REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA SALA SÉPTIMA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS PONENTE. DR. MAIKEL JOSÉ MORENO EXP. N°: 3030-06. Caracas, 19 de octubre de 2.006 196º y 147º Visto el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de julio de 2.006, por parte del Abogado CARLOS LANDAETA CIPRIANY, actuando como apoderado de las Victimas Querellantes, Sociedad Mercantil Promociones Gonzalito, C.A, y JOSÉ ANTONIO PULIDO MÉNDEZ, recurso ejercido en contra de la decisión dictada en fecha 11 de julio de 2.006 por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró la nulidad absoluta de las actuaciones, este Tribunal Colegiado a tenor de lo establecido en el primer y tercer apartes del artículo 450 Ejusdem, procede a emitir decisión en los términos siguientes: I DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 11 de julio de 2.006, se dicto decisión ante la sede del Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en donde entre tantas cosa se dejo constancia de lo siguiente: “...en relación a la Solicitud DE NULIDAD, presentada en tres oportunidades por el imputado ciudadano OSCAR GERARDO CANINO ANDRADE, en contra de la acusación presentada en fecha 09-08-04 por la Representante Fiscal Quincuagésima Novena del Ministerio Público y los demás autos consecutivos que de ella derivan, por violación continua de sus derechos constitucionales, es por ello que lo hace en los siguientes términos: El ciudadano OSCAR GERARDO CANINO ANDRADE, quien es representado actualmente por la Defensora Pública Penal N° 41, adscrita a la Unidad de Defensoría de este Circuito Judicial Penal, Dra. Lourdes Suarez Anderson, argumenta entre otros lo siguiente:. Del contenido de las presentes actuaciones entre otros se observa querella interpuesta por el ciudadano JOSE ANTONIO PULIDO MEZDEZ (sic) ante la Oficina Distribuidora de Expedientes de este Circuito Judicial penal en fecha 02-10-01, la cual es distribuida al Tribunal quinto (5to.) de Control, donde es admitida y ordenada la notificación entre otros al Fiscal 59 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, inserta del folio 1 al 34 de la 1ra. Pieza del presente expediente; Solicitud de Orden de Detención por parte de la Fiscalía 59° del Ministerio Público a cargo de la dra. María de los Angeles Rodríguez Urdaneta, de fecha 25-03-2002, la cual fue decretada Improcedente por infundada en fecha 08-04-2002, cursantes a los folios 314 al 330, 1ra. Pieza del expediente; Solicitud de Orden de Detención por parte de la misma Fiscalía a cargo de la nombrada Representante Fiscal del folio 337 al 359 de la misma pieza del expediente; Decisión del Juzgado Quinto (5°) en Función de Control de fecha 27-06-2002 donde decreta al ciudadano OSCAR GERARDO CANINO ANDRADE, CEDULA DE IDENTIDAD Nro. V-3.243.990, Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad, ordenándose su captura, inserta del folio 2 al 7 de la 2da. Pieza del expediente acusación presentada por la fiscal Quincuagésima Novena del Ministerio Público a cargo de la ciudadana Abg. Yamilet Araujo Rojas, en fecha 9-8-2004. Una vez verificado que las actuaciones señaladas por el imputado OSCAR GERARDO CANINO ANDRADE efectivamente constan en el expediente, encontrándose entre ellos por haber sido posteriormente presentado el escrito de ACUSACIÓN en su contra, de todo lo cual pudo constatarse la falta de diligencias atinentes a la imputación formal y apertura de la investigación correspondiente acerca de los hechos por los cuales fue presentado escrito acusatorio, se observa que al mismo le asiste la razón cuando alega que le fue violentado el derecho al debido proceso, a la defensa, a la presunción de inocencia; constituyendo así un verdadero estado de indefensión, situación ésta que bajo ninguna circunstancia puede omitir esta Juzgadora, tomando en consideración el mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo deber del juez es controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución, la norma penal adjetiva, los tratados y convenios internacionales independientes del hecho delictivo que motivó la presente causa, por flagrante violación de las normas contenidas en la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela, señaladas en el ordinal 1° del artículo 44, como es el derecho a la defensa, y la prevista en el artículo 49 ordinales 1°, 2° y 3°, es decir lo concerniente al debido proceso, a la defensa, a la presunción de inocencia; lo que además constituye vicios que no permiten fundamentar la acusación en contra del referido ciudadano; y a este respecto de acuerdo a la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Penal de fecha 04-04-06 con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, se hace necesario resaltar el presente extracto: “Oportunidades: el imputado declarara durante la investigación, ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público…”; y al haberse omitido tal circunstancia el mismo ponente señala: “…en virtud de todo lo antes expuesto es forzoso para esa Sala, como garante del fiel cumplimiento de lo s derechos y garantías Constitucionales y la correcta administración de justicia, declara la nulidad…, de conformidad con los artículos 190, 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto desde ese momento se configuro la violación del Debido proceso…” es por lo que se hace procedente Declarar la Nulidad Absoluta de las Presentes Actuaciones, ello conforme a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal en relación al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y como consecuencia del pronunciamiento anterior ordena en su debida oportunidad la remisión de estas actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público correspondiente, a los fines de la tramitación de lo conducente. Así se declara. Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Cuadragésimo Tercero en Funciones de Control de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS PRESENTES ACTUACIONES, por haber sido tramitadas en evidente violación de los Derechos Constitucionales y procesales del Debido Proceso, Defensa, Presunción de Inocencia, del ciudadano OSCAR GERRADO CANINO ANDRADE, de conformidad a lo previsto en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 195 Ejusdem, concatenados con los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” II DE LA APELACIÓN En fecha 25 de julio de 2.006, el ciudadano profesional del Derecho CARLOS I. LANDAETA CIPRRIANY, interpone escrito contentivo de recurso de Apelación en contra del auto dictado por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de julio de 2006, en la cual declaro la nulidad absoluta de actuaciones, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 195 Ejusdem, concatenados con los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en donde entre otras cosas se señala lo siguiente: “…CUARTO Denuncias contra el auto recurrido 1.- PRIMERA DENUNCIA: Inmotivación que infringe, por inobservancia o falta de aplicación, lo dispuesto por el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, e infgringe a su vez, también por inobservancia, lo establecido por el artículo 173 Ejusdem, soslayando las garantías de Derecho a la DEFENSA Y Tutela Judicial Efectiva, establecidas por los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El auto que acuerda la nulidad precisa una motivación particular, claramente delimitada por el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal. El Dispositivo en cuestión ordena que el auto , así como:. El auto recurrido no preciso una cosa ni la otra. Tras la anotada argumentación, tan sólo se limita a disponer , incurriendo así en el auténtico supuesto de inobservancia sobre lo dispuesto por dicho artículo 195, ya que lejos de precisar la actuación viciada y determinar concreta y específicamente los actos también nulos por conexión, les agrupa a todos en la orden de nulidad, incurriendo en irremediable infracción del indicado deber legal. Sostiene el recurrido si – aunque en falso supuesto que es objeto de posterior denuncia – que la causa de la nulidad es la supuesta omisión de producir imputación formal del imputado, lo cual conecta con la atribución de declarar que éste tiene, pero en nada precisa cuál es el auto viciado y su consecuencia, limitándose en franca ilegalidad, a agrupar a las sin precisar cuáles son nulas y cuáles no, o si todas lo son, en fin, sin señalar qué es válido y qué debe reputarse como invalido, dentro o fuera de lo actuado durante la fase intermedia y la preparatoria en un proceso que arriba a su quinto (5) años de instrucción y por consecuencia, se integra con un inmenso cúmulo de actos y trámites. Obviamente tal omisión por parte del recurrido, somete al proceso dentro de un clima de absoluta indeterminación, donde se pluralizan como invalidas sin ni siquiera permitir entrever cuáles valen y cuales no. Impone así un limbo procesal inaceptable y claramente alejado de la noción del Debido Proceso, pues resulta consabido que la delimitación de los actos anulados, entre otras utilidades, requiere estar determinada, en primer lugar, por cuanto tiene ésta representación (y en ello: las partes todas) el derecho de recurrir la nulidad dictada, analizando la validez – concreta - del acto que se tilda como viciado y la conexión de aquellos que se indican como dependientes y nulos por consecuencia…En segundo lugar, no menos importante ocurre que tras la nulidad, el proceso ha de seguir un curso, y tal curso, se encuentra signado por la renovación o repetición de los actos que se consideran viciados, lo cual hace menester conocer, auque sea implícitamente cuáles actos continúan siendo válidos. Y mas que simplemente saberlo implícitamente, ello debe expresarse – por razones de seguridad jurídica elementales – dentro de la decisión judicial que acuerda la nulidad como ordena e citado artículo 195 (COPP). En este sentido, ¿cuáles actos quedaron validos y cuáles se amerita renovar?; ello no se sabe, pues el aquí recurrido omitió toda precisión al respecto, infringiendo la orden del artículo 195 del Código adjetivo. Queda decir en este segundo sentido que el agravio se manifiesta también contra el principio de Tutela judicial Efectiva a que refiere el artículo 26 Constitucional, pues dentro de su amplio concepto se contiene la garantía de una , y ésta transparencia sólo es manifestable en la medida que el curso del proceso no se someta a confusiones, sino que sus tramitaciones y secuencias sean claramente previsibles para las partes según la Ley, ya que sólo así podrán estas comprender los tiempos y oportunidades que hacen meritoria e incluso exigible, sus respectivas intervenciones… La acreditada infracción, además es paulatina a la inobservancia de lo dispuesto por el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se impone que: . La fundamentación para el caso del auto que acuerda la nulidad es genérica en atención a este dispositivo, y específica a tenor del citado artículo 195, por lo cual, al infringirse éste último, por vía de consecuencia inmediata, se infringió también el primero (173) En atención a los fundamentos expuestos, el auto recurrido infringe, por falta de aplicación, lo dispuesto por los artículos 195 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y consecuencialmente, soslaya las garantías del Derecho a la Defensa y Tutela Judicial Efectiva, establecidas por los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual es nulo de toda nulidad. Y así, respetuosamente, solicito sea declarado. 2.- SEGUNDA DENUNCIA: Inmotivación por falso supuesto, que infringe lo dispuesto por el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en correlativo agravio al Derecho de Protección a la Victima, establecido por el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La fundamentación de la recurrida padece un falso supuesto de importante gravedad, por cuanto extrae el debate de nulidad planteado de la situación desprendible de los autos, imponiendo así una declaratoria de nulidad por cuanto no existe el vicio que pretende acreditar. En efecto podrá observarse que el auto recurrido basa su apreciación en que<…pudo constatar la falta e diligencia atinentes a la imputación formal y apertura de la investigación correspondiente acerca de los hechos por los cuales fue presentado el escrito acusatorio…> Nótese que el recurrido atribuye dos omisiones, que reordenaremos así: 1) Ausencia de diligencias para apertura de la investigación correspondiente, y, II) Falta de diligencias atinentes a la imputación formal. Sin embargo, es totalmente falso que se omitieren tales requisitos en este caso. Obsérvese: 1) Basta consultar las actuaciones para percatar que al folio (sic) de la pieza I, riela con todo esplendor la denominada , actuación única que conforme a lo pautado por el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, produce apertura de la investigación penal…basta corroborar que al folio (sic) de la pieza Quinto (5°) en Funciones de Control, por medio del cual admitió la querella interpuesta por esta representación…dicho sea de paso – se notificó al imputado desde octubre del 2001. Es falso en consecuencia que exista la omisión aludida por el recurrido, siendo igualmente falso que atención a dicha falsa atribución de ese auto, pueda considerarse nulo el presente proceso…Y así… solicito sea declarado. II) Es falso a su vez que no se hubieren producido diligencias para lograr la imputación de OSCAR CANINO ANDRADE, y aquí también se refleja en el auto recurrido un evidente desconocimiento legal (que es objeto de otra denuncia). Consta en autos que el Ministerio Público solicitó se librara una orden de aprehensión en contra de OSCAR CANINO ANDRADE, la cual fue acordada el 27 de junio de 2002 y ejecutada el 10 de julio del mismo año… Es falso el supuesto de la recurrida al afirmar que el Ministerio Público omitió realizar diligencias a imputar o a tomar la declaración de OSCAR CANINO ANDRADE, pues lo evidenciado en autos es que el Ministerio Público víose (sic) compelido a solicitar su aprehensión; que esta s acordó y que OSCAR CANINO fue objeto de una Audiencia de Presentación de Detenidos, asistido por su abogado defensor… Ahora bien, cuando el auto recurrido sostiene en manifiesta falsedad que no se realizaron diligencias tendentes a la imputación formal, omite toda consideración al acta levantada por el Juzgado Quinto en Funciones de Control, el 11 de julio de 2002…y omite también, que dicho acto tuvo lugar DOS AÑOS ANTES de interponerse la acusación fiscal, dejando de considerar que el imputado, en esos dos años, nada formuló ni pidió en su descargo o defensa, siendo displicente o simplemente indiferente ante el proceso que se le sigue… 3. TERCERA DENUNCIA; Inmotivación en la recurrida, que infringe lo dispuesto por el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en detrimento DE LA Tutela Judicial Efectiva y la protección a la víctima de delito, garantizados por los artículos 26 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al fundarse la recurrida en que no se acometieron diligencias para imputar a OSCAR CANINO ANDRADE durante la fase preparatoria del proceso, y en tal sentido considerar menoscabados los derechos que en su favor garantiza el artículo 49 Constitucional, sólo es colegible que la recurrida se funda en que OSCAR CANINO no tuvo carácter de imputado. Sin perjuicio de lo referido en la anterior denuncia, es obvio que el recurrido omite toda consideración sobre otra circunstancia que de forma indubitable refleja lo errado de su conclusión; esto es: la querella interpuesta en contra de OSCAR CANINO desde el mes de octubre del año 2001. Veamos: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que la declaración formal de imputación no es necesaria cuando precede la interposición de una querella, así se desprende de la decisión N° 1636, del 17 de julio de 2002, en el caso de William Claret y otros, ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO… De hecho, a partir de la notificación del auto que admite la querella, el querellado y también el imputado, cuenta con el derecho de asignar abogado defensor esta desde entonces amparado por la defensa técnica. Y así mismo hizo OSCAR CANINO ANDRADE, tal como él narra en su solicitud de nulidad y según también se constata en los autos. En efecto, tras entregársele la correspondiente boleta, el 22 de octubre de 2001, esto es tres (03) anos antes de interponerse la acusación fiscal y casi un (01) año antes del procedimiento coercitivo de julio de 2002, OSCAR CANINO ANDRADE compareció al Tribunal Quinto (05) de Control de este Circuito Judicial Penal, ante el cual quedó formal y expresamente notificado de la querella interpuesta en su contra…el 20 de octubre de 2001, también tres (03) años antes de interponerse acusación fiscal y cerca de un (01) año antes del procedimiento cautelar de julio de 2002, OSCAR CANINO ANDRADE designó abogada defensora,…abogada ZORAIDA CASTILLO, quien aceptó LA DESIGNACIÓN y juró fiel cumplimiento esa misma fecha… La querella así interpuesta, admitida y notificada a quien, incluso, designo defensa técnica y consignó escrito en actas, formuló su imputación formal sin resquicio posible,… Al considerarse nulo el proceso seguido contra OSCAR CANINO ANDRADE por la supuesta inexistencia de imputación formal, se omite dar su meritoria consideración a la querella que cinco años antes interpuso esta representación, tas cuya admisión se notificó al querellado dándosele acceso a las actas, para lo cual – a la sazón – éste designo a su entonces abogada defensora, DRA. ZORAIDA CASTILLO. Y la gravedad de esta omisión se traduce en inmotivación consiste en que, de haberse apreciado el elemento de marras (la querella, su admisión, notificación, comparecencia y designación de defensor) habría concluido en los mismos términos que la citada sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremos de Justicia, esto es, asumiendo que con la notificación de la admisión de dicha querella junto al seguido nombramiento de abogado defensor, OSCAR CANINO ANDRADE fue a partir de entonces formalmente imputado…Por lo tanto de no haberse incurrido en la infracción denunciada y materializada con la absoluta omisión de considerar tales elementos insertos en autos…jamás se habría dictado la nulidad objeto de la presente apelación, pues estaría el a-quo advertido que desde el año 2001, se satisfizo la garantía de información que a favor del imputado establece el artículo 49, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así, que sus derechos nunca han sido menoscabados, sino extraordinariamente respetados, pues ha tenido cinco años para defenderse, sin ejercer acto alguno en descargo… En virtud de las razones expuestas, el auto recurrido incurre en inmotivación, que infringe lo dispuesto por el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, paralelamente acarreando menoscabo a las garantías estipuladas por los artículos 26 y 30 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo cual es nulo de toda nulidad . Y así, respetuosamente, solicito sea declarado. 4. CUARTA DENUNCIA: Indebida aplicación de lo dispuesto por los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Para declarar la nulidad requiere engranarse la aplicación de los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Mediante primero (191) se concibe sustantivamente el supuesto de hecho bajo examen, a fin de considerar si la situación procesal denunciada implica agravio a las atribuciones de <…intervención, asistencia y representación del imputado…> o si se verifica tras cuya constatación – de ser positiva – se aplica la declaratoria con sus requisitos sustantivos, según se plantean por el segundo dispositivo (195)… En el presente caso los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, no eran aplicables y, más que ello, estaba prohibida su aplicación. Lo anterior así, por cuanto no estaban dados ninguno de los supuestos para su admisibilidad, en tanto OSCAR CANINO ANDRADE estaba ampliamente informado de los hechos que eran objeto de la investigación, contaba con abogado defensor designado y juramentado, había interpuesto solicitudes y hasta recusado a la Fiscal actuante, había declarado cuanto tuvo a bien y con expreso carácter de imputado y en fin, todo ello desde años antes de interponerse la acusación fiscal. Efectivamente como se anotó supra, OSCAR CANINO ANDRADE fue notificado mediante boleta, sobre la admisión de la querella interpuesta en su contra, para lo cual acudió al Tribunal a-quo designó como abogado defensora a la Dra. ZORAIDA CASTILLO, quien aceptó la designación y juro fiel desempeño... El referido acontecimiento procesal, implica la inexistencia de los supuestos de nulidad a que refiere el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y por tanto, la imposibilidad de aplicarle así como de emitir el dictado establecido por el artículo 195, ejusdem, reflejándose desde este inicio, la infracción legal denunciada. …En fecha 11 de julio de 2002, OSCAR CANINO ANDRADE fue presentado tras su aprehensión, ante el Juzgado Quinto (5°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal…en presencia de su abogada defensora DRA. ZORAIDA CASTILLO…consta que se le informó el hecho que se le atribuye, así como del contenido del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal…es evidente y más que ello innegable, que OSCAR CANINO ANDRADE fue informado del hecho por el cual se le investiga...fue también formalmente imputado. El auto recurrido infringe por indebida aplicación, lo dispuesto por los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dicta nulidad de actuaciones aludiendo a un supuesto inexistente, esto es, afirmando en inexplicable falsedad, que OSCAR CANINO ANDRADE no fue formalmente imputado e informado del hecho por el cual se le investigara, cuando los autos demuestren, muy por el contrario, que en su contra se admitió querella que se notifico tres años antes de presentarse la acusación fiscal anexa a los autos, así como se practicó procedimiento cautelar mediante el cual se le informaron los hechos objetos de la investigación y se le recibió declaración en presencia de su abogada defensora, debidamente juramentada. Así pues, el auto apelado aplica los artículo 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, a la circunstancia procesal que – precisamente – los hacía inaplicables, incurriendo en indebida aplicación de dichos artículos 191 y 195 (COPP). y así, respetuosamente solicito sea declarado. QUINTO Solución pretendida …me permito solicitar…que tras declarar ha lugar las denuncias vertidas con el presente recurso y anular la recurrida, proceda a emitir decisión propia por medio de la cual se repute sin lugar el petitorio de nulidad del imputado OSCAR CANINO ANDRADE… SEXTO Petición autónoma de nulidad, y censura y sanción contra la actuación fiscal que pretende retirar la acusación penal pública interpuesta En forma inexplicable, el Fiscal 57° del Ministerio Público, recientemente asigno al conocimiento de la presente causa…ha presentado un escrito que, fundado en una abierta y – sin duda – deliberada falacia, pretende el menos desfasado fin de , bajo una suerte de retractación larvada e ilegal ante todo punto de vista… Semejantes actuaciones es, primero, basada en mentiras deliberadas y simulaciones, segundo, completamente ilegal por pretenderse mediante fraude a la Ley y extralimitaciones así como abuso de las facultades legales que confiere el proceso al Ministerio Público; tercero, disciplinariamente censurable, por reflejar un reconocido incumplimiento sobre los deberes funcionariales que cargan al fiscal de marras e incluso por incurrir en conducta contraria a la elemental deontología del abogado, y en cuarto lugar, irresponsable, por exponer los derechos de la víctima dilatando ilegalmente la realización de la justicia en detrimento de su derecho de reparación del daño causado,… COLOFÓN Las consideraciones expuestas reflejan que la actuación fiscal aludida al pretender retirar la acusación penal formulada es, primero, basada en hechos falsos, segundo, pretendida en fraude a la Ley y mediante inconstitucional abuso de sus atribuciones legales; tercero, disciplinariamente censurable y por último, irresponsable frente a los derechos de la víctima y la rectitud procesal que lejos de amparar subvierte, todo por la cual es nula de toda nulidad la citada intervención del Fiscal JESÚS JÍMENEZ.(sic) Y así, respetuosamente, solicito sea declarada. Por su parte y con base en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito que dada la evidente mala fe que caracteriza dicha actuación, se aprecia al ciudadano Fiscal JESÚS JÍMENEZ(sic) conforme a lo previsto por el artículo 103 del Código Orgánico Procesal Penal, se remita oficio a la Dirección Disciplinaria de la Fiscalía General de la República, a los fines legales consiguientes. SÉPTIMO Petitum Con base en los razonamientos expuestos y su sustentación jurídica, muy respetuosamente solicito de esta Corte de Apelaciones, se sirva emitir los siguientes pronunciamientos tras admitir el presente recurso; PRIMERO: Anule el auto recurrido, por ser inmotivado e ilegal, conforme se evidencia de las denuncias esbozadas supra SEGUNDO: Declare no ha lugar el petitorio de nulidad formulado por el imputado OSCAR CANINO ANDRADE. TERCERO: Anule poR ilegal, la actuación desplegada por el Fiscal JESÚS JIMÉNEZ por medio de la cual pretende penal interpuesta CUARTA: Aperciba al ciudadano Fiscal conforme al artículo 103 del Código Orgánico Procesal Penal, por las razones expresadas con el presente escrito, y remita oficio conducente a la Dirección de Disciplina de la Fiscalía General de la República, a los fines legales correspondientes…” III DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 20 de septiembre de 2006, la Defensora Pública Quincuagésima Tercera (53) Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abogada MARÍA PERDOMO AZUAJE, en su carácter de Defensora del ciudadano CANINO ANDRADE OSCAR GERARDO, interpuso, escrito de contestación al Recurso de Apelación que interpusiera el Ciudadano Profesional del Derecho abogado CARLOS LANDAETA CIPRIANY, en su carácter de Apoderado de la victima Sociedad Mercantil Promociones GONZALITO, C.A. y JOSÉ ANTONIO PULIDO MÉNDEZ, en contra del auto dictado en fecha 11 de julio 2006, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos: CAPITULO I …como quiera que el Ministerio Público ejerce la acción penal, conforme a lo dispuesto en el artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo establecido en el artículo 108 ordinal 6° ejusdem, y este garantizando los postulados constitucionales y observando el principio de legalidad previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, responsablemente ha observado la violación de derechos fundamentales que le asisten a mi defendido ciudadano CANINO ANDRADE OSCAR GERARDO, tales como el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, por cuanto no se le impuso de la investigación de la cual era objeto y menos aún se le realizó notificación de imputación a los fines que este fuere asistido por un defensor, constituyendo conforme a lo establece en la (sic) artículo 190 y 191 Código Orgánico Procesal Penal la Nulidad absoluta por violación de las normas constitucionales mencionadas. Refiere el Ministerio Público igualmente que el incumplimiento de los requisitos básicos del proceso penal impide que éste finalmente pueda concluir la fase preparatoria con una acusación formal y si la defensa es considerada un derecho de intervención que puede influir en las resultas del proceso, entonces lo primero que se debe tomar en cuenta es la efectiva notificación de las actuaciones que interesen a las partes con la finalidad de asegurar que su intervención sea real (Pionero & Bustillos) Observándose de lo explanado por el representante de la Vindicta Pública así como de la revisión exhaustiva de cada una de las actas que integran la causa, que no hubo notificación real y efectiva mi defendido de las actuaciones y de la investigación que recala sobre su persona, existiendo por ende una violación del derecho que le asiste a defenderse conforme a lo establecido en los artículos 44 numeral 2° y 49 numeral 1° ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Violación esta que conlleva a la Nulidad Absoluta por violación de normas constitucionales y que ha sido establecido y reiterado en las múltiples decisiones de la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y en especial con la ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, de fecha 04-04-2006, expediente N° 05-000354. PETITORIO Por todo lo anteriormente expuestos, esta Defensa solicita a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente recurso declaren SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Carlos J. Landaeta, en su condición de Apoderado de Promociones Gonzalito C.A., y se confirme la decisión dictada por la Juez Cuadragésima Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control e la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, por estar ajustada a Derecho, con observancia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las Leyes de la República…” IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Esta Sala observa, que el recurrente de autos, impugna la decisión emanada de la recurrida, mediante el cual declaró la nulidad absoluta de las presentes actuaciones fallo este dictado en fecha 11-07-2006, en virtud de la solicitud realizada por el Ministerio Público, pues manifiesta que el ciudadano CANINO OSCAR GERARDO, tenía conocimiento de que existía una querella en su contra y a raíz de ello designo abogado defensor, según los términos y formalidades estipulados en el artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar lo explanado por el recurrente en su escrito cursante a los folios 65 al 105 de la Quinta (5°) pieza de la presente causa, en donde entre tantas cosas manifiesta que existen inmotivación en la Decisión dictada por el Juez Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, siendo que los autos bajo pena de nulidad deben estar debidamente fundados y que el ciudadano OSCAR CANINO ANDRADE, nombro defensor, aceptando la misma y juramentándose. Observa esta Alzada que las actuaciones judiciales y extrajudiciales del Ministerio Público como parte de buena fe en el proceso se tiene que realizar de acuerdo con la búsqueda de la verdad no como sea, sino con los parámetros del derecho, es decir respetando el derecho de todos, sin exceder los limites, siendo que el Titular de la Acción Penal es el Ministerio Público tal como lo establece el artículo 285 numerales 3 y 4 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan literalmente: “…Artículo 285. De la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Son atribuciones del Ministerio Público: 1. Garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República. 2. Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso. 3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. 4. Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesaria instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley. 5. Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones. 6. Las demás que establezcan esta Constitución y la ley…” Artículo 11 .del Código Orgánico Procesal Penal Titularidad de la Acción Penal. La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales. Es menester del Ministerio Público la buena marcha y celeridad de la administración de justicia, el juicio previo, el debido proceso, así como la responsabilidad de ejercer la acción en los delitos perseguibles de oficio y debe velar por que se cumplan los lapsos procesales y la garantía del debido proceso, si bien es cierto que el ciudadano OSCAR CANINO ANDRADE, tenía conocimiento de que existía una querella en su contra, no es menos cierto que para el momento en que fue aprehendido y llevado hasta el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y se realiza el acto de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, de fecha once de julio del Dos Mil Dos, en ningún momento el Ministerio Público precalifico delito alguno que se le pudiera imputar al mencionado ciudadano, ni tampoco existen actuaciones en donde el Titular de la Acción Penal vale decir el Ministerio Público, llego a formalizar notificación personal al ciudadano CANINO ANDRADE OSCAR, para participarle en cuanto a los hechos por los cuales era investigado. De igual manera se evidencia que a pesar de las irregularidades ya existente en el presente caso consignaron acto conclusivo en donde interponen formal acusación en contra del ya tantas veces mencionado ciudadano violentándose derechos fundamentales tan preciados como la Tutela Judicial Efectiva y el debido proceso. Asimismo encontramos que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala de Penal del Máximo Tribunal de la Republica, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, de fecha 03-05-05, las características del debido proceso, en sentencia N° 143, mediante la cual, se señala lo siguiente: “…El debido proceso es el conjunto de garantías establecidas como medios obligatorios necesarios y esenciales para que el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado se materialice. Así, todos los actos que los jueces y las partes ejecutan en el desarrollo de un proceso tienen carácter jurídico pues están previamente establecidos en la Ley” Igualmente existe jurisprudencia de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la Republica, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 09-06-05, sobre la tutela judicial efectiva, en sentencia N° 1142, de la cual se sustrajo lo siguiente: “…dentro de los principios y garantías contemplados tanto en la Constitución como en el Código Orgánico Procesal Penal, se reconoce al ciudadano el derecho a la tutela procesal penal, que se basa principalmente en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses. Como contenido de este derecho, el acceso a la justicia consiste en provocar la actividad jurisdiccional hasta obtener la decisión de un juez, es decir, la posibilidad de dirigirse a uno de ellos en busca de la protección efectiva de dichos derechos, de naturaleza constitucional-e intereses Además señalamos las sentencias Nros° 811 de fecha 11-05-2005 y 1228, de fecha 16-06-2005, del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencias del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, las cuales señalan: “…A tenor del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal los actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Este principio rige durante todas las etapas del proceso, incluso más allá de la sentencia definitivamente firme, gurda estrecha relación con el contenido en el artículo 49.8 de la Constitución y forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso” “…la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio” negrilla y subrayado de la sala. En total comprensión con lo antes citado, esta Sala, examina que de autos se desprende que tanto el Fiscal del Ministerio Público como el juez a-quo actuaron ajustados a derechos, por lo que en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de Apelación incoado por el ciudadano profesional del Derecho Abogado CARLOS J. LANDAETA CIPRIANY, en su carácter de apoderado de la víctima sociedad mercantil Promociones Gonzalito, C.A. y José Antonio Pulido Méndez, razón por la cual se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 11 de julio de 2006 por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Y ASÍ SE DECIDE. Ahora bien, de la revisión exhaustiva realizada a todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente, se pudo constatar que la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 11 de Julio del año que discurre, dejó sentado que decretaba la Nulidad Absoluta tramitada con violación de los Derechos Constitucionales, sin especificar fehacientemente desde que acto procesal procedía tal nulidad. En tal sentido, este Tribunal Colegiado y de conformidad con lo establecido en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, velando por la incolumidad de nuestra Carta Magna pasa a RECTIFICAR DE OFICIO el pronunciamiento anteriormente descrito procediendo en consecuencia a establecer a partir de qué acto procede la nulidad absoluta previamente decretada por el Juzgado A-quo. En atención a lo anteriormente descrito, esta Alzada deja EXPRESA CONSTANCIA que la nulidad absoluta comenzará desde el día posterior a la admisión de la querella interpuesta por el ciudadano JOSÉ ANTONIO PULIDO MÉNDEZ en el presente caso, vale decir, el día 09 de Octubre de 2001, en consecuencia se ordena la inmediata remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía Quincuagésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que inicie la investigación correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 del Texto Adjetivo Penal, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 49 y 257 todos de la Constitución de la República del Área Metropolitana de Caracas.Y ASÍ SE DECIDE. D I S P O S I T I V A Con fuerza en la motivación anterior esta SALA SIETE DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: se DECLARA SIN LUGAR el recurso de Apelación incoado por el ciudadano profesional del Derecho Abogado CARLOS J. LANDAETA CIPRIANY, en su carácter de apoderado de la víctima sociedad mercantil Promociones Gonzalito, C.A. y José Antonio Pulido Méndez, razón por la cual se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 11 de julio de 2006 por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE RECTIFICA DE OFICIO el pronunciamiento relacionado con la Nulidad Absoluta decretada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 11 de Julio del año que discurre. En tal sentido, esta Alzada deja EXPRESA CONSTANCIA que la nulidad absoluta comenzará desde el día posterior a la admisión de la querella interpuesta por el ciudadano JOSÉ ANTONIO PULIDO MÉNDEZ en el presente caso, vale decir, el día 09 de Octubre de 2001, en consecuencia se ordena la inmediata remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía Quincuagésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que inicie la investigación correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 del Texto Adjetivo Penal, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 49 y 257 todos de la Constitución de la República del Área Metropolitana de Caracas Regístrese, publíquese la presente decisión, líbrense las correspondientes Boletas de notificaciones y remítase el presente expediente, en su oportunidad correspondiente.- EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE) DR. MAIKEL JOSÉ MORENO EL JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE DR. RICARDO HECKER PUTERMAN DR. JESUS ORANGEL GARCIA LA SECRETARIA ABG. ANGELA ATIENZA En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. ANGELA ATIENZA Exp N° S-7-3030-06 MJM/aa/Yelitza.-