Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer sobre el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Cuadragésima Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abogada VERONICA SOTO DE OVALLES, en contra de la decisión proferida en fecha 30 de julio de 2006, por el Juez Trigésimo Octavo en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida judicial privativa de libertad en contra del ciudadano ALCANTARA EDUARDO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal en relación con el artículo 80, ejusdem. El Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, acordó emplazar a las partes a dar contestación al recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 2 de octubre de 2006, remitió el expediente original a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Palacio de Justicia, a los fines de que sea distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en la misma fecha, se designó ponente a la DRA. MARIA INMACULADA PEREZ DUPUY, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 9 de octubre de 2006, esta Sala admitió el recurso y siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa la Sala a pronunciarse en los siguientes términos: I FUNDAMENTOS DEL RECURSO La recurrente, Abogado VERONICA SOTO DE OVALLES, fundamenta su recurso de apelación en los siguientes términos: “…En efecto de las actas que integran el presente expediente, la defensa observa que el Juez de Control contravino normas de orden público, contenidas en: 1) el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal; 2) viola el principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 49 ordinal 2° y 3° de la mencionada carta magna y, 3) Contradice el principio de afirmación de la libertad como regla general, previsto en el artículo 9 de la mencionada ley Adjetiva Penal. En fecha treinta (30) de julio del año en curso, tuvo lugar la audiencia de presentación del imputado por ante el Juzgado Trigésimo octavo (38°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que el ciudadano representante del Ministerio Público, expuso las circunstancia del tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, objeto de la presente causa y, a tal fin precalificó los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal Venezolano, solicitando en consecuencia, que la causa se tramite por la vía del procedimiento ordinario, así como la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 251 y 252, ambos ejusdem. La defensa en la oportunidad de dicha audiencia, alertó al órgano jurisdiccional acerca de la no acreditación de los elementos objetivos de punibilidad establecidos en el numeral 1° del artículo 406 del texto sustantivo penal, así como de la no concurrencia de los supuestos establecidos en los numerales 1° y 2° del artículo 250 Ibidem, para decretar la medida de coerción personal recaída en la persona del supra mencionado ciudadano, por no existir los elementos de convicción procesal que hagan presumir con fundamento que mi defendido ha sido autor o partícipe en los hechos atribuidos, y, no evidenciándose la existencia de ningún otro elemento contundente, se hace imposible el decreto de la medida privativa solicitada por la Vindicta Pública. Al respecto, debe precisarse, en primer lugar, que el juzgador para decretar la medida de coerción personal, señaló entre otras cosas que se encontraba acreditada la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y que tal presunción se derivaba de las diligencias practicadas por los funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Libertador y del acta de entrevista efectuada por el supuesto único testigo presencial de los hechos. No obstante, debe acotarse, que en cuanto la comisión del referido delito, ni el Ministerio Público como titular del ejercicio de la acción penal, ni el juez de control, en su decisión acreditó la existencia de los presuntos establecidos en la disposición sustantiva penal. De acuerdo a lo anterior, para la demostración del homicidio debe necesariamente acreditarse el dolo en el agente activo del delito, con el estudio de las circunstancias a la que alude la sentencia referida, y, no existiendo hasta el momento un reconocimiento médico legal que en todo caso pudiera indicar el carácter de las lecciones sufridas por la víctima, no puede hablarse de homicidio, pues al no reflejar el juzgador el análisis de los elementos aludidos, a los fines de dejar sentada suficientemente la presunción de la intención del agente de matar a la víctima. Aunado a ello, debe precisarse, que de acuerdo a las exigencias adjetivas contenidas en el artículo 250, el órgano jurisdiccional, debe acreditar, de acuerdo a lo demostrado por el Ministerio Público, los suficientes elementos de convicción procesal que hagan presumir con fundamento que el imputado es autor o partícipe de los hechos atribuidos, no demostrándose tales elementos de convicción, pues lo único existente es el acta policial, pues de acuerdo al acta de entrevista tomada al único testigo, el mismo refiere, a una de las preguntas formuladas, que nunca observó cuando mi defendido rociara de gasolina a la víctima de marras, sólo observó cuando la misma se encontraba envuelta en llamas. De igual manera sucede, con la acreditación de los supuestos contenidos en los numerales 2° y 3° del artículo 251 y del artículo 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, pues se limitó el juzgador a transcribir las referidas disposiciones, sin demostrar por una parte, en qué consistía el peligro de fuga y, por la otra, no señalaba de que manera podía obstaculizar la investigación y cuál era su influencia sobre la víctima o los testigos de la investigación. Finalmente, quien aquí expone, considera que aún cuando el juez de control no acreditó la existencia de los presupuestos establecidos en el referido artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la aludida medida de coerción personal, en aras de los principios de presunción de inocencia y estado de libertad durante el proceso, el mismo puede ser garantizado con una medida menos gravosa y así se solicita. Por todos los razonamientos antes expuestos, la defensa solicita respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente recurso, lo admita y decida conforme a derecho, revoque la decisión dictada por el Juzgado 38° de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha treinta (30) de julio del año en curso, y en consecuencia anule la decisión mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano: ALCANTARA EDUARDO y en lugar se acuerde una medida menos gravosa, suficiente para asegurar las resultas del presente proceso. (Folio 34 al 43) II DE LA DECISION RECURRIDA La decisión adoptada por el Juez Trigésimo Octavo en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de julio de 2006, es del tenor siguiente: “…El ciudadano ALCANTARA EDUARDO, quien fue aprendido en fecha 29 de julio del 2006, por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Libertador, quienes encontrándose en labores de supervisión específicamente en la calle Sucre adyacente a la Imprenta Municipal, cuando fueron abordados por un oficial quien indicó que poseía a un ciudadano retenido quien intentó herir con un cuchillo a otro, quien yacía en el piso lesionado por quemaduras producidas por este mismo sujeto momentos antes cuando este dormía en un lado de la calle, se presume le arrojó algún liquido inflamable, quedando identificado el herido como JESÚS ALEJANDRO LÓPEZ, quien fue trasladado a un centro asistencial donde se diagnosticó quemaduras de 2° y 3 ° grado en el 40 por ciento del cuerpo. El ciudadano retenido quedó identificado como EDUARDO ALCANTARA, lográndose incautar en el bolsillo delantero derecho del pantalón un yesquero de material sintético de color verde y un cuchillo de uso domestico, siendo testigo del hecho la ciudadana JARAMILLO RENGIFO ZAMIS. Vistos los elementos anteriormente explanados, observa quien aquí decide, que se encuentra acreditada la comisión de delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 80 del Código Penal vigente, es decir, reforzando la realización del delito en virtud que presuntamente roció con gasolina al ciudadano LOPEZ JESÚS, tal como lo establecen el artículo antes indicado, cuya acción no se encuentra evidente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron en fecha 29-07-06, existiendo igualmente fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ALCANTARA EDUARDO, ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible antes mencionados, tal y como se deduce de las diligencias practicadas por los funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Libertador, del acta de entrevista tomada a la ciudadana JARAMILLO RENGIFO ZANIS ALEXIA, cursante al folio 04 del expediente, así mismo hay una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias en el caso particular, del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad en virtud que el imputado conoce a la víctima y podría influir en ella para que declare falsamente ante el Tribunal, dada las características que rodea el caso de marras, que determinan la existencia de un peligro de fuga por parte del referido imputado, dada la circunstancia prevista en el artículo 251 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la pena que podría llegarse a imponer al imputado, por cuanto el delito en cuestión establece una pena de doce (12) años a dieciocho (18) años de presidio, el ordinal 3° referido a la magnitud del daño causado, por cuanto por la acción desplegada por sujeto pasivo ciudadano, ALCANTARA EDUARDO, quien arrojó líquido inflamable sobre su víctima para quitarle la vida a una persona quien responde al nombre de: JESÚS ALEJANDRO LÓPEZ, siendo el derecho a la vida, el derecho mas preciado y salvaguardado por nuestra Carta Magna y por las demás leyes que dimanan de ella y en armonía con el parágrafo primero del artículo 251 ejusdem, el cual establece que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, igualmente por la circunstancia prevista en el artículo 252 ordinal 2° ejusdem, referidas al peligro de obstaculización, por cuanto el imputado pudiera influir sobre los testigos y familiares de las víctimas por ser vecinos del sector donde residen, poniendo en peligro la presente investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.” (Folio 12 al 14) III MOTIVACIONES PARA DECIDIR Constituye objeto de impugnación la decisión proferida por la Juez Trigésimo Octavo en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal que decretó medida judicial privativa de libertad en contra del imputado de autos y constituyen fundamento esencial del recurso de apelación que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Juez de Control no acreditó la comisión del hecho punible y no constaba en autos resultado médico forense en cuanto a las lesiones sufridas por la víctima, pretendiendo como efecto de la declaratoria con lugar del recurso se anule la decisión apelada y se dicte a favor de su defendido una medida de coerción personal menos gravosa a los fines del proceso. Alega igualmente la recurrente que la decisión apelada viola lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución relativo a la garantía a la libertad individual y los principios de afirmación de libertad y presunción de inocencia. Para resolver se observa: | PRIMERO: Se denuncia la infracción de la garantía constitucional consagrada en el artículo 44 ordinal 1° y 49 ordinal 3° relativo a la presunción de inocencia por haber decretado medida judicial privativa de libertad. Examinadas las actas procesales y la decisión impugnada juzga la Sala que al imputado de autos no le han resultado violadas las garantías constitucionales de la libertad personal ni de la presunción de inocencia por habérsele decretado una medida judicial privativa de libertad. En efecto, uno de los fines de las medidas privativas de libertad durante el proceso es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo. En interés de la víctima - a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal- y de la pretensión punitiva del Estado - quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se reputa indeseable,- deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares éstos que constituye un límite al derecho del procesado a ser juzgado en libertad y a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. Al generar la anterior situación un conflicto entre el Estado y el imputado, se consagran a favor de éste una serie de garantías judiciales que constituyen verdaderos límites al ejercicio del ius puniendi, debiendo los jueces penales y constitucionales al resolver una determinada situación en el que se aflija el estado de libertad del procesado penalmente, reconocer y hacer efectivo el principio relativo a la finalidad del proceso, que conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal es “establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho”. Sobre los fines de la medida privativa de libertad en el proceso penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001, la cual se dictó de manera expresa con carácter vinculante, estableció: “…Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, como es bien sabido, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente. Sin embargo, el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas. En este orden de ideas, tal y como afirma la Exposición de Motivos del citado Código Orgánico, el proceso penal debe constituir “un conjunto de reglas que, preservando las garantías procesales, le permita al juez conocer la verdad de los hechos, y aplicar la norma que corresponda según la ley y el derecho. Tal y como lo expresaran Horst Schönbohm y Norbert Lösing, lo justo es encontrar el camino entre la necesidad de la investigación para la realización del derecho penal material y la protección de los derechos del imputado: esa es la misión del derecho procesal penal” (Subrayado de la Sala). Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso” (Subrayado de la Sala). Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”. (CASAL, Jesús María, “El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal”, p. 269, en XXV Jornadas Domínguez Escovar). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…” (Omissis) De igual manera se evidencia, a juicio de esta Sala, que dicha posición interpretativa desconoce la finalidad del proceso, que a rigor del artículo 13 es precisamente “establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho”. Si la aplicación del derecho se viera frustrada por la interpretación incorrecta de los mecanismos adjetivos a través de los cuales, bajo estricta necesidad, se procura brindar seguridad a la verificación de sus resultados, no cabe duda de que ello podría resultar en la inocuidad del proceso, propósito que definitivamente no orientó al legislador, ni al constituyente, ni puede ser el fin último de un ejercicio consciente de la función jurisdiccional….” “… Esta interpretación es conteste con lo previsto en el derogado artículo 101 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora artículo 104), en cuanto que “los jueces velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes” (Subrayado de la Sala). Del texto transcrito se colige que velar por la regularidad del proceso permite al juez hacer uso de todo lo necesario para restituir el orden procesal cuyo normal desenvolvimiento pueda estar amenazado potencial o efectivamente. “…Ahora bien, considera la Sala necesario recalcar que el ejercicio de las señaladas potestades cautelares debe ajustarse a los parámetros dispuestos por el propio Código Orgánico Procesal Penal. Ello es resultado necesario del principio de legalidad que rige las distintas medidas cautelares, entre las cuales destaca la prisión provisional como la de mayor gravedad, a la cual ya se ha hecho referencia ut supra. En el caso de autos ha constatado la Sala que se le atribuye al imputado el delito de homicidio calificado en grado de frustración previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal que tutela el bien jurídico vida y que al ser tutelado por el Derecho Penal se le asigna una pena que en su límite inferior es de quince años, lo cual obliga en base al principio de proporcionalidad que la garantía del juzgamiento en libertad consagrada en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ceda ante los fines del proceso. Con fundamento en lo precedentemente expuesto debe la Sala DECLARAR SIN LUGAR la presente denuncia de infracción Y ASI SE DECLARA DE MANERA EXPRESA.- SEGUNDO: Se denuncia que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Conforme a lo previsto en el único aparte del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 13, ejusdem, la medida de privación judicial preventiva de libertad sólo procede “cuando las demás medidas cautelares (sustitutivas) sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”, que no son otras que el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. La medida judicial privativa de libertad sirve a tres objetivos: a) Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal; b) Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución y c) Pretende asegurar la ejecución penal (Roxín: Derecho Procesal Penal. Pág.257). Cafferata Nores, considera que la coerción personal del imputado presupone la existencia de suficientes indicios de cargo en su contra (fumus bonis iuris) y requiere la existencia del peligro de que este pretende frustrar los fines del proceso (periculum in mora). En cuanto a la presunción del buen derecho, estima el autor que la ley procesal exige “la necesidad de un mínimo de pruebas para que se pueda sospechar la existencia del hecho delictuoso y la participación punible del imputado” (Medidas de Coerción en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, Pág. 14) El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, formalmente que el Ministerio Público la solicite al Juez de Control y que acredite la existencia de un hecho punible y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Ha sido criterio reiterado de esta Sala de Apelaciones, que la norma contenida en dicho artículo, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece. Siendo que la obligación de acreditar corresponde al Ministerio Público y no al Juez en funciones de Control, como lo ha expresado la defensa. De tal manera, que al examinar la exigencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de ello, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en el juicio oral y público donde adquirirán la calidad de prueba, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 108, 117 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo. Se concluye de las precedentes disposiciones legales que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que el imputado ha sido autor o partícipe en su comisión, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización. Examinada la sentencia impugnada esta Sala observa que el Juez de la recurrida en la oportunidad de resolver sobre la solicitud del Ministerio Público que se impusiera medida judicial privativa de libertad en contra del ciudadano EDUARDO ALCANTARA, tomó en consideración el contenido del Acta Policial en el cual consta las circunstancias de modo tiempo y lugar de la aprehensión de los referidos ciudadanos, Acta Policial en la que expone el funcionario policial Oficial II Agustín José lo siguiente: “…En esta misma fecha, siendo las (10:40) horas de la mañana, compareció por ante este despacho el oficial II Agustín José, placa 71016, adscrito a la Brigada de Destacado, unidad de Seguridad Interna del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador y de conformidad con el artículo 112° del Código Orgánico Procesal Penal y 14° de la Ley de los Órganos de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas, se deja constancia de la siguiente actuación policial: “siendo aproximadamente las 9:30 horas de la mañana del presente día, encontrándose en labores de supervisión de los servicios externos en la unidad 56-01, en compañía del Oficial III S/I Luna Jhonny placa 70944, por San Martín, específicamente en la calle Sucre, adyacente a la Imprenta Municipal, cuando fuimos abordados por el Oficial II Barreto Octavio, placa 70391, quien indicó que poseía un ciudadano retenido quien intentó herir con un cuchillo a otro ciudadano que yacía en el piso lesionado por quemaduras producidas por este mismo sujeto momentos antes cuando éste dormía en un lado de la calle se presume le arrojó algún líquido inflamable, quedando este identificado como quien dice ser y llamarse: JESUS ALEJANDRO LÓPEZ, indocumentado, de 28 años sin residencia fija, (indigente), seguidamente se le solicito la colaboración a una comisión de los bomberos que transitaba por el lugar para trasladar a la brevedad al ciudadano herido al centro asistencial mas cercano, la Comisión de los Bomberos Metropolitanos en la unidad ambulancia N° 0666, esta integrada y comandad por el bombero Muñoz Wladimir, credencial 40222, con la premura del caso socorrieron y llevaron al Hospital Miguel Pérez Carreño al mismo, donde es atendido en el servicio de cirugía plástica por el galeno Rodríguez Daniel, M.S.D.S. 3910, quien le practicó los primeros auxilios y diagnosticó que posee quemaduras de 2do y 3er lugar en 40% del cuerpo. El ciudadano retenido la fue solicitada su identificación, manifestando no poseer, diciendo ser y llamarse: EDUARDO ALCANTARA, indocumentado de 26 años de edad, sin residencia fija (indigente), así mismo le informamos que le efectuaríamos una inspección personal amparados en el artículo 205 del Código Orgánico procesal penal, logrando incautarle en el bolsillo delantero derecho del pantalón un yesquero de material sintético (plástico) de color verde y un cuchillo de uso domestico con mango de material sintético color negro y hoja de metal en la que se puede leer TRAMONTINA INOX-STAINLESS-BRASIL el cual fue despojado y posteriormente entregado a nuestra persona por parte del Oficial II Barreto, motivado a los hechos ocurridos al agresor en impuesto de sus derechos como imputado como lo establece el artículo 125 ejusdem. Siendo testigo de los hechos narrados el ciudadano Jaramillo Rengifo Zanis Alexia, de 46 años de edad, titular de la cédula de identidad V-5.565.055, quien manifestó que el ciudadano retenido gritaba en voz alta y clara que eso era por las puñaladas que le había ocasionado hace un tiempo…” (Folio 3 ) Igualmente emerge del fallo impugnado que el Ministerio Público acompañó a la solicitud el acta de entrevista realizada a un testigo presencial del hecho, tal como consta en las actuaciones cursantes de los folios 5 y 6. En efecto acompañó el Ministerio Público con su solicitud, la entrevista sostenida con el ciudadano JARAMILLO RENGIFO ZANIS, donde expuso de lo siguiente: “Seguidamente el funcionario entrevistador procede a interrogar al entrevistado de la forma siguiente: PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, lugar, hora y fecha en que ocurrieron los hechos que narra? CONTESTO: eso fue como a las 9:20 de la mañana, del día 29/07/2006, en la calle Sucre, cerca del YMCA de San Martín. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, con quien se encontraba para el momento de los hechos? CONTESTO: con el chamo que vende aceite, se llama Edison. TRES: diga usted, es frecuente que el sector se encuentren indigentes? CONTESTO: Si, siempre se la pasan allí. CUATRO: Diga usted, vio usted cuando el ciudadano que aprendió la policía arrojó algún líquido inflamable en contra de otro indigente? CONTESTO: No lo vi., solo vi al hombre corriendo prendido en candela. CINCO: Diga usted, conoce usted a la persona quien resultó quemada? CONTESTO: No, solo se que el choro, se la pasa robando carros y … por allí. SEIS: Diga usted, que le manifestaba el agresor al ciudadano lesionado? CONTESTO: Que se le iba a pagar por haberlo robado y cortarlo. SIETE: Diga usted, resultó otra persona lesionada? CONTESTO: No solo el. OCHO: diga usted, cual fue la reacción de los transeúntes en el lugar? CONTESTO: Solo se aglomeraron para ver que pasaba. NUEVE: Diga usted, quien socorrió a esta persona? CONTESTO: Un chamo que lava carro que le dicen chiva. DECIMA: Diga usted, quien trasladó a este ciudadano hasta un centro asistencial? CONTESTO: Se lo llevó una ambulancia. DECIMA PRIMERA: Diga usted, las características fisonómicas del ciudadano que agredió físicamente al ciudadano que se encuentra en el hospital? CONTESTO: Es un flaco alto, moreno un indigente. DECIMA SEGUNDA: Diga usted, de volver a ver a este ciudadano lo reconocería? CONTESTO: Si, el se la pasa por allí. (Folio 4) De las actuaciones procesales, de la doctrina examinada y de la doctrina establecida por esta Sala en fallos anteriores, se concluye que se encuentran cumplidos los ordinales 1° y 2° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público acreditó la existencia del delito imputado al ciudadano ALCANTARA EDUARDO, hecho punible que merecen pena privativa de libertad, cuyas acción penal no se encuentran evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es su presunto autor. El ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal exige para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Sin embargo, el parágrafo primero del artículo 251 del mismo Código, establece que se presume el peligro de fuga en caso de hecho punible con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años. En el caso concreto el delito de homicidio calificado frustrado, acreditado por el Ministerio Público como presuntamente cometido por el imputado de autos como ha sido señalado anteriormente, es el previsto en el artículo 406 numeral 1° en relación con el artículo 80 del Código Penal que contempla pena de prisión que excede los diez años de prisión en su límite máximo. En razón de la pena prevista por la ley para el delito reseñado, así como le es aplicable en el caso concreto la presunción prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se presume en el caso del ciudadano ALCANTARA EDUARDO, el peligro de fuga y ASI SE DECLARA.- Con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas se juzga que el presente recurso de apelación debe ser declarado SIN LUGAR y ASI SE DECIDE.- IV DECISIÓN Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Cuadragésima Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abogada VERONICA SOTO DE OVALLES, en contra de la decisión proferida en fecha 30 de julio de 2006, por el Juez Trigésimo Octavo en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida judicial privativa de libertad en contra del ciudadano ALCANTARA EDUARDO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal en relación con el artículo 80, ejusdem. Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase el expediente, anexo a oficio, al Tribunal de origen en su oportunidad legal. Cúmplase.