TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
LA SALA Nº 5 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 2 de Octubre de 2006

DECISIÓN N° 087-06.-
JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE
EXPEDIENTE Nº SA-5-06-1983.-

Corresponde a esta Sala decidir sobre la procedencia de la Apelación interpuesta el 13-6-06, de conformidad con lo establecido en el Numeral 5 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Dra. ANA GUERRA, Defensora Pública 62º Penal, de Caracas, defensora del acusado por el delito de homicidio calificado en grado de complicidad correspectiva, Juan Calazan, imputación ésta por la muerte del joven de 19 años de edad, Nelson Monasterio, en contra del Pronunciamiento “NOVENO” emitido por el Juzgado 46º de Control, de Caracas, el 6-6-06, a la finalización de la Audiencia Preliminar acaecida ese día, a través del cual se denegó la admisión del ofrecimiento de testigos realizado por el apelante.

Así, de conformidad con lo establecido en el Artículo 441, en concordancia con el Primer Aparte del Artículo 450, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos:

I.- ANTECEDENTES.-

El 5-4-05 funcionarios de la Sub Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas reportaron que en la Calle Rómulo Gallegos de Las Adjuntas, Barrio El Ciprés, Parroquia Macario, se encontraba...

“...el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, presentaba heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego...herida de forma irregular en la región del Occipital, una herida de forma irregular en la región del parietal izquierdo, una herida de forma circular en la región infraclavicular, de igual forma una herida de forma irregular en dicha región; una herida de forma irregular en la región del pectoral izquierdo”...,

por lo que el 7-4-05 dicho Cuerpo Policial entrevistó a la ciudadana Maria Perdomo, quien expresó que...

“...Nelcito (sic) él estaba hablando con una joven...llegaron tres muchachos a quienes conozco...y otro apodado Calazan, tengo entendido que él se llama Juan Barrueco, quien tenía también un revólver calibre 38 en sus manos...veo cuando el joven conocido como Andrecito se le fue encima a Nelcito (sic) y allí le disparó un tiro a Nelcito (sic) en la cabeza, éste cayó de inmediato...El primer tiro se lo dio el muchacho que le dicen Andrecito y luego entre los tres le siguieron disparando cuando Nelcito estaba en el piso”...,

y por su parte, la entrevistada Kleidys Briceño dijo que...

“...mi amigo de nombre WILMER, me dijo que también estaba un muchacho a quien apodan CALAZAN, quien también estaba armado...Me dijeron que le habían dado nueve tiros”... .

Por su parte, la División de Balística del mencionado Cuerpo realizó Experticia de Reconocimiento Técnico y Comparación Balística el 31-5-05, concluyendo que...

“...Las conchas, calibre 9 milímetros parabellum, descritas en el presente informa fueron percutadas por una misma Arma de Fuego”...,

siendo que de acuerdo a la autopsia practicada el 18-4-04 por la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del mencionado Cuerpo, el joven Monasterios murió por...

“...4 heridas por arma de fuego de proyectil único a la cabeza, tórax y brazo izquierdo...CAUSA DE MUERTE: 1) HERIDA DE ARMA DE FUEGO AL CRANEO; 2) HEMORRAGIA INTERNA DEBIDO A HERIDAS DE ARMA DE FUEGO AL TÓRAX”...

Presentado Calazan ante el a-quo el 17-3-06, éste no deseó declarar. Es de recalcar que en esa Audiencia de presentación, su defensa no promovió actos ni diligencias de investigación y refirió que “...ofrecerá al Ministerio Público los medios de prueba que exculparan a mi defendido de estos hechos”... .

Acusado, entre otro, Calazán, el 18-4-06 el juzgado de la ahora recurrida fijó la audiencia preliminar para el 16-5-06 a las 12 m., y en consecuencia libró las correspondientes Boletas de Notificación y así el 31-3-06 la defensa de Calazan hace incorporar actuaciones en la causa, por lo que asiste al Tribunal en la oportunidad de la audiencia fijada, que no se pudo realizar “...en virtud de no haber asignado secretario de avance”..., para lo cual se difirió dicha Audiencia para el 6-6-06, fecha de la recurrida.

En ella, Calazan se acogió al Precepto Constitucional y su Defensa intervino para argumentar que...

“…el Fiscal del Ministerio Público en su escrito acusatorio se limitó a hacer una narración sucinta de los hechos y no una relación clara, precisa y circunstanciada de los mismos tal como lo establece el artículo 326 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal…esta defensa en virtud de todo lo expuesto y en virtud de una duda razonable solicita respetuosamente a bien tenga considerar un cambio de calificación jurídica…solicito una medida…y ofrezco en esta (sic) acto a los ciudadanos como testigos…para que puedan ser presentados en el debate oral y público para la defensa de mi patrocinado”…

II.- LA RECURRIDA.-

“…NOVENO: En cuanto a la solicitud de la defensa del ciudadano Juan Carlos Calazan, solicitando le sean tomadas entrevistas a los ciudadanos Treiver Valderrama, Imber Urbano, Maldonado Antonio, Gilber Aquinos y Belkis Jiménez, este Tribunal declara sin lugar dicha solicitud por cuanto considera que los mismos debió haberlos solicitado en la fase de investigación para que el Fiscal del Ministerio Público los citara ante la Fiscalía y rindiera la declaración pertinentes y así haberlos promovido en su escrito acusatorio”...

III.- LA APELACION.-

“…recurre contra la decisión supra referida, conforme al artículo 447 Ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por causar ésta un gravamen irreparable, lo cual está en franca contradicción con la Garantía del debido Proceso, y el Derecho a la Defensa, consagrado en el artículo 49 Ordinal 1a de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no admitir las pruebas solicitadas dentro del lapso y conforme al artículo 328 del texto adjetivo por el acusado, cuyo propósito, no es otro, que desvirtuar la imputación fiscal y reafirmar su inocencia.
Tal y como consta de los escritos presentados por esta Defensa a petición de mi asistido, en fecha 05 de abril de 2006, se interpuso por ante la Fiscalía Sexagésima Novena (69) del Ministerio Público, Fiscalía que inicia este proceso, escrito mediante el cual, se solicitó dentro del lapso legal, vale decir, Fase de Investigación, para que practicara entrevista de conformidad con lo dispuesto al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal para el esclarecimiento de los hechos imputados a mi defendido, a los testigos de descargo. Sin embargo, cuando la mencionada Fiscalía remite el oficio mediante el cual la defensa realizó su solicitud, a la Fiscalía Centésima Vigésima Tercera (123) del Área Metropolitana de Caracas, Fiscalía que en adelante llevaría el caso, lo hizo con posterioridad a la emisión del acto conclusivo por parte de la Fiscalía actuante en el proceso, no pudiendo la misma realizar las actas de entrevistas solicitadas. Ni habiendo negado por escrito las diligencias solicitadas por la defensa según lo dispone el artículo 305 Código Orgánico Procesal Penal. En la celebración de la Audiencia Preliminar esta defensa solicitó de acuerdo al artículo 328 ord 6 del Código Orgánico Procesal Penal se admitieran pruebas testimoniales a los fines que fueran objeto de estipulaciones entre las partes, señalando su pertinencia y necesidad para que fueran reproducidas en el Debate Oral y Público, entonces mal puede la recurrida señalar, que la Defensa esta solicitando acta de entrevistas propias de la Fase de Investigación cuando en su oportunidad fueron solicitadas y no fueron evacuadas ni tomadas en cuenta por el Ministerio Público, es por ello que esta Defensa las señala en la Audiencia Preliminar, cercenándole este digno Tribunal el derecho a la defensa de mi defendido, ya que con todo respeto, al no admitirla, no puede esta defensa promoverlas en el debate Oral y Público, pues tal y como lo establece el Legislador en los artículos 343, 350 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal, solo es posible la Promoción de Pruebas en la Fase de Juicio, cuando se ha tenido conocimiento de estas posterior a la Audiencia Preliminar, o cuando el Tribunal Observe la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por las partes, o si, en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevas, que requieran su esclarecimiento.
“Señala inclusive el Juzgado de Control que el Fiscal del Ministerio público, debió promover en "su escrito acusatorio" las entrevistas señaladas por la Defensa, más sin embargo, se debe hacer mención, que la vindicta pública no tiene la obligación de ofrecer los medios de pruebas de la defensa, todo lo contrario, las entrevistas de testigo son solicitadas por ante la Fiscalía del Ministerio público, para aportar elementos exculpatorios, no para inculpar a los defendidos, por lo que mal pudiera la vindicta pública, incluirlos en su escrito acusatorio, lo que se pretende conservar es el principio de igualdad entre las partes.
“Observa la Defensa, con todo respeto, que al no admitir el juzgado de control, las pruebas ofrecidas, le resta el carácter contradictorio que ostenta el proceso, tal como lo señala nuestra máxima Alzada, en el cual se puede apreciar el conocimiento que tenga sobre la (sic) circunstancias que rodean el hecho y que pudieran exculparlo de la acusación fiscal.
“Así se tiene, y con relación al asunto por el que se recurre, en fecha 20 de junio de 2005, la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, dictó decisión mediante la cual expone:
"...ESTA SALA ADVIERTE QUE EL ÚNICO CASO EN QUE EL ACUSADO PUEDE RECURRIR DE LAS DECISIONES QUE SE DICTEN AL FINAL DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, Y QUE SE ENCUENTREN REFERIDAS A LOS MEDIOS DE PRUEBAS, SON AQUELLAS QUE DECLAREN LA INADMISIBILIDAD DE LOS MEDIOS QUE AQUEL HAYA OFRECIDO DENTRO DEL PLAZO QUE FIJA EL ARTICULO 328 DEL CODISO ORGÁNICO PROCESAL PENAL siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al no permitir llevar a juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra - y como consecuencia de lo anterior - a reafirmar su inocencia....A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código...ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en
litigio, vendría dada por la afectación de su derecho a la
defensa. En tal sentido si el Juez no admite, ningún medio de
prueba ofrecido por la Defensa, estaría impidiendo
absolutamente al acusado de llevar a juicio los medios de
prueba con los cuales rebatiría las imputaciones formuladas por
el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se
reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis,
aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él
ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable,
ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso
de medios probatorios que podrían revestir gran importancia
para favorecer su defensa...EN POCAS PALABRAS LA
NEGATIVA DEL JUEZ DE ADMITIR UNOS MEDIOS DE
PRUEBA LÍCITOS, NECESARIOS Y PERTINENTES
OFRECIDOS POR EL ACUSADO, TENDRÁ RELEVANCIA
CONSTITUCIONAL - POR LESIONAR EL DERECHO A LA
DEFENSA - CUANDO DE TAL INADMISIBILIDAD SE
DERIVE INDEFENSIÓN O ALTERACIÓN DEL RESULTADO
DEL PROCESO, SITUACIÓN EN LA CUAL, EL ACUSADO
PODRA INTERPONER EL RECURSO DE APELACIÓN ANTES
SEÑALADO, CLARO ESTA, SIEMPRE Y CUANDO LA
DECLARATORIA DE INADMISIBILIDAD POR PARTE DEL
JUEZ NO SE ENCUENTRE AJUSTADA A DERECHO,
DEBIENDO SER ACREDITADA LA INFRACCIÓN
CONSTITUCIONAL ANTE EL JUEZ DE ALZADA, EL CUAL
VERIFICAR ASI LA MISMA SE HA PRODUCIDO O NO ".
(…)
“Del análisis de todo lo anteriormente expuesto, se deduce que el Juzgado de Control al no admitir las pruebas, le causa un GRAVAMEN IRREPARABLE a mi defendido, pues lo deja en estado de INDEFENSIÓN, frente al debate oral y público, no pudiendo éste desvirtuar la acusación fiscal, pudiendo éstas cambiar el curso del debate oral y público, trayendo como consecuencia una posible decisión favorable a mi representado.
“PETITORIO
“Por todos los razonamientos de hechos y de derecho anteriormente expuesto, …solicito ante ustedes respetuosamente declaren Con Lugar el recurso de Apelación interpuesto y consecuencialmente se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar efectuada en fecha 06 de Junio del Año Dos Mil Seis (2006) efectuada por ante el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46) de este Circuito Judicial Penal, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 de! Código Adjetivo Penal, por violación de los artículo 1, 12 y ordinal 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y sea remitida la presente causa a otro Juzgado en Funciones de Control ordenándose nuevamente la realización de la Audiencia Preliminar, respetando las garantías procesales violadas en el presente proceso…”.

IV.- MOTIVACION PARA DECIDIR.-

El caso que nos ocupa revela una circunstancia de franca significación: la muerte de un joven de 19 años de edad en circunstancias que, al menos en los dichos de una entrevistada cuya acta fue conocida en Fase Preparatoria, deja saber de la participación plural de individuos con armas de fuego; muerte aquella cuya autopsia concluyó que el malogrado pereció por “…4 heridas por arma de fuego de proyectil único a la cabeza, tórax y brazo izquierdo..., siendo que, al menos, la ciudadana Maria Perdomo, expresó que “…llegaron tres muchachos a quienes conozco...y otro apodado Calazan… quien tenía también un revólver calibre 38 en sus manos...El primer tiro se lo dio el muchacho que le dicen Andrecito y luego entre los tres le siguieron disparando”… . Estos elementos no son de poca monta y en ellos, además de otros, se estructuró el convencimiento positivo del Ministerio Público para acusar, entre otro, a Calazan.

Ahora bien, éste arguye la presunta indebida inadmisión de los testigos que promovió en plena audiencia preliminar. En tal sentido es importante acotar que el invocado Derecho a la Defensa que se inscribe en el Numeral 1 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no puede ser en prescindencia de la existencia de un sistema procesal penal de corte acusatorio, en donde hay un tercero decisor de las pretensiones procesales de las partes ejercidas dentro de un marco de igualdad que hace evitar discriminaciones y crear situaciones de inseguridad jurídica para alguna de las partes. Así, si constitucionalmente se impone impretermitiblemente el permitir el derecho a la defensa, dicho derecho fundamental es de contenido legal. Es decir, debe permitirse su ejercicio pero dentro de las pautas que legalmente se imponen para no vulnerar también el derecho al ius puniendi, y su correlato adjetivo, el derecho a la acción.

De allí que conforme al Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal el derecho a la defensa no puede ser en antagonismo del de igualdad entre las partes, ya que dicho derecho a la defensa, conforme al Primer Aparte de dicha norma,…

“Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades”…

De tal forma que en la circunstancia concreta que es impugnada por el apelante, ella es regulada por el Encabezamiento del Artículo 327 Ejusdem y, como en este caso, la Fiscalía acusó, entre otro, al apelante, entonces…

“Presentada la acusación el Juez convocará a las partes a un audiencia oral”…,

Y entonces, conforme a la igualmente trascripción parcial del Artículo 328 de la Ley Adjetiva Penal Venezolana…

“Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar…el imputado, podrán realizar por escrito…
(…)
“6. Proponer las pruebas”…
“7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”…

Esta última carga procesal, nada menos que de contenido probatorio, es fundamental: el promovente probatorio no puede eximir de puntualizar el porqué de su promoción en la relación de necesidad y pertinencia que es legalmente exigido. Así, esta exigencia es insoslayable toda vez que conforme a la primera parte del Segundo Aparte del Artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal…

“Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad”…

Y esta referencia de pertinencia del medio ofrecido en cuanto a su vinculación, al menos, mediata con algún hecho o circunstancia que necesita ser probado, le corresponde indicarlo al promovente probatorio, y de no asumirse efectivamente esta carga, no se está dando cumplimiento a la imposición legal impuesta en el Numeral 7 del Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto al imputado como promovente probatorio.

De allí que dejar de lado tal exigencia en aras de un pretendido ejercicio absoluto, de amplitud no normada, informal e inoportuno, del derecho a la defensa, sería admitir entonces que hay partes procesales de primera y otras de segunda: a unas exigibles oportunidad y formalidad en su carga probatoria, y a otras propiciables de un relajamiento de funciones, con un contenido francamente discriminatorio.

Aunado a lo anterior, en los autos con los que cuenta la Sala, el expediente de la causa, no se percibe de acto procesal alguno, la solicitud de requerimiento de actos investigación referidos por el apelante, tal como se narró arriba. Pero además, se percibe del apelante el haber tenido conocimiento de la fijación de la respectiva audiencia preliminar cuya realización efectiva, para el criterio de esta Sala, condiciona el termino perentorio para la promoción probatoria de cualquier de las partes -salvo los institutos de la prueba complementaria, conforme al Artículo 343, o el de las nuevas pruebas, en base al Artículo 359, o la posibilidad que frente a la figura de la nueva calificación jurídica o la ampliación de la acusación, conforme a los Artículos 350 y 351, todos del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, se reasuma la carga probatoria para todos, de acuerdo a los términos de esas normas.

De allí que habiéndose fijado la Audiencia Preliminar en cuestión, en dicho ínterin, la defensa intervino en la causa remitiendo recaudos; pero por lo demás asistió, en conocimiento entonces de su fijación, para la Audiencia originalmente fijada; siendo que después se realizó efectivamente dicha Audiencia más de tres semanas después, y antes de los cinco días hábiles anteriores a esa realización efectiva de dicha Audiencia, tampoco la defensa promovió prueba alguna. Pero en el supuesto que asumiéramos que la promoción que realizó en el fragor de la plena audiencia preliminar fuera valido, tampoco dicho ofrecimiento probatorio mencionó referencia alguna a necesidad o pertinencia probatoria, lo cual es exigido legalmente.

De allí que, efectivamente, aceptando conforme a la Sentencia del 20-6-05 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mencionada por la defensa, que la inadmisión probatoria puede ser apelada, dicha admisibilidad del recurso debe ser seguido por la improcedencia del mismo, por haber sido la promoción de dichas pruebas, inoportuna, informal e indemostrativa de pertinencia y necesidad.

Así, abundante ha sido la expresión del criterio jurídico del Tribunal Supremo de Justicia, negando tal informalidad probatoria, inclusive si ha sido ejercido por la defensa. En efecto en la Sentencia Nº 2941 del 28-11-02 de su Sala Constitucional se deja saber que…

“...el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual era aplicable en el caso sub exámine, prevé lo siguiente:
“Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
...omissis...
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad” (subrayado de la Sala).
“Dicha disposición normativa, establece la oportunidad y forma, que se debe tomar en cuenta para que las partes puedan ofrecer los medios de prueba que consideren que deban producirse en el juicio oral y público.
“Se señala, en efecto, que el ofrecimiento debe ser hecho a través de un escrito, el cual debe ser presentado hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar y, además, se debe indicar en el mismo la pertinencia y necesidad de esos elementos probatorios.
“Esta obligación de señalamiento de la pertinencia y necesidad de los medios de pruebas ofrecidos es una garantía que propone el Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que exista un equilibrio y respeto entre las partes involucradas en el proceso, que evita el hecho referido a que una parte no pueda contraponer, con tiempo suficiente, ningún argumento que considere útil relacionado a que los medios de prueba ofrecidos no tienen relación, ni directa o indirectamente, con los hechos establecidos en la acusación, o bien, que los mismos se hayan obtenido ilegalmente.
“Por tanto, el oferente, en esos términos, debe señalar expresamente qué se propone con esos medios de pruebas, para que son llevados a juicio oral y cuál es el hecho que se va acreditar con ese medio; lo que no significa que deba revelar su estrategia probatoria que va a practicar en la audiencia de juicio oral, como lo sería, por ejemplo, publicar anticipadamente el contenido de los interrogatorios que dirigirá a los órganos de prueba.
“De manera que, al no señalarse la pertinencia y necesidad de los medios probatorios ofrecidos en el escrito señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no se le permite a la parte contraria ejercer su derecho a la defensa y, además, el juez no podría hacer el análisis, una vez que se haya esclarecido en caso de existir alguna oposición, sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, como lo señala el artículo 330 eiusdem”...,

lo que también ha sido del criterio de la Sala de Casación Penal del mismo Tribunal, en su Sentencia 73 del 22-5-06…

“…el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:
“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: ...”.
“La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.
“Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo transcrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo:
“Hasta” “... Denota el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades... conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con ‘cuando’ o con un gerundio... O con valor excluyente, seguida de ‘que’...”.
El término “antes” “... denota prioridad de lugar... de tiempo... prioridad o preferencia...”.
El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente:
“... tener expedita la facultad o potencia de hacer algo... tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo...”.
“La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 “eiusdem”. Así se decide.
“Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...” (Resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor ANTONIO GARCÍA GARCÍA).
“Acerca de si es una facultad o es una carga del fiscal, la víctima que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, realizar los actos enumerados en el artículo 328, la Sala observa que el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber.
“En torno a la modalidad de “... realizar por escrito los actos ...”, la Sala observa que se trata de una excepción a la constante forma oral que predomina en el código adjetivo, en donde lo escrito se significa expresamente”.

Puntualmente, la Sentencia 4298 del 12-12-05 de la Sala Constitucional precisa que…

“…En cuanto a la orden de que se oyera a los testigos, es de señalar que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la oportunidad procesal, para que se promueva dicha prueba y, ésta es, hasta cinco (5) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, salvo que se trate de una prueba anticipada; pero visto que en el caso de autos no se trataba de una prueba definitiva e irrepetible, que debiera realizar el juez como prueba anticipada, el Juzgado Segundo de Control no tenía porque ordenarla.
“En consecuencia, visto que la solicitud de que se oyera a los testigos no fue presentada en la oportunidad mencionada, se desecha también por improcedente”…,

y en la N° 2532/02 (caso: Jairo Alonso Ramírez Contreras) en relación a la oportunidad para presentar el escrito de ofrecimiento de los medios de pruebas en el proceso penal, se interpretó…

“…La accionante ha impugnado, igualmente, en sede constitucional, la confirmación que pronunció la legitimada pasiva, de la inadmisibilidad, que fue decretada por el Tribunal de Control, de las pruebas que dicha Defensora ofreció, durante la audiencia preliminar que fue celebrada dentro del proceso penal que se refirió anteriormente, por cuanto coincidió dicha alzada en que la apelante ofreció extemporáneamente las pruebas de descargo y no le estaba permitido hacerlo en la audiencia preliminar ni en forma oral. Al respecto, debe la Sala recordar que, como lo ha afirmado anteriormente (vide s.S.C. de 04.04.00; caso Hotel El Tisure C.A.) sólo pueden ser soslayadas las formalidades inútiles o no esenciales, conforme se dispone en los artículos 26 y 257 de la Constitución. En el caso presente, el Tribunal de Control estimó que la defensa ofreció extemporáneamente sus pruebas, por cuanto el lapso para ello había precluido, de acuerdo con lo que establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y concluyó que no le estaba permitido hacerlo en la audiencia preliminar ni prescindir de la forma escrita que exige la predicha disposición legal.
En efecto, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal [que señala, al igual que el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal reformado, cuándo deben ofrecerse los medios de prueba] establece: ‘Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: ...7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad’. Del texto que se acaba de transcribir se derivan dos requerimientos formales que el imputado debe satisfacer al momento de la promoción de las pruebas de su defensa:
6.2.1. La forma escrita. Este requisito es, en principio, exigido, porque, como se desprende del contenido de la disposición en referencia, el ofrecimiento de pruebas se realiza fuera de audiencia oral. Por ello, la escritura viene a ser la forma natural y necesaria para extender los actos que las partes realicen fuera de las oportunidades de debate oral, tales como la audiencia preliminar y el juicio oral. En consecuencia, si resultara legalmente permitido que actuaciones tales como las que enumera el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, puedan ser diferidas, esto es, realizadas posteriormente a la oportunidad que señale la Ley, particularmente, dentro de una audiencia oral, resulta obvio, entonces, que la forma escrita deviene perfectamente prescindible y no podría, en consecuencia, ser motivo de censura como la que expresó la legitimada pasiva, en el auto que fue impugnado mediante el presente proceso. Así se declara;
El proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar. Se concluye, entonces, que, en el caso que es ahora objeto de análisis por la Sala, el ofrecimiento extemporáneo de pruebas, por parte del imputado, no era absolutamente inadmisible, pues podía haber sido autorizado por el Tribunal de Control, como tutor del derecho constitucional del imputado a la defensa, pero sólo cuando hubiera sido suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho trámite. En tal caso, la admisión de las pruebas, en forma oral y en la audiencia preliminar, deberá traer, como consecuencia necesaria, el diferimiento de este acto procesal, para el aseguramiento a las demás partes, como manifestación de su también inviolable derecho a la defensa, del ejercicio del control de dichas pruebas. En este caso, no se puede inferir que la defensora del imputado, hoy accionante, hubiera estado impedida para la consignación oportuna de su escrito de ofrecimiento de pruebas; por el contrario, del contenido de su demanda de amparo se desprende, más bien, que, en su criterio, el cumplimiento de tal trámite, no está, de manera alguna, sujeto a una formalidad temporal preclusiva y, por ello, se limitó al ofrecimiento de sus pruebas en la audiencia preliminar, sin que hubiera presentado ninguna justificación por tal omisión.”

Es por todo lo anterior que, conforme a la primera parte del Segundo Aparte del Artículo 198 y el Numeral 7 del Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara Sin Lugar la Apelación interpuesta por el acusado por el delito de homicidio calificado en grado de complicidad correspectiva, Juan Calazan, imputación ésta por la muerte del joven de 19 años de edad, Nelson Monasterio, en contra del Pronunciamiento “NOVENO” emitido por el Juzgado 46º de Control, de Caracas, el 6-6-06, a la finalización de la Audiencia Preliminar, a través del cual se denegó la admisión del ofrecimiento de testigos realizado por el apelante. Y ASI SE DECIDE.-

DECISIÓN

Por lo antes expuesto, esta Sala Nº 5 de la Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley:

Conforme a la primera parte del Segundo Aparte del Artículo 198 y el Numeral 7 del Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, declara Sin Lugar la Apelación interpuesta por el acusado por el delito de homicidio calificado en grado de complicidad correspectiva, Juan Calazan, imputación ésta por la muerte del joven de 19 años de edad, Nelson Monasterio, en contra del Pronunciamiento “NOVENO” emitido por el Juzgado 46º de Control, de Caracas, el 6-6-06, a la finalización de la Audiencia Preliminar, a través del cual se denegó la admisión del ofrecimiento de testigos realizado por el apelante

Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia de la presente decisión. Notifíquese y remítase al a-quo, en su oportunidad.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ ROJAS

EL JUEZ PONENTE, EL JUEZ

DR. ANGEL ZERPA APONTE DR. JOSÉ G. RODRÍGUEZ TORRES

LA SECRETARIA

ABG. ROSA CADIZ RONDON

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. ROSA CADIZ RONDON

RDGR/AZA/JGRT/legm.-
CAUSA N° SA-5-06-1983.-