La presente causa fue recibida en esta Sala, en fecha 14 de agosto de 2006, procedente de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, a objeto de conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 02 de agosto de 2006 por la profesional del derecho VIRGINIA GARCÍA, en su carácter de Defensora Pública Penal Nonagésima Novena (99°) del ciudadano MIGUEL ÁNGEL SANZ ESPINOZA, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Mixto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal en fecha 18 de julio de 2006; mediante la cual CONDENÓ al precitado ciudadano por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En fecha 10 de agosto de 2006, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto mediante el cual, remitió las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, a los fines de que las distribuyera a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma; se dio cuenta y se designó ponente al Juez Integrante JOSÉ GERMÁN QUIJADA CAMPOS. Esta Sala, examinadas las actas procesales, dictó en fecha 28 de septiembre de 2006, auto mediante el cual ADMITIÓ el recurso de apelación propuesto y fijó la Audiencia Oral y Pública, a la séptima audiencia siguiente al día de la publicación del auto de admisión, a las diez horas de la mañana (10:00 a.m.). En fecha 16 de octubre de 2006, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar la audiencia oral, de conformidad con lo pautado en los artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, y siendo las 10:00 horas de la mañana, se declaró abierta la audiencia oral, la cual fue debidamente realizada, siendo que se encontraban presentes la vindicta pública y la defensa, en la cual se dejó constancia que esta Alzada se reservará el lapso previsto en el artículo 456 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, para la resolución y publicación integra del fallo correspondiente. I IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA: DEL TRIBUNAL DE LA RECURRIDA: JUZGADO: TERCERO (3°) DE JUICIO MIXTO JUEZ PROFESIONAL: DAYVA SOTO VALLENILLA ESCABINO TITULAR I: ANIBAL CARPIO JESÚS ESCABINO TITULAR II: LEÓN RIVERO GONZÁLEZ DE LAS PARTES: ACUSADOS: MIGUEL ÁNGEL SANZ ESPINOZA DEFENSA: ABG. VIRGINIA GARCÍA Defensora Pública Penal (99°). REPRESENTANTE FISCAL: ABG. MARIA CRISTINA VISPO, Fiscal 119° del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas. II FUNDAMENTOS DEL RECURSO La Defensora Pública Penal Nonagésima Novena (99°) Abogada VIRGINIA GARCÍA, en su carácter de defensora del ciudadano MIGUEL ÁNGEL SANZ ESPINOZA, ejerció su recurso de apelación, en los términos siguientes: “DEL DERECHO La recurrida, a lo largo de su análisis, estructura una hipótesis basada en las pruebas que cursan en las actuaciones; así da por aprobado el hallazgo, hecho que quedó suficientemente demostrado con el resultado del allanamiento practicado en la residencia, el cual fue en presencia de testigo y por la experticia practicada a dicha sustancia, en la cual se deja constancia de su tipo, naturaleza, peso y demás aspectos de interés criminalístico. Sobre ese particular la defensa considera que el acervo probatorio es suficiente. El lugar del hallazgo. Esta circunstancia tan trascendente, reviste capital interés para la conformación del corpus delicti, dado que la recurrida expresa que estamos ante el delito de ocultamiento y no tenencia, por supuestamente haberse hallado la sustancia, escondida detrás de un aparato ubicado en la sala. En efecto, la sentencia puntualmente señala que se probó que el sitio del hallazgo es un aparato o máquina, en su parte trasera y que, como quiera que de esa forma estaba (SIC), podemos decir, fuera del alcance visual de cualquier persona, la tenencia se transforma así en el delito de ocultamiento. Disiente con contundencia la defensa sobre este aspecto que no resiste el análisis jurídico, desde la óptica procedimental, instrumental y doctrinaria. En primer lugar no existe contesticidad y aún luce atrevido afirmar que los testimonios de los funcionarios policiales están corroborados por el dicho del testigo imparcial que actuó en el allanamiento. En efecto el tribunal parte del supuesto sitio del hallazgo, circunstancia ésta profundamente imprecisa y que no quedó demostrada, y en la parte motivacional, considera que al estar fuera del alcance de la vista de las demás personas que se encontraban en la casa y, naturalmente, oculta para quien no estuviera en ella, tanto así que fue encontrada como consecuencia de una diligencia policial: el allanamiento, la droga estaba escondida y por ello el delito que se comete es ocultamiento… La defensa (y lo hizo el tribunal) parte de la buena fe del testigo, pues es ésta la que debe presumirse y por esa razón debe referir que es solo el funcionario policial encargado del hallazgo (DANIEL MORALES) quien señala un lugar exacto y específico (detrás de un aparato metálico en la sala de la residencia). No existe corroboración de esa circunstancia, ni aún por el resto de sus compañeros actuantes; es decir, ante la falta de medios probatorios capaces de dar certeza del sitio exacto del hallazgo en cual en este caso particular sirvió de circunstancia modificada de la responsabilidad criminal, el juzgador infringió el contenido del artículo 2° ordinal 452 (sic) del texto adjetivo penal, al no precisar como llegaba al convencimiento real que le permitía, sin un testimonio que certificara el sitio del hallazgo, sin una experticia o reconocimiento legal del supuesto aparato y de sus características, doble fondo, cavidades, camuflajes, etc, o algún sólido elemento de prueba (distinto al dicho de este funcionario que de por sí no puede considerarse incriminatorio en ese punto, interesado particularmente en las resultas del proceso) que permitieran dar sentido a la calificación del tipo penal en cual subsumiera la conducta de mi defendido, que en todo caso y de haber quedado demostrado con el dicho de un testigo y/o reconocimiento legal que la droga estaba ubicada detrás de un aparato doméstico, la más autorizada doctrina, que ha tomado de la mano la jurisprudencia patria, ha reconocido en el ocultamiento un delito complejo, con características propias, perfectamente diferenciable de la tenencia (o posesión) y de comisión especial…(omissis)… Sin embargo, no es suficiente que la droga halla (sic) sido ubicada en una residencia, fuera del alcance de las personas, pues es una regla casi imperial que la sustancia ilícita esté fuera del alcance visual de quien no es el consumidor, o quien no siéndolo, comparta con éste el mismo grado de consumo, o no reporte para el consumidor, una circunstancia que pudiera afectar su posibilidad o nivel de consumo, incluso en los hogares, la droga no esta al alcance de todos los miembros…omissis… En cambio el ocultamiento, es la acción de esconder la droga pero no tenerla oculta solamente, pues el delito debe ser cometido en el propio marco de actividad que la conducta sancionada impone en todo su alcance y con mérito propio, pues quien distribuye necesita esconder la mercancía que venda, el que transporta de igual modo, quien la tiene no la carga expuesta, es decir, el legislador sancionó una conducta autónoma y específica, no el hecho subsidiario y necesario de ocultar la sustancia, sino la acción dirigida a mantener la droga oculta, en un sitio destinado a tal fin, por un tiempo determinado, con un objetivo específico…omissis… III DE LA SENTENCIA IMPUGNADA La Juez Tercera (3°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó sentencia en la cual expuso lo siguiente: “I HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO El presente proceso penal tuvo inicio con ocasión a los hechos ocurridos en fecha 17 de Febrero del 2006, cuando el funcionario inspector Morales Nieves Daniel…omissis… Adscrito a la División Nacional de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, siendo las 6:50 horas de la mañana se trasladó en compañía de los funcionarios TORO ELVIRA, RICHARD CHAFARDET, LÓPEZ HÉCTOR y MÁRMOL NELSON se dirigieron a la residencia Abanico, piso 4 apartamento N° 45, entre esquinas de Abanico y Socorro dando así cumplimiento a la orden de visita domiciliaria signada con el N° C-23-001-06 emanada del Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control. Una vez en la dirección antes mencionada se hicieron acompañar de los ciudadanos MUÑOZ GUANARE RAFAEL ADOLFO y PEREA DÍAZ WALTER ANDRÉS, quienes actuaron como testigos del procedimiento antes mencionado, y luego de acceder al domicilio in comento procediendo a efectuar la revisión de la totalidad de los ambientes se logra localizar en el área correspondiente al Balcón, en el extremo lateral izquierdo y oculta detrás de una máquina de imprenta en mal estado…omissis… Una bolsa de plástico de color negro contentiva a su vez de una bolsa plástica de color blanco dentro de la cual se encuentran seis envoltorios tipo cebollitas, confeccionadas en material sintético de color blanco contentivos de una sustancia de color blanco en forma de polvo con un peso aproximado de 4.6 gramos y un tercer envoltorio de regular tamaño contentivo de una sustancia de color blanco en forma de polvo con un peso aproximado de 99.4 gramos, dos coladores, una caja de pitillos vacíos y un envoltorio de forma rectangular protegido por tirro de color marrón abierto en uno de sus extremos, contentivo de una sustancia de color amarillento en forma de polvo con un peso aproximado de 43 gramos y dos implementos de cocina (cucharillas). II HECHOS QUE ESTA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO ESTIMA ACREDITADOS Y FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO PARA DECIDIR Con ocasión a la admisión de la acusación interpuesta por la Representación del Ministerio Público, y de los órganos de prueba ofrecidos por la misma en su oportunidad legal, una vez ejercido el control respecto de la pertinencia y legalidad de la prueba, en el acto de la audiencia preliminar, por parte del Tribunal Cuadragésimo Cuatro (44°) de Primera Instancia en Funciones de Control, correspondió a este Juzgado en funciones de Juicio actuando como Tribunal Mixto, desarrollar el Juicio Oral y Público, y recepcionar los órganos de prueba, con absoluta observancia de todos los Derechos Constitucionales, establecidos en la Carta Fundamental y garantías procesales, dispuestas en el Código Orgánico Procesal Penal Vigente, debiendo entonces este Tribunal, proceder al análisis de dichos órganos de prueba, según la libre convicción, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, previa verificación acerca de la licitud de los referidos órganos de prueba, de acuerdo a su incorporación al juicio oral y público, según lo disponen los artículos 22, 197, 198 y 199 Ejusdem. En el desarrollo del debate oral se recepcionaron los siguientes órganos de prueba en calidad de testigos, los cuales merecieron a este Órgano Jurisdiccional la valoración que a los mismos se le atribuye: .- JESSICA CAROLINA COLMENARES LOBO, experto adscrito a la división de Análisis de Evidencias Física: El peritaje consiste en un reconocimiento legal…en este caso las evidencias suministradas por la División de Drogas, consistía en una caja de cartón donde se leía JOROPO REMOVEDORES – MADE IN VENEZUELA- PLÁSTICOS JOROPO, S.A.” y 400 pitillos plásticos de los comúnmente utilizados como removedores… como conclusión se determinó que la caja puede ser utilizada para contener los pitillos… y los pitillos son utilizados como removedores…omissis... .- EUSYS SAMAR SILVA MARCANO: experto adscrito a la división de Toxicología Forense: Reconozco como mía una de las firmas de los tres peritajes químicos, así como el contenido de los mismos… lo mas importante de una experticia es la determinación de la evidencia y el peso de la misma… en este caso tenemos varias evidencias… una que tiene cuatro evidencias, las cuales arrojaron diferentes tipos de resultados y diferentes pesos… en el caso de la primera tenemos una mezcla de cocaína en forma de clorhidrato y lidocaina que arroja un peso de 290 gramos con 500 miligramos, en con una pureza de 42.74% en el caso de la muestras N° 2, se trata de un polvo de color beige, con un peso de 31 gramos con 200 miligramos, de una mezcla de heroína y morfina en forma de clorhidrato, se determinó la pureza de la misma en un 43.90%... a partir de la morfina se obtiene la heroína … la tercera muestra contenía dentro de la misma había tres mas, la primera de un polvo de color blanco que arrojó un peso de 1 gramo con 700 miligramo de cocaína, la segunda de un polvo de color blanco de 3 gramos con 500 miligramos, también de cocaína en forma de clorhidrato, una tercera de 97 gramos con 300 miligramos de cocaína en forma de clorhidrato, fenacetina, todo con una pureza de 42.74 %... La cuarta muestra, que consistía en tenedores y cucharilla, tenía adherencia de una sustancia, como la muestra es muy poca, decimos que es de cocaína, esas muestras tenían adherencia de cocaína…omissis… .-WALTER ANDRÉS PEREA DÍAZ Testigo Presencial: “…Tengo conocimiento de los hechos… yo me encontraba en el apartamento de un amigo mío, en el piso 5, salí como a las 06:30 de la mañana, iba por las escaleras, cuando iba por el cuarto piso, un agente me pidió la cédula y me dijo que iba a ser testigo de un allanamiento… una vez adentro comenzaron a requisar el apartamento, encontraron un envoltorio con un polvo blanco y unas cosas allí…omissis… .-HÉCTOR JOSÉ LÓPEZ MUÑOZ. Detective adscrito a la División Contra Drogas: Recuerdo el procedimiento… recuerdo que fue en horas de la mañana que se practicó ese allanamiento… se ubicaron dos testigos un señor si mal no recuerdo que estaba dentro de la residencia y otro que estaba en una Luncheria… subimos al apartamento, tocamos, le indicándonos a las personas que teníamos una orden de allanamiento y nos permitieron el acceso… en presencia de los testigos empezamos a revisar el apartamento… había mucho desorden, hacinamiento… uno de mis compañeros localizó en un aparato viejo una bolsa con una sustancia contentiva de droga...omissis… .-RICHARD GUSTAVO CHAFARDET MODESTO. Sub-Inspector adscrito a la División Contra Drogas: fuimos a practicar una orden de allanamiento, conjuntamente con dos testigos, que fueron escogidos al azar en la vía pública, se tocó la puerta del apartamento, no recuerdo el número, abrió la persona, se le mostró la orden de allanamiento y se procedió a realizar el allanamiento conjuntamente con los testigos, unos compañeros efectuaron la revisión con los testigos y localizaron una sustancia… droga, de la denominada cocaína…omissis… Ahora bien, en lo que respecta a la responsabilidad penal del acusado MIGUEL ÁNGEL SANZ ESPINOZA, en el presente proceso penal, en la comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, la representante de la acusación le imputa el hecho objeto del presente proceso penal, cual es el hallazgo del material en la residencia tantas veces mencionada, por estimar que el hoy acusado reside en la residencia en la que fue encontrada la sustancia, y además todos los habitantes de la misma y el propio acusado reconocieron que el colchón detrás del cual fue encontrada la sustancia es donde duerme el acusado…omissis… En este sentido, es deber de estos jueces aclarar que partiendo de esta circunstancia, sería difícil atribuir responsabilidad penal al acusado en la comisión del hecho punible, porque así como el acusado, surgió demostrado por lo declarado por los testigos, también viven en dicha residencia muchas otras personas, por lo que si partimos de la fórmula utilizada por la Fiscalía para atribuir la responsabilidad penal al acusado, todos los habitantes de la casa, sin excepción, responderían penalmente por el delito que quedó claro surge acreditado del debate público, es decir, el haber ocultado un material estupefaciente…omissis… Ahora bien, fuera de esta reflexión, analizan estos juzgadores el aporte de los órganos de prueba en calidad de testigos que comparecieron al debate oral y público aplicando las reglas de la lógica, así tenemos, que asegura la Fiscal que la droga incautada pertenece al hoy acusado porque él reconoció que el área donde fue encontrada la misma es el área donde el duerme con su mujer y su menor hijo, y como se dijo, esto resultó corroborado en el debate con el aporte que hiciere el testigo imparcial Walter Perea, quien ingresó a la residencia con los funcionarios actuantes, no tiene interés en las resultas del proceso y refirió lo que vio…omissis… Es así como, al analizar el aporte de los órganos de prueba en calidad de testigos que comparecieron al debate oral y público aplicando las reglas de la lógica, tenemos, como someramente se destacó, lo aportado por los funcionarios policiales que llevaron adelante las actividades previas a la solicitud de la orden de allanamiento, quienes fueron contestes en afirmar que fueron informados por una llamada telefónica, acerca de que personas que residían en la casa allanada se dedicaban a la venta y distribución de sustancias estupefacientes y además que se trataba de dos personas de sexo masculino que por demás eran hermanos, incluso manifestó el Sub Inspector Daniel Morales que el funcionario Nelson Mármol en compañía de otros habían realizado dispositivos para verificar la actividad denunciada y habían podido apreciar la llegado de personas extrañas, el intercambio de objetos que ellos no alcanzaban a precisar por lo lejos que montaban la estática, y esto por si sólo no es lo que convence a los juzgadores de la responsabilidad penal del acusado en el ocultamiento, pero si el hecho de que fuere señalado a la actividad ilícita, y luego en el procedimiento resultara que le (sic) hallazgo se efectuó en el área donde sin lugar a dudas resultó probado dormía el hoy acusado…omissis… Establece el encabezamiento del artículo 31 de la novísima Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, una pena de ocho (8) a diez (10) años de prisión, que al aplicarle la disposición del artículo 37 Ejusdem, resulta en su término medio nueve (9) años de prisión, ahora bien, luego de atender las circunstancias que podrían constituir atenuantes en la responsabilidad penal del acusado, surge la contenida en el artículo 74 ordinal 4° Ibídem, atenuante genérica que permite invocar la ausencia de registro de antecedentes penales por parte del acusado, dejando claro que no se demostró por medio de documento destinado para ello, como es la certificación de registro de antecedentes penales, emanada de la autoridad competente, mediante la cual se hiciera constar que el acusado MIGUEL ÁNGEL SANZ ESPINOZA, hubiese sido o no anteriormente condenado por sentencia penal firme, razón por la cual debe invocarse el Principio universalmente aceptado In dubio pro reo, es decir, ante la duda debe favorecerse al acusado, por lo que se tienen como no habidos y en tal sentido, se hace procedente la aplicación de la atenuante a que se refiere el mencionado ordinal del artículo 74, pudiendo entonces rebajarse la pena correspondiente hasta su límite inferior, vale decir, OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN, que es la pena que en definitiva deberá cumplir el condenado MIGUEL ÁNGEL SANZ ESPINOZA, por ser autor del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la novísima Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…omissis… IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR En lo concerniente a la causa distinguida con el número 2115-2006 (As) S-6, cabe señalarse que el recurso de apelación que nos ocupa, fue interpuesto en fecha 2 de agosto del 2006 contra el fallo dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal en fecha 18 de julio del mismo año que transcurre, mediante el cual condenó al ciudadano Miguel Ángel Sanz Espinoza a cumplir la pena de ocho (08) años de prisión, por la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En primer término debemos acotar que, la presente apelación la fundamenta la hoy recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, sin especificar, si se trata de falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia o si esta se funda en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del Juicio Oral; pudiendo solo observarse al respecto que la misma explanó: “el juzgador infringió el contenido del artículo 2 ordinal 452 (SIC) del texto adjetivo penal, al no precisar como llegaba al convencimiento real que le permitía, sin un testimonio que certificara el sitio del hallazgo, sin una experticia o reconocimiento legal del supuesto aparato y de sus características, doble fondo, cavidades, camuflajes, etc, o algún sólido elemento de prueba (distinto al dicho de ese funcionario que de por sí no puede considerarse incriminatorio en ese punto interesado particularmente en la resultas del proceso) que permitieran dar sentido a la calificación del tipo penal en cual subsumiera la conducta de mi defendido… ”; por lo que en virtud de lo anterior, estima esta Alzada que lo planteado no es mas que el vicio de inmotivación del fallo que nos ocupa. Y así ha de considerarse, razón por la cual esta Sala pasa a analizar en dichos términos el presente fallo: Explanó la hoy recurrente: “…pues asevera la sentenciadora que quedó demostrado que mi defendido estaba en la residencia para el momento del allanamiento, colaboró con la entrada de los funcionarios y había sido denunciado como una persona dedicada al comercio de sustancias ilícitas (hecho éste extra proceso y que no está acreditado)…omissis… …Esta circunstancia tan trascendente, reviste capital interés para la conformación del corpus delicti, dado que la recurrida expresa que estamos ante el delito de ocultamiento y no tenencia, por supuestamente haberse hallado la sustancia, escondida detrás de un aparato ubicado en la sala…omissis… En efecto, la sentencia puntualmente señala que se probó que el sitio del hallazgo es un aparato o máquina en su parte trasera y que, comoquiera que de esa forma estaba, la tenencia se transforma así en el delito de ocultamiento…omissis… …luce atrevido afirmar que los testimonios de los funcionarios policiales están corroborados por el dicho del testigo imparcial que actuó en el allanamiento…omissis… …es solo el funcionario policial encargado del hallazgo (DANIEL MORALES) quien señala un lugar exacto y específico (detrás de un aparato metálico en la sala de la residencia). No existe corroboración de esa circunstancia, ni aún por el resto de sus compañeros actuantes; es decir, ante la falta de medios probatorios capaces de dar certeza del sitio exacto del hallazgo, el cual (sic) en este caso particular sirvió de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, el juzgador infringió el contenido del artículo 2° ordinal 452 (sic) del texto adjetivo penal, al no precisar cómo llegaba al convencimiento real que le permitía, sin un testimonio que certificara el sitio del hallazgo, sin una experticia o reconocimiento legal del supuesto aparato y de sus características, doble fondo, cavidades, camuflajes, etc, o algún sólido elemento de prueba (distinto al dicho de ese funcionario que de por sí no puede considerarse incriminatorio en ese punto interesado particularmente en la resultas del proceso) que permitieran dar sentido a la calificación del tipo penal en cual subsumiera la conducta de mi defendido…omissis… …A la luz del avance criminológico y la sana crítica, de acuerdo al artículo 22 del texto adjetivo penal, ocultar la droga es una conducta asociada al consumo y la tenencia…omissis… …tómese en cuenta que si tomamos como referencia la extraviada tesis de la recurrida, el tener droga en la cartera o en un bolsillo donde es costumbre disponer de dinero de alta denominación, es ocultamiento y no tenencia…omissis… …pues es la intención de ocultar la que sanciona el legislador, incluso, como se señalara supra, la interpretación auténtica la encontramos en el ordinal 20° eiusdem, donde se define el ocultamiento como toda acción dirigida a esconder, tapar o disfrazar la tenencia de la sustancia. Es decir, no es propiamente la acción de tenerla oculta y fuera del alcance visual de otra personas (sic), la acción que consiste en ocultarla, asegurar el desconocimiento del paradero de esa sustancia y no en una casa, ni detrás de un aparato ubicado en la sala, donde puede ser descubierta fácilmente en labores de limpieza, de simple curiosidad o de investigación de bajo nivel, sin que ello desacredite la labor policial desplegada; se trata en fin, de compartimientos elaborados para tal fin…omissis… …donde la labor y el ingenio criminal se dirigen al camuflaje de la sustancia no siendo esté (sic) el caso que quedó narrado y que ni en forma remota el tribunal motivó en su sentencia, pues de otro modo, todos los eventos en los cuales se incauten drogas como consecuencia de visitas domiciliarias, donde el hallazgo de la droga se produzca de forma automática, en una revisión sencilla, sin labor de búsqueda debían calificarse a priori como ocultamiento…omissis… …Finalmente, la defensa alega el principio de proporcionalidad en el presente caso, pues no se trata de ser benévolo o complaciente en el presente, sino dar un trato racional, justo y ajustado al principio de la legalidad, tomando en cuenta que la sentencia solicita a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso de apelación lo declaren con lugar, revocando parcialmente la sentencia recurrida, imponiendo a mi defendido, a través de una decisión propia, la pena de UN (1) AÑO DE PRISIÓN, por la comisión del delito de TENENCIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tomando en cuenta además el término mínimo de la pena, tal y como lo realizará la recurrida, de conformidad con lo establecido en el artículo 74.4° del Código Penal…omissis En lo que respecta a las distintas acotaciones explanadas por la apelante debemos señalar que el juzgado a quo no aseveró, simplemente por así hacerlo, que el ciudadano MIGUEL ÁNGEL SANZ ESPINOZA se encontraba en su domicilio al momento de ejecutarse la orden de allanamiento; sino que bastaría observarse en este sentido, lo plasmado en la segunda pieza, a los folios 65 y 70 cuando de las deposiciones de los ciudadanos Walter Andrés Perea Díaz y José Gerardo Sanz se desprenden respectivamente: “Miguel Ángel abrió la puerta del apartamento…”, ”Mi sobrino le abrió la puerta a los funcionarios…” Igualmente observa esta Alzada que, pese a no indicarlo de manera expresa la hoy recurrente, no se observa una errónea aplicación de la norma jurídica, al expresar esta que la calificación pertinente en la presente causa era la de Tenencia. Debemos aclarar que tal calificación de Ocultamiento del a-quo no obedece de manera determinante al solo hecho de que las sustancias en cuestión se hubiesen hallado escondidas detrás de un aparato ubicado en el inmueble; sino obligatoriamente a la cantidad encontrada; la cual fue perfectamente explicada por la ciudadana EUSYS SAMAR SILVA MARCANO en su condición de experta adscrita a la División de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual aseveró (pieza dos- folio 63): “… Reconozco como mía una de las firmas de los tres peritajes químicos, así como el contenido de los mismos…lo mas importante de una experticia es la determinación de la evidencia y el peso de la misma…en este caso tenemos varias evidencias… una que tiene cuatro evidencias, las cuales arrojaron diferentes tipos de resultados y diferentes pesos… en el caso de la primera tenemos una mezcla de cocaína en forma de clorhidrato y lidocaina que arroja un peso de 290 gramos con 500 miligramos, en con (sic) una pureza de 42.74% en el caso de la muestras (sic) N° 2. se trata de un polvo color beige, con un peso de 31 gramos con 200 miligramos, de una mezcla de heroína y morfina en forma de clorhidrato, se determinó la pureza de la misma en un 43.90 %... a partir de la morfina se obtiene la heroína… la tercera muestra contenía dentro de la misma habia tres mas (sic), la primera de un polvo de color blanco que arrojó un peso de 1 gramo con 700 miligramo de cocaína, la segunda de un polvo de color blanco de 3 gramos con 500 miligramos, también de cocaína en forma de clorhidrato, una tercera de 97 gramos con 300 miligramos de cocaína en forma de clorhidrato, fenacetina, todo con una pureza de 42.74 %...” (subrayado y negrillas nuestras) Cuestión esta incluso corroborada a los folios 118 y 121 de la primera pieza, relativo a la Experticia Química y la Experticia de Reconocimiento Legal, respectivamente. Evidenciándose por consiguiente un problema, no meramente de ubicación de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sino de tasación de estas, cuando se hace menester en este sentido distinguir entre el capítulo I y el capítulo II del título III de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; cuando el encabezamiento del artículo 31 difiere sustancialmente del segundo párrafo Ejusdem en lo que respecta a la tasación de la droga y por ende, en su pena; dejando de aplicarse una pena de seis (06) a ocho (08) años de Prisión, por la que realmente se impuso en la presente causa; entiéndase OCHO (08) años de prisión como término mínimo por sobrepasar los cien (100) gramos de cocaína que prevé el segundo párrafo precitado. En este mismo sentido, tampoco cabría hablarse de Posesión Ilícita ya que, a los efectos de la Posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos gramos de cocaína y sus derivados, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 de la precitada Ley Orgánica; cuestión que evidentemente aquí sobrepasa los dos gramos de cocaína. En lo referente al lugar donde se encuentran las sustancias que nos ocupan, podemos verificar que en la sentencia se expone con certeza dicha ubicación, cuando al folio 65 de la segunda pieza, el testigo WALTER ANDRÉS PEREA DÍAZ, expresó: “donde se localizó la sustancia es el lugar donde dormía el señor aquí presente…observé cuando los funcionarios incautaron la sustancia”; cuando al folio 66 de la segunda pieza, el testigo HÉCTOR JOSÉ LÓPEZ MUÑOZ expresó: “uno de mis compañeros localizó en un aparato viejo una bolsa con una sustancia contentiva de droga”; cuando al folio 68 de la segunda pieza, el testigo RICHARD GUSTAVO CHAFARDET MODESTO expresó: “en la sala donde está el balcón se localizó la sustancia… el manifestó que dormía en esa área”; cuando a los folios 70 y 71 de la segunda pieza el testigo JOSÉ GERARDO SANZ expresó: “hubo un funcionario que me mostró algo que localizó en el balcón…un paquete…el lugar donde se hizo la incautación es el área utilizada por mi sobrino para dormir”: cuando al folio 74 de la segunda pieza, el testigo DANIEL ÁNGEL MORALES NIEVES expresó: “justo detrás de un estante metálico en donde se encontraban unas impresoras, ubiqué una bolsa, no recuerdo el color, contentiva de una sustancia con un olor bastante fuerte… yo fui quien incautó la sustancia en compañía de los dos testigos”; no asistiendo por ende la razón a la hoy recurrente, cuando expresó que “el juzgador infringió el contenido del artículo 2 ordinal 452 (sic) del texto adjetivo penal al no precisar como llegaba al convencimiento real que le permitía, sin un testimonio que certificara el sitio del hallazgo... dar sentido a la calificación del tipo penal en cual (sic) subsumiera la conducta de mi defendido…”; cuando se torna evidente tal situación fáctica en virtud de las precitadas declaraciones. (negrillas nuestras). Advirtiéndose además que no existe contradicción entre el dicho de los funcionarios y el testigo instrumental. En virtud de lo cual considera este Tribunal Colegiado que no existe el vicio de inmotivación denunciado por la recurrente. Y ASÍ SE DECIDE En este orden de ideas, explanó la recurrida: “Ahora bien, en lo que respecta a la responsabilidad penal del acusado MIGUEL ÁNGEL SANZ ESPINOZA, en el presente proceso penal, en la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la Representante de la acusación le imputa el hecho objeto del presente proceso penal, cual es el hallazgo del material en la residencia tantas veces mencionada, por estimar que el hoy acusado reside en la residencia en la que fue encontrada la sustancia, y además todos los habitantes de la misma y el propio acusado reconocieron que el colchón detrás del cual fue encontrada la sustancia es donde duerme el acusado...omissis...” (folio 79-pieza II) “Ahora bien, fuera de esta reflexión, analizan estos juzgadores el aporte de los órganos de prueba en calidad de testigos que comparecieron al debate oral y público aplicando las reglas de la lógica, así tenemos, que asegura la Fiscal que la droga incautada pertenece al hoy acusado porque él reconoció que el área donde él duerme con su mujer y su menor hijo, y como se dijo esto resultó corroborado en el debate con el aporte que hiciere el testigo imparcial Walter Perea, quien ingresó a la residencia con los funcionarios actuantes, no tiene interés en las resultas del proceso y refirió lo que vio, y fue categórico cuando respondió a preguntas formuladas por la Fiscal del Ministerio Público que los habitantes de la casa estuvieron siempre en la sala del inmueble, durante la revisión, habían manifestado que ese colchón era el utilizado por el acusado, su esposa y su pequeño hijo, y si bien es cierto el testigo José Gerardo Sanz, tío del acusado, manifestó que éste se había ido de la casa por un tiempo y había vuelto a la misma esa misma noche antes del allanamiento, esta aseveración quedó desvirtuada por lo aportado por la testigo Omiluz Lucena, concubina del acusado, quien refirió durante se declaración que ellos nunca se fueron de la residencia y que vivían allí desde noviembre del año pasado, toda vez que no habían podido pagar el arrendamiento de su casa, esta afirmación categórica de la concubina del acusado, convence a estos jueces que el mismo vivía habitualmente en la residencia, dormía en el área de la sala, en el colchón detrás del cual se encontró la droga oculta en una máquina vieja…”omissis… (folio 80-pieza II) Por otra parte, se descarta la idea de la siembra por parte de los funcionarios policiales, en razón de la cantidad de material estupefaciente que fue encontrado oculto en la máquina vieja detrás del colchón del acusado, que asciende a la cantidad de cuatrocientos veinticuatro gramos con doscientos miligramos (424,4), y esto se demuestra con el aporte que hiciere la experto Eusys Silva, quien de manera categórica aseguró que ese era el peso de la muestra suministrada como incriminada, y este peso aunado al material que resultó ser, es decir cocaína y heroína, y descartan la idea de que funcionarios policiales cuenten con tanto dinero como para disponer de una cantidad tan importante de esa clase de droga como para sembrarla y perjudicar a alguna persona, y en todo caso esta circunstancia nunca fue debatida en el juicio oral…omissis…” (folios 81 y 82-pieza II) Igualmente expuso la recurrente: “…a la luz del avance criminológico y la sana crítica, de acuerdo al artículo 22 del texto adjetivo penal ocultar la droga es una conducta asociada al consumo y la tenencia...” Para a posteriori afirmar: “…tómese en cuenta que si tomamos como referencia la extraviada tesis de la recurrida, el tener droga en la cartera o en un bolsillo donde es costumbre disponer de dinero de alta denominación es ocultamiento y no tenencia” En lo que respecta a la primera afirmación, de acuerdo al leal saber y entender de la recurrente, se erige como máxima que el ocultar droga está necesariamente vinculada al consumo y tenencia de estas; lo cual realmente no tiene ningún tipo de asidero, ni desde la óptica de la mas elemental praxis ni desde la óptica normativa jurídica, donde merece consideración especial el artículo 2 de la ley in comento, específicamente el relativo al ordinal 20°, el cual es del tenor siguiente: “toda acción vinculada a esconder, tapar o disfrazar la tenencia ilícita de las sustancias químicas controladas por esta ley”; donde el verbo tener ha de ser entendido en su más amplio sentido; entiéndase; el detentar estas y no tenencia como indicativo ineludible de consumo. Desde el punto de vista práctico, también ocultan droga los traficantes, distribuidores, así como, las personas que la transportan; por lo que mal pudiera señalarse que el ocultamiento se circunscribe únicamente al consumo y tenencia. Desde el punto de vista jurídico, se insiste en la disquisición entre el capítulo I y II del título III de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; donde el Ocultamiento se explana como una acción propia e incluso precedente al tráfico, distribución y transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y no necesariamente propia de los consumidores. Por otra parte, no resulta pertinente el ejemplo que denota presuntamente la “extraviada tesis” del a quo, puesto que, el caso en estudio en nada se refiere a una persona que ejerce de manera inmediata la respectiva esfera de custodia de su cartera personal, ni mucho menos, considerar como tenencia lo que por mandato normativo se circunscribe al encabezamiento del artículo 31 de la Ley especial y no al 34 ejusdem. Finalmente, jamás podría considerar esta Alzada que la sentencia del a quo, a decir de la recurrente, no demostró el delito de ocultamiento, sino el delito de tenencia de sustancias estupefacientes; ya que tal cantidad, no solo de estupefacientes, sino también de psicotrópicos, se subsumen perfectamente, como ya se ha indicado, en el supuesto normativo del artículo 31 de las Ley especial que rige la materia y nunca en el artículo 34 ejusdem, relativo a la posesión ilícita con fines de consumo personal. En virtud de todas las anteriores consideraciones de hecho y de derecho y, por cuanto esta Alzada no evidencia violación alguna por parte del fallo hoy recurrido que pueda subsumirse en las causales taxativamente contemplados en el artículo 452 del Texto Adjetivo Penal; declara SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho VIRGINIA GARCÍA, en su carácter de Defensora Pública Penal Nonagésimo Novena (99°) del ciudadano MIGUEL ÁNGEL SANZ ESPINOZA. Y ASÍ SE DECLARA. V DISPOSITIVA Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial Area Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 02 de agosto de 2006 por la profesional del derecho VIRGINIA GARCÍA, en su carácter de Defensora Pública Penal Nonagésimo Novena (99°) del ciudadano MIGUEL ÁNGEL SANZ ESPINOZA, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal en fecha 18 de julio de 2006, mediante la cual CONDENÓ al precitado ciudadano a una pena de OCHO (08) AÑOS de PRISIÓN por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Regístrese, diarícese, publíquese y notifíquese a las partes de la presente decisión. Cúmplase.