TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
SALA SÉPTIMA DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 04 de Octubre de 2006
196° y 147°

JUEZ PONENTE: DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA
CAUSA N° S7-3033-06

Corresponde a esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir sobre el recurso de apelación por efecto suspensivo, según lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la ciudadana DRA. HIDALMAR FERNÁNDEZ, en su carácter de Fiscal Décima Séptima (17°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de Septiembre del año que discurre, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida en contra del ciudadano ELCHAER ELCHOAY MAGER.

Admitido como fue el presente recurso de apelación, y encontrándose este Tribunal Colegiado, en la oportunidad a que se refiere el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, para conocer y dictar la decisión a que haya lugar en la presente causa, esta Sala observa:
CAPITULO I
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La ciudadana DRA. HIDALMAR FERNÁNDEZ, en su carácter de Fiscal Décima Séptima (17°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpone recurso de apelación por efecto extensivo, en los siguientes términos:

“…Procedo a ejercer de conformidad con lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelación por cuanto, en primer lugar, ha establecido la ciudadana Juez que la aprehensión, la aprehensión (sic) no se produce en el aeropuerto, la aprehensión se produce en el órgano policial y efectivamente porque la concepción en los casos de los delitos informáticos cuando el ciudadano es revisado presentaba las tarjetas inteligentes y estamos ante un hecho flagrante, unas tarjetas que efectivamente estaban en su poder, el no fue detenido y trasladado, el fue voluntariamente a rendir entrevista con relación a otra investigación y efectivamente se desprende de las actas policiales, y así lo señala efectivamente le funcionario policial. En segundo lugar al momento en que el va a rendir entrevista con relación a otro expediente es cuando es revisado y los funcionarios policiales se percatan que es flagrantemente encontrado cometido un delito y es cuando notifican al Ministerio Público sea detenido y presentado a un Tribunal, por lo que mal pudiese decirse que le han violado las garantías y que la detención fue contraria a derecho al igual honorable Juez existen reiteradas sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, y no puede pasarse por alto las contundentes evidencias que le fueron incautadas al detenido, donde en todas y cada una de las evidencias se demuestra que el ciudadano, estaba en posesión de tarjetas inteligentes, donde se demuestra que tenía boletos para evadir la justicia. Adicionalmente pesa otra investigación iniciada por esta representación fiscal y donde posteriormente será consignada a la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer, existe en esta investigación una reserva de las actas y donde efectivamente este ciudadano fue previamente citado y no había comparecido. Donde existe una referencia falsa que el mismo había consignado ante la entidad bancaria que resultó afectada en su patrimonio, esto al aperturar una cuenta, por lo cual que (sic) era imposible su ubicación, y dársele la libertad a este ciudadano se le estaría causando no solo (sic) al Ministerio Público, sino a la víctima el Banco Confederado y a la Colectividad, un daño irreparable, por lo cual invoco en este acto el Efecto Suspensivo hasta tanto la Corte de Apelaciones que halla de conocer del presente recurso se pronuncie al respecto…”.

CAPITULO II
FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN

El ciudadano ABG. JUAN CANCIO GARANTON, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano ELCHAER ELCHOAY MAGER, indicó en el Acta de la Audiencia para Oír al Imputado, lo siguiente:

“…No se puede suspender por cuanto se le ha acordado a mi defendido la Libertad por ser su aprehensión de forma ilegítima suspender los efectos de una libertad que desde todo punto de vista es Constitucional. No se le puede cuartar la libertad que ya ha sido acordada por este Tribunal…”.

CAPITULO III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 26 de Septiembre de 2006, el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó los siguientes pronunciamientos:

“…Oída la partes, esta Juzgadora acuerda que la investigación siga las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de que faltan por practicar una serie de diligencias para el mejor esclarecimiento de los hechos, por cuanto observa esta Juzgadora que el ciudadano PAGER ELCHAER, lo detienen en el aeropuerto Internacional Simón Bolívar ubicado en el Estado Vargas, sin orden judicial y sin que para ese momento dicho ciudadano se encontrara cometiendo delito alguno, lo detienen según expresa en el acta policial por requerirlo la División Contra Delitos Informáticos para tomarle declaración relacionada con una investigación que afecta el patrimonio del Banco Confederado en fecha no determinadas según las actuaciones consignadas ante este Tribunal, una vez trasladado a Caracas, es en la sede de dicho órgano policial donde, según acta policial proceden a revisar a dicho ciudadano y es cuando, presuntamente, en un bolso de su propiedad ubican una cantidad de tarjetas magnéticas y documentos personales. Por lo que proceden llamar (sic) a la Fiscal Décima Séptima (17°) del Ministerio Público, quien ordenó su presentación ante los Tribunales de control. Esta situación a todas luces evidencia flagrantemente violación (sic) del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… por lo que la detención en el aeropuerto Internacional Simón Bolívar, por el sólo hecho de requerirse su presencia para interrogarlo no justifica bajo ninguna circunstancia su detención, púes (sic) en estos casos nuestra carta fundamental en su artículo 49.1 dispone el derecho que tiene todo ciudadano sometido a investigación de ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, obligación que bien pudo cumplir el órgano de investigación, por cuanto tal como se desprende de la propia acta policial, además de su identificación plena, tenía la dirección de su residencia en la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta. Lo antes expuesto permite concluir que estamos ante una privación ilegítima de Libertad, representada en la detención de este ciudadano desde el aeropuerto hasta la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por cuanto la misma no se practico (sic) amparado en orden judicial y tampoco estaba cometiendo delito alguno, ya que tal como informan los funcionarios es una vez en la sede del órgano policial en Caracas, donde supuestamente le revisan la cartera y un bolso de su presunta propiedad y es cuando encuentran las tarjetas magnéticas y demás documentos, lo que agrava más aún la actuación policial, púes (sic) no existe testigo alguno que avale sus dichos, esto aunado a que no entiende quien decide porqué no revisaron a este ciudadano en el propio lugar donde lo detienen, el lugar, es decir el aeropuerto por lo demás bastante concurrido, por lo que fácil les hubiera resultado proveerse de los testigos necesarios que garantizaran la transparencia de la actuación policial, es menester agregar que nuestro legislador previó para casos como el que nos ocupa la posibilidad de solicitar por cualquier medio idóneo al Juez de Control autorización para detener al ciudadano ELCHAER PAGER, con la obligación para el Ministerio Público de ratificar mediante auto fundado dentro de las doce (12) horas siguientes a la aprehensión, cuestión que se omitió totalmente en el caso de marras. Así las cosas, este Tribunal en estricto cumplimiento de las normas constitucionales conforme ordena (sic) el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190, 191 y 195 ejusdem, decreta la NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO POLICIAL DE APREHENSIÓN, así mismo conforme el artículo 197 de la citada normativa se declaran ilícitas las pruebas obtenidas en el procedimiento que hoy nos ocupa, por cuanto las mismas fueron obtenidas en flagrante violación del debido proceso. En consecuencia se ordena la inmediata LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, del ciudadano ELCHAER MAGER…”.

CAPITULO IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los fines de emitir un pronunciamiento en la presente incidencia recursiva, esta Sala, realiza las siguientes consideraciones:

Esta Alzada, denota de la impugnación planteada por la representante de la Vindicta Pública, que la denuncia de infracción recae básicamente en la decisión del juez de la recurrida, mediante la cual se le otorgó Libertad Plena y Sin Restricciones, al ciudadano ELCHAER ELCHOAY MAGER, plenamente identificado en los autos.

En este mismo orden de ideas, este Tribunal Colegiado observa claramente del fallo recurrido, que el Juez A-Quo, consideró que no estaban acreditados en los autos, los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo son los delitos de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES y SERVICIOS, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O DE INSTRUMENTOS ANÁLOGOS y APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previstos y sancionados en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, respectivamente, en perjuicio del BANCO CONFEDERADO; igualmente no consideró, que existían fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano ELCHAER ELCHOAY MAGER, se encuentra inmerso en los tipos penales que se le imputan, toda vez que el ciudadano ELCHAER ELCHOAY MAGER, no fue aprehendido por medio de una orden de aprehensión o flagrancia, declarando en consecuencia la nulidad absoluta del Acta Policial de Aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por violentar el debido proceso y los derechos y garantías constitucionales del ciudadano antes mencionado.

Ahora bien, a los efectos de clarificar si la aprehensión del imputado, se realizó o no conforme a las previsiones legales correspondientes, la Sala pasa a referir una decisión de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuya ponente es la Dra. MARIA INMACULADA PEREZ DUPUY (decisión Nº. 1302-2003, de fecha 16 de Mayo de 2003), de la cual se puede leer literalmente lo siguiente:

“…A los efectos de resolver el alegato esencial del recurrente debe esta Sala hacer las siguientes consideraciones:
Conforme al artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad personal es inviolable, y en consecuencia, ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial. De la garantía constitucional prevista en la citada norma, surge que las únicas formas legítimas de arrestar o detener a una persona son:
1) Por orden judicial, la cual puede ser emitida en los siguientes casos:
a) Por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, conforme a las previsiones del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo caso se expide una orden de aprehensión del imputado, quien deberá ser presentado ante el Juez de Control dentro de las 48 horas de su aprehensión para resolver si mantiene la medida privativa de libertad o la sustituye por una menos gravosa.
b) Por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia y siempre que concurran los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que se autoriza la aprehensión del investigado. Tal autorización del Juez de Control, debe ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión.
c) Por el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público, cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
d) Por el Tribunal de Control, a solicitud del Ministerio Público, pudiendo ordenar que cualquier ciudadano sea conducido por la fuerza pública en forma inmediata ante el funcionario del Ministerio Público que solicitó la conducción, con el debido respeto de sus derechos constitucionales, a fin de ser entrevistado por aquel sobre los hechos que se investigan, según lo previsto en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal.
e) Por el Juez de Juicio, en la oportunidad de dictarse la sentencia definitiva, en los casos previstos en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.
f) Por el Juez de Control o el Juez de Juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, si el penado estuviere en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los casos previstos en el artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal.
g) Por el Juez de Control en los casos de extradición activa y pasiva previa solicitud del Ministerio Público, previsto en los artículos 392 y 396 del Código Orgánico Procesal Penal.
h) Por el Juez en funciones de Juicio en los casos de incomparecencia de los acusados por delitos cuyo enjuiciamiento requiera de la acusación o querella de parte agraviada, previa solicitud del acusador, cuando el acusado se niegue a comparecer al juicio, según las previsiones del artículo 410 del Código Orgánico Procesal Penal.
i) Por el Juez en funciones de Juicio cuando se cometiere delito en audiencia, lo cual constituye un caso de flagrancia, en los supuestos del artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal.
j) Por el Juez en funciones de ejecución cuando impuesta la pena de multa proceda transforma esta en la pena de prisión en los casos del artículo 489 del Código Orgánico Procesal Penal
Por la Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelación contra las decisiones del Juez en funciones de control, juicio o ejecución que negaron medida privativa de libertad.
j) Por la Corte de Apelaciones al revocar mandamiento de habeas hábeas.
k) Por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia al conocer de los asuntos para los cuales tenga competencia para conocer en los casos del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
l) Por el Juez competente, en los demás casos previstos en la Ley.
La enunciación que se ha hecho no abarca todos los supuestos de orden judicial de detención la cual puede emanar tanto de los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal cualquiera sea la competencia funcional o de la Corte de Apelaciones al conocer por la vía del recurso de apelación tanto de autos como de sentencias y por la misma Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
2.-) En caso que la persona sea sorprendida in fraganti, según las previsiones del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.
Cualquier detención que se efectúe en contravención a la norma constitucional, es violatoria a la garantía de la libertad personal y hace que tal detención sea ilegítima, en cuyo caso la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra un mecanismo expedito y eficaz a los efectos de hacer cesar las detenciones ilegítimas, como lo es la acción de amparo a la libertad, la cual conforme al artículo 27, ejusdem, puede ser interpuesta por cualquier persona y el detenido o detenida será puesto bajo custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.
En caso que sobre la persona que se encuentra privada ilegítimamente de su libertad, se dicte medida judicial de privación de libertad por un delito que se le imputa, cesa la violación de libertad personal. Tal resolución judicial no convalida la detención ilegítima, sino que la hace cesar, pasando el detenido de la situación de “ciudadano privado ilegítimamente de su libertad personal por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución”, a la de “ciudadano privado judicialmente de su libertad personal conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”.

En razón a lo anterior, este Tribunal Colegiado pudo constatar que la aprehensión del ciudadano ELCHAER ELCHOAY MAGER, no se efectuó en contravención a lo previsto en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que los funcionarios policiales adscritos a la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, avistaron al referido ciudadano solicitándole su identificación personal. Seguidamente los funcionarios actuantes se percataron que los datos personales del referido ciudadano guardan relación con el Expediente signado bajo el N° H-070.326, el cual es instruido por la División Contra Delitos Informáticos; en tal sentido procedieron a informar al precitado ciudadano que la División antes mencionada requería de su testimonio y ubicación, accediendo el mismo a trasladarse conjuntamente con los funcionarios al Despacho Policial con su consentimiento, con el objeto de rendir declaración. Posteriormente los funcionarios actuantes procedieron una vez llevado al respectivo Cuerpo Policial a efectuarle la revisión corporal incautándole veintiún (21) tarjetas inteligentes, dos (02) cédulas de identidad expedidas en la República de Chile, un (1) Pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela, cinco (5) tickets de boletos aéreos On line y tres (03) tarjetas magnéticas.

En atención a este particular, es de suma importancia señalar que la aprehensión del ciudadano ELCHAER ELCHOAY PAGER, en ningún momento fue ilegítima, en virtud que una vez requisado le fue incautado lo anteriormente señalado, de conformidad con lo consagrado en el artículo 44, ordinal 1° de nuestra Carta Magna.

La Juez Cuadragésima Primera de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictaminó lo siguiente:

“…Así las cosas, este Tribunal en estricto cumplimiento de las normas constitucionales conforme ordena (sic) el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190, 191 y 195 ejusdem, decreta la NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO POLICIAL DE APREHENSIÓN, así mismo conforme el artículo 197 de la citada normativa se declaran ilícitas las pruebas obtenidas en el procedimiento que hoy nos ocupa, por cuanto las mismas fueron obtenidas en flagrante violación del debido proceso. En consecuencia se ordena la inmediata LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, del ciudadano ELCHAER MAGER…”.

En virtud de lo anteriormente descrito, este Tribunal Colegiado REVOCA la decisión de fecha 26 de Septiembre del año que discurre, proferida por el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en cuanto a LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO DE APREHENSIÓN y DE LAS PRUEBAS OBTENIDAS DURANTE EL PROCEDIMIENTO, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que como ya se dijo anteriormente el procedimiento se efectuó dentro de los parámetros que establece la Ley, y sin ningún tipo de transgresión de normas de carácter constitucional que origen la nulidad de los dos actos que consideró la Juez de Instancia como violatorios de derechos y garantías constitucionales. Así las cosas, esta Sala de la Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR DICHA NULIDAD, manteniendo vigente el Acta Policial de fecha 24-09-2006, suscrito por funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y las pruebas obtenidas en dicho procedimiento, tales como las veintiún (21) tarjetas inteligentes, dos (02) cédulas de identidad de la República de Chile, un (1) Pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela, cinco (5) tickets de boletos aéreos On line y tres (03) tarjetas magnéticas. Y ASÍ SE DECIDE.

En virtud de lo anterior, esta Sala pasa a analizar en el presente caso, el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa, y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten, tanto las autoridades de Policía de Investigaciones, como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento, y de manera provisional, que el imputado ha sido el participe o no en el hecho calificado como delito.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. JOSÉ M., DELGADO OCANDO, el cual es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.

Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…

La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas-en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”.(Negrillas y cursiva de la Sala).

Por otra parte, quienes aquí deciden, observan, que la existencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito;
2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y
3. La sanción probable.

En el caso de autos, encuentran estos Juzgadores, que están dados los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que el delito imputado al ciudadano ELCHAER ELCHOAY MAGER, plenamente identificado en autos, a quien se le imputa los delitos de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES y SERVICIOS, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O DE INSTRUMENTOS ANÁLOGOS y APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previstos y sancionados en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, respectivamente, en perjuicio del BANCO CONFEDERADO.

Por otro lado, tenemos que el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual”

El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado, los cuales a continuación se pasan a destacar:

a. Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto. En tal sentido, de la revisión exhaustiva realizada a las actas procesales que integran las presentes actuaciones, se observa que el ciudadano ELCHAER ELCHOAY MAGER, le es fácil ausentarse del país, inclusive entre los objetos incautados por funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se le decomisó cinco boletos aéreos para diferentes partes del mundo.
b. También el legislador patrio, fijó como otra de las circunstancias o supuestos que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que no fue valorada por el Juez A-quo, cuando decretó la Libertad Plena y Sin Restricciones del ciudadano ELCHAER ELCHOAY MAGER, plenamente identificado en auto, a quien se le imputaron la comisión de los delitos de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES y SERVICIOS, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O DE INSTRUMENTOS ANÁLOGOS y APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previstos y sancionados en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, respectivamente, en perjuicio del BANCO CONFEDERADO, tal y como se aprecia de la presente incidencia recursiva.

En razón al punto antes referido, es menester destacar que los delitos de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES y SERVICIOS, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O DE INSTRUMENTOS ANÁLOGOS y APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previstos y sancionados en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, respectivamente, en perjuicio del BANCO CONFEDERADO, son delitos que contraen una penalidad de DOS (2) A SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN, CINCO (5) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN y UNO (1) A CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, RESPECTIVAMENTE, lo que significa que son unos hechos punibles de relevancia, por lo tanto merecedores de la medida cautelar privativa preventiva de libertad.

De Igual manera, esta Sala, trae a colación, el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“... Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.”

El Legislador, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar tal medida debe constatar la existencia de una grave sospecha que los imputados pueda ejercer acciones que influya para que los co-imputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si los imputados indujeren a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados.

En tal sentido, la posición que adoptan diversos tratadistas patrios sobre el particular, especialmente, el Jurista Venezolano ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ, en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, cuando expresa lo siguiente:

“... tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)...” (p. 40)…”.

En total comprensión con lo antes citado, esta Sala, examina de autos el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad; pues los imputados podrían influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines que éstos testifiquen falsamente. Asimismo, existe una presunción razonable, que los imputados puedan inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.

Por último y en forma definitiva, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, establece LA IMPROCEDENCIA de las medidas cautelares sustitutivas, en los siguientes términos:

“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado hay tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas” (Negrillas de la Sala)

La precitada disposición legal, prohíbe expresamente o imposibilita el disfrute de otro tipo de medidas, en aquellos delitos cuya penalidad exceda de los tres (3) años en su límite máximo, y tal como se observa de la presente causa penal de los hechos imputados al ciudadano ELCHAER ELCHOAY MAGER, son los de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES y SERVICIOS, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O DE INSTRUMENTOS ANÁLOGOS y APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previstos y sancionados en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, respectivamente, en perjuicio del BANCO CONFEDERADO; y los mismos consagran unas penalidades que exceden de lo previsto en el referido artículo, por lo tanto, se hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una medida sustitutiva, ni mucho menos una Libertad Plena y Sin Restricciones como la decretó el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

En consecuencia, considera esta alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana DRA. HIDALMAR FERNÁNDEZ, en su carácter de Fiscal Décima Séptima (17°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de Septiembre del año que discurre, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida en contra del ciudadano ELCHAER ELCHOAY MAGER. En consecuencia se REVOCA los pronunciamientos relacionados a la no acogencia de la precalificación jurídica, así como también la nulidad acordada por la Juez de Instancia. En tal sentido, se acoge las precalificaciones provisionales jurídicas dada a los hechos por el Ministerio Público, como lo son los delitos de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES y SERVICIOS, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O DE INSTRUMENTOS ANÁLOGOS y APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previstos y sancionados en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, respectivamente, en perjuicio del BANCO CONFEDERADO. Y ASÍ SE DECIDE.

En tal sentido, se decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°; 251 ordinales 1°, 2° y 3° y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de Reclusión el Internado Judicial Región Capital El Rodeo I. Y ASÍ SE DECIDE.

Por cuanto, el mismo fue dejado en libertad en fecha 26-09-2006, se ordena la aprehensión del ciudadano ELCHAER ELCHOAY MAGER, titular de la Cédula de Identidad N° V.-16.387.950, dejándose expresa constancia que una vez aprehendido dicho ciudadano, deberá ser puesto a la orden del Tribunal de Control. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, pasa a dictar los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana DRA. HIDALMAR FERNÁNDEZ, en su carácter de Fiscal Décima Séptima (17°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de Septiembre del año que discurre, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida en contra del ciudadano ELCHAER ELCHOAY MAGER. SEGUNDO: Se REVOCA los pronunciamientos relacionados a la no acogencia de la precalificación jurídica, así como también la nulidad acordada por la Juez de Instancia. En tal sentido, se acoge las precalificaciones provisionales jurídicas dada a los hechos por el Ministerio Público, como lo son los delitos de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES y SERVICIOS, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O DE INSTRUMENTOS ANÁLOGOS y APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previstos y sancionados en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, respectivamente, en perjuicio del BANCO CONFEDERADO. TERCERO: Se decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°; 251 ordinales 1°, 2° y 3° y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ELCHAER ELCHOAY MAGER, indocumentado, fijándose en consecuencia como sitio de Reclusión el Internado Judicial Región Capital El Rodeo I. CUARTO: se ORDENA la aprehensión del ciudadano ELCHAER ELCHOAY MAGER, titular de la Cédula de Identidad N° V.-16.387.950, dejándose expresa constancia que una vez aprehendido dicho ciudadano, deberá ser puesto a la orden del Tribunal de Control.
Se acuerda librar boleta de encarcelación N° 0005-06, a nombre del imputado ELCHAER ELCHOAY MAGER, anexándole al oficio N° 560-06, dirigido a la División de Captura del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la antes aludida boleta.
Regístrese la presente decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase el presente expediente al Juzgado de origen.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. MAIKEL JOSÉ MORENO

EL JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE
(PONENTE)

DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA DR. RICARDO HECKER PUTERMAN

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

CAUSA N° S7-3033-06
MJM/JOG/RHP/AAC/Mariana.