocupan cargos de alto nivel y de confianza ( Artículo 20 de la citada Ley), debemos concluir que , la recurrente al no ocupar un cargo de Alto Nivel o de Confianza, por no ejercer la actividad de fiscalización en el sentido antes definido, necesario para que sea clasificado para el ejercicio de funcionarios de libre nombramiento y remoción, no era un funcionario de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

Finalmente y para llegar a una conclusión, es necesario examinar si la recurrente puede ser tenida como un funcionario de carrera.

Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. El haber entablado su relación con la Administración en Febrero de 2.004, sin que mediara concurso alguno, hace concluir que el funcionario recurrente no puede ser considerado un funcionario de carrera y que por tanto sea sujeto del derecho de estabilidad que consagra el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a los funcionarios de carrera y si por lo demás un funcionario “de hecho”.

Concluido por este Juzgador, que el reclamante mantenía una relación de empleo público “ de hecho” por no estar conformada en el derecho, no siendo posible ser considerada como funcionario de carrera, no tenía derecho a la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por tanto no era susceptible de aplicación de las formas de retiro establecidas en el artículo 78 de la misma Ley, en especial la de realización de un procedimiento previo y bastaba la manifestación de la voluntad del órgano Competente de la Administración para poner fin a la relación “ de hecho” para que ésta surtiera sus efectos, razón por la cual el presente recurso no puede prosperar en derecho y así se decide.

Deja claramente establecido este Sentenciador que en la relación de hecho que existió entre la Administración y la recurrente, lo que no se produjo fue la consecuencia de la generación del derecho de estabilidad en el cargo, más sin embargo, ante el hecho evidente y comprobado de la existencia de la relación entre ambos, los demás derechos que puedan derivarse de tal relación no pueden ser afectados por esta decisión. Así se declara.

DECISIÓN
Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada la Ciudadana MARBELLYS VELASQUEZ, representada por el abogado WILMER COVA identificados, en contra de la decisión contenida en la comunicación NOTIFICACIÓN de fecha 24 de Enero de 2.005, realizada por el Coordinador de Personal de la Alcaldía del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Monagas.

Notifíquese de esta decisión al Síndico Procurador del Municipio Ezequiel Zamora del estado Monagas, en conformidad con el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Déjese transcurrir tres días de despacho que falta del lapso para sentenciar.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Tres (03) días del mes de Octubre del Año Dos Mil Seis (2.006). Año: 195º de la Independencia y 147º de la Federación.
El Juez,

Abg. Luis Enrique Simonpietri.

El Secretario,

Abg. Víctor Brito

En esta misma fecha siendo las 11:00 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste.
El Secretario.-