REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, dieciocho (18) de octubre de dos mil seis (2006) 196º y 147º ASUNTO: AP21-S-2005-001318. Parte Demandante: EVANGELISTA S. MONTENEGRO SANTOS, titular de la cédula de identidad N° 23.692.312. Abogado Asistente: OLGA FUENTES, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el I.P.S.A. N° 13.253. Parte Demandada: Apoderados Judiciales de la parte Demandada: Representaciones El Indio 2005 C.A, propietaria del Fondo de Comercio CERVECERÍA RESTAURANT GUAICAMACUTO. Apoderados judiciales de la demandada: LUIS RODRIGUEZ PENSO y YELITZA BELMONTE, abogados en ejercicio e inscritos en el IPSA bajo el N° 115.052 y 65.542, respectivamente. Motivo: SOLICITUD DE CALIFICACION DE DESPIDO I ANTECEDENTES La presente causa se inició por solicitud de calificación de despido incoada por el ciudadano Evangelista Salomón Montenegro contra la empresa Representaciones El Indio 2005 C.A, propietaria del Fondo de Comercio CERVECERÍA RESTAURANT GUAICAMACUTO, con base en los siguientes alegatos: Que comenzó a prestar sus servicios en fecha 10-03-1993, desempeñando el cargo como Mesonero, devengando por la prestación de sus servicios un salario de Bs. 1.200.000,00, mensuales, en el horario comprendido de 10:00 AM a 11:00 PM. Que fue despedido en fecha 14-07-2005, a las 11:00 a.m por el ciudadano Manuel Toro, en su carácter de Administrador de la demandada, sin haber incurrido en falta alguna prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual solicita sea calificado como injustificado el despido y, en consecuencia, se ordene el reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento del despido y se acuerde el pago de salarios caídos. Admitida la demanda, agotados los trámites de notificación, y no siendo posible la mediación, la parte demandada dio contestación a la demandada en los términos siguientes: La representación judicial de la empresa accionada admitió como ciertos los hechos siguientes: La existencia de la relación de trabajo, el cargo desempeñado por el actor de Mesonero, y la fecha de ingreso. Por otra parte, procedió a negar, rechazar y contradecir los hechos siguientes: El horario alegado, ya que su horario era de 11:00 a.m a 10:00 p.m, y que trabajara bajo la supervisión del Sr. Manuel Toro. Alegó igualmente que no era cierto que el actor hubiese sido despedido por el ciudadano Manuel Toro, ya que éste no ejecuta actividades administrativas, ni funge como Administrador, por cuanto el demandante no asistió a su centro de trabajo a partir del 14-07-2005. Así, procedieron a negar y a rechazar que el actor tenga derecho al reenganche y pago de salarios caídos. Finalmente, alegó la empresa accionada, LA FALTA DE JURISDICCIÓN, toda vez que el actor no devengaba un salario de Bs. 1.200.000,00, sino de Bs. 9.815,50 diarios, lo que se traduce en Bs. 294.454,50 mensual, en consecuencia, el demandante de acuerdo con el Decreto Presidencial N° 3.546 del 28-3-2005, publicado el 29-03-2005, debía recurrir ante la Inspectoría del Trabajo a solicitar su calificación de despido, y en ningún caso ante los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas. II DE LAS PRUEBAS De la Parte Actora: Documentales: Que corren insertos al folio N° 20 del presente expediente, la cual se desecha del proceso, por no constituir un hecho controvertido, la existencia de la relación de trabajo, el tiempo de servicio, ni el cargo desempeñado por el actor. Así se establece. Pruebas testimonial: Comparecieron a rendir su testimonio los ciudadanos José Gregorio Pacheco, Mery Yanifer Pacheco Angulo, José Ernesto Quevedo Tumbaco, Eneida del Carmen Pernía Ramírez y Carlos Enrique Alayón Hidalgo. Los dichos de los mencionados testigos se desechan del proceso por no merecerle fe a esta Juzgadora, pues se observó parcialidad a favor del actor. Así se establece. De la demandada: Documentales: Instrumentos en copias simples, marcados de la “A” a la “N”, que corren insertas a los folios N° 25 al 38 del presente expediente, relacionados con “liquidaciones de prestaciones sociales efectuada anualmente desde el año 1993 hasta el 3-5-2005”, las cuales se aprecian y se les otorgan valor probatorio por no haber sido objeto de impugnación por parte del actor, de ellas se evidencia que el actor era liquidado anualmente; de igual forma se evidencia que al 3-5-2005, fue liquidado con base en un salario de Bs. 9.815,00 diarios, lo que significa que era de Bs. 294.450 mensual. Así se establece. Prueba Testimonial: De los ciudadanos Juan Vicente González, Alirio José Barreto Pérez, Oswaldo Toro Franco, Luis Toro Millán. Antes de abrirse el interrogatorio la apoderada judicial de la parte actora procedió a tachar como testigos a los ciudadanos Luis Toro y Osvaldo Toro con fundamento en lo establecido en el artículo 480 del Código de Procedimiento Civil, por ser Luis Toro y el señor Osvaldo Toro, el primero hijo, y el segundo, hermano del ciudadano Manuel Toro, representante de la demandada. No obstante, la tacha formulada por la apoderada judicial de la parte actora respecto a dichos testigos y vista la insistencia de la parte promovente en su evacuación se les tomó la declaración. Seguidamente, a los fines de establecer la necesidad de abrir la incidencia de tacha tal y como lo ordena el artículo 100 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procedió a interrogar al representante de la demandada, de quien se alegó existía el parentesco por consanguidad. En respuesta al interrogatorio formulado, afirmó que los mencionados testigos si tenían parentesco de consanguinidad con el representante del establecimiento demandado, lo que hizo inoficioso abrir la incidencia de la tacha propuesta. Ello así, y habiéndose establecido que los testigos Luis Toro y Osvaldo Toro son parientes consanguíneos del representante de la demandada, y por lo tanto, son inhábiles para declarar como testigos, conduce forzosamente a esta Juzgadora a desechar la declaración de los mismos de este proceso, y así se establece. Y respecto a la declaración del ciudadano Juan Vicente González, la misma también se desecha del proceso, por no haber presenciado los hechos objeto del presente proceso. Así se establece. DE LA DECLARACION DE PARTE: Quien decide, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a las partes, en primer lugar interrogó al señor Raúl Toro en su carácter de accionista de la demandada, y en segundo lugar, al actor ya identificado, extrayendo de sus respuestas las conclusiones siguientes: El representante afirmó no haber despedido al actor, alegando que él no había regresado luego de la remodelación del local. Que no lo llamó para saber que le había pasado. Que el actor ganaba una comisión, pues él y los otros dueños copiaron el sistema que se venía implementando. Que para julio de 2005 la comisión del demandante era entre Bs. 500.000,00 y 600.000,00 mensual, más el salario básico que era de Bs. 25.000,00 aproximadamente, pues el fuerte era la comisión. Que la comisión se establecía así: el 10% para mesoneros y barman, y la propina era de ellos. Que administran el negocio desde junio de 2005. Por otra parte el actor expresó que si fue despedido por el señor Manuel Toro, socio del negocio, porque él le pidió que el pagara el salario mínimo, siendo que el Sr. Toro no aceptó porque eran Bs. 321.500 mensual. Que los mesoneros tenían el 8% de comisión y 2% el barman. Que su comisión por el recargo del 10% del consumo le daba Bs. 280.000,00 a Bs. 290.000 semanal para cada mesonero, más los Bs. 23.000 salario básico fijo, lo que humanaba promedio Bs. 1.200.000,00 mensual. III MOTIVACIONES PARA DECIDIR Revisadas las actas procesales, oídos y valoradas como fueron las exposiciones de las partes, así como las pruebas cursantes en autos. Debe este Juzgado señalar que la presente controversia se circunscribe a determinar: 1) La falta de jurisdicción respecto a la Administración Pública; 2) La caducidad de la acción; 3) La causa de terminación de la relación de trabajo; y, 4) La procedencia del reenganche y el pago de los salarios caídos. 3.1. Alegó la parte demandada en la contestación al fondo de la demandada, y en otros escritos cursantes a los autos, que la presente controversia debe ventilarse ante la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital, por cuanto, el último salario devengando por el actor no era de Bs. 1.200.000,00, sino de Bs. 9.815,50 diarios, lo que se traduce en Bs. 294.454,50 mensual, en consecuencia, el demandante de acuerdo con el Decreto Presidencial N° 3.546 del 28-3-2005, publicado el 29-03-2005, debió acudir, si alegó haber sido despedido, ante la administración laboral y no ante los Tribunales. Esta Juzgadora, tal y como lo estableció en el auto de fecha 23-5-2006, folio 52 del expediente, sólo a través del debate que se suscite con ocasión de la audiencia de juicio, se puede determinar cuánto fue el último salario devengado por el trabajador, a los fines de determinar si en efecto, estaba por debajo del límite previsto en el decreto presidencial para considerar a un trabajador investido de inamovilidad. De las pruebas documentales cursantes en autos, adminiculado con la declaración de las partes se concluye que si bien la parte demandada pudo establecer cuáles fueron los salarios utilizados en las liquidaciones anuales de las cuales era objeto el trabajador, no es menos cierto, que también quedó establecido que el actor devengaba un salario mixto, compuesto por una parte fija y otra variable. La fija pagada por el patrono era de Bs. 23.000 mensuales y la variable era oscilaba entre Bs. 500.000 y Bs. 600.000 mensuales. Se observa además, que esa parte variable era la comisión obtenida por el recargo del 10% sobre el consumo. También, quedó evidenciado en autos, que el demandante como mesonero percibía la denominada propina. Es así como esta Juzgadora, observa que si bien las partes pueden libremente estipular el salario y convenir en su monto, también en cierto que la normas de la legislación laboral, específicamente la Ley Orgánica del Trabajo son de orden público, pues así lo sanciona el artículo 10 de su texto. Y ese orden público puede ser absoluto o relativo, refiriéndose el primero a aquellos supuestos en los cuales el legislador prohíbe que por acuerdo entre las partes puedan modificarse o renunciarse a los derechos o garantías mínimos que le corresponden al trabajador. Muestra de esta afirmación se tiene en materia de salarios cuando el artículo 129 ejusdem, prevé que “El salario podrá estipularse libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito en la Ley”. Por ello se impone señalar que en el supuesto de trabajadores, tal y como en el caso de autos, un Mesonero, que por la costumbre del local cobran al cliente por el servicio, un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará al salario, pero la norma que lo consagra, el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, en ningún momento autoriza al patrono a que el salario, que es la contraprestación debida por el patrono al trabajador a cambio de la labor convenida, sea sustituida por el denominado “recargo” y mucho menos por la propina. Esto significa, que esos complementos salariales no pueden relevar al patrono de su obligación de pagar al trabajador el salario mínimo, pues como su nombre lo indica, son complementos, recargos, que se adicionan al salario. Este ha sido el criterio que se ha mantenido en los Tribunales Superiores del Trabajo de este Circuito Judicial, especialmente, en la sentencia proferida en el recurso AP21-R-2004-1005 de fecha 4-03-2005, en la que el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo a cargo del Dr. Juan García Vara sentó lo siguiente: “(…) En el primer caso -en forma mayoritaria nos encontramos con la figura del vendedor a comisión-, el trabajador ha pactado con su patrono una remuneración con base a un porcentaje o a “tanto por pieza”, resultando fácil concluir que la remuneración la paga el empleador y que el salario mínimo que está obligado a pagar el patrono estaría cubierto si las comisiones que éste paga superaran el monto de salario mínimo establecido para cada mes; si el monto a pagar mensualmente por el porcentaje o el “tanto por pieza” es inferior al salario mínimo, el patrono debe pagar la deferencia, debe completar hasta alcanzar el salario mínimo. La cuestión estriba en que esa comisión la paga el patrono de su patrimonio, no la paga un tercero y esa parte se abona al salario mínimo. En el segundo caso, cuando parte de los salarios que se integran para el pago de prestaciones sociales son pagados por un tercero, la situación se complica, porque esta parte del salario, constituido por porcentajes sobre el consumo o por propinas, a pesar de considerarse salario para el cálculo de prestaciones sociales, no son pagados por el patrono. Establece el artículo 134 de la Ley Orgánica del trabajo: “En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. (...)” Como puede deducirse de la norma, estos conceptos que puede recibir el trabajador de parte de los clientes -no del patrono- están sometidos a la aceptación del consumidor. Hay lugares -los menos- en que no se cobra el porcentaje de consumo a los clientes y hay clientes -los menos- que no practican dar propinas. El hecho de que el legislador haya expresamente señalado que lo recibido por el trabajador de parte de los clientes se tomará como salario para el cálculo de los derechos que corresponden al trabajador, no puede interpretarse como un pago que hace el patrono. Es simplemente un ingreso que obtiene el trabajador, que no lo paga el patrono, pero que se integra al salario para los efectos de los cálculos de los derechos laborales (prestaciones sociales, utilidades, preaviso, vacaciones). Si el legislador no hubiese hecho esa advertencia, no sería fácil computar ese ingreso al salario del trabajador, porque, sencillamente, no lo paga el empleador, por esto la importancia de la norma. De lo expuesto fácil resulta concluir que en los casos de los trabajadores que prestan servicios en los locales a que alude la norma copiada parcialmente supra, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo en el monto que paga el consumidor estaríamos frente a la situación de que un patrono utiliza a un trabajador, recibe el provecho de su esfuerzo y de su patrimonio no paga salario, lo cual es a todas luces contrario al principio que orienta una relación de trabajo: uno presta un servicio y el que recibe el servicio paga una remuneración . No es posible tampoco, por vía de contratación colectiva, modificar la obligación del patrono de pagar de su peculio el salario, porque ello atenta contra la irrenunciabilidad de los derechos laborales. Cualquier convenio en este sentido -incluir el salario mínimo en los recibido por el trabajador en concepto de porcentaje y propina pagados por los clientes- no puede tener asidero jurídico; tampoco es de justicia, que un patrono tenga un trabajador al cual no paga salario (…)” (Negrillas nuestra). Por las consideraciones expuestas, y en atención al criterio parcialmente citado, el cual comparte este Juzgado, se establece que el último salario efectivamente devengando por el accionante no fue de Bs. 1.200.000,00 como lo alegó en su solicitud, sino un salario promedio de Bs. 954.999,9, compuesto por una parte fija correspondiente al salario mínimo urbano vigente para el 14-7-2005, el cual era de Bs. 405.000,00 y de una variable, un promedio por comisión por recargo en el consumo de Bs. 550.000,00 mensual. Así se decide. Visto que el último salario establecido en autos como devengado por el accionante para la fecha del presunto despido era superior a Bs. 633.600,00 mensual, conlleva concluir que el trabajador no se encontraba amparado por el citado Decreto Presidencial mediante el cual se declaró la inamovilidad para los trabajadores que devengaran salarios inferiores a Bs. 633.600,00, razón por la que debe declararse sin lugar la falta de jurisdicción alegada respecto a la administración pública, teniendo los Tribunales del Trabajo, específicamente, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio, tiene jurisdicción para conocer de la pretensión de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos objeto de este juicio, y así se decide. 3.2. Alega la parte actora que fue despedido injustificadamente en fecha 14-07-2005, acudiendo a este Circuito Judicial para ampararse en el presente procedimiento en fecha 19-07-2005, esto es, al tercer día hábil siguiente de haberse producido el alegado despido. En consecuencia, conforme lo previsto en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el caso de autos la solicitud fue hecha en tiempo hábil, es decir, dentro del lapso de los cinco días siguientes al despido, por lo que no existe caducidad de la presente acción y así se decide. 3.3. Ahora bien, en cuanto al fondo de lo debatido, esto es, sobre la existencia del despido, y el consecuente reenganche y pago de salarios caídos objeto del presente juicio, debe señalarse que vista la forma como quedó contestada la demanda, y en atención a las reglas de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, consagrado en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a la demandada la carga de la prueba respecto al hecho que enervaría la pretensión del accionante, esto es, si el trabajador se fue de la empresa, como insistentemente lo alegó la parte demandada en su contestación a la presente solicitud. En este orden de ideas, debe esta Juzgadora establecer que de las pruebas valoradas en autos, la parte demandada no logró cumplir con la carga de la prueba, respecto a que el trabajador se fue de la empresa y no volvió más. Ello así, debe tenerse que la causa de terminación de la relación de trabajo fue la alegada por el demandante, es decir, por despido injustificado, y así se decide. De allí que debe condenarse al demandado al reenganche del trabajador a su mismo puesto de trabajo, con el pago de los salarios caídos. Así se decide. Respecto al salario de base para el cálculo de los salarios caídos, se establece que como se dijo ut supra, el de Bs. Bs. 954.999,9, mensual, lo que se traduce en un salario diario de Bs. 31.833,33, y así de decide. Por las consideraciones expuestas, debe declararse Con lugar la calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano Evangelista Salomón Montenegro contra Representaciones El Indio 2005 C.A, propietaria del Fondo de Comercio CERVECERÍA RESTAURANT GUAICAMACUTO. Así se decide. IV DECISION Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA FALTA DE JURISDICCIÓN RESPECTO A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA LABORAL alegada por la parte demandada, para conocer del presente solicitud. En consecuencia, se declara que los Tribunales del Trabajo, específicamente, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio, tiene jurisdicción para conocer de la pretensión de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos objeto de este juicio. SEGUNDO: CON LUGAR la Solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoado por el ciudadano EVANGELISTA S. MONTENEGRO contra la firma mercantil Representaciones El Indio 2005 C.A, propietaria del Fondo de Comercio CERVECERÍA RESTAURANT GUAICAMACUTO partes ya identificadas. En consecuencia, se condena a la demandada al reenganche del actor a su mismo puesto de trabajo, con el pago de los salarios caídos, causados desde la fecha de notificación de la demandada hasta la efectiva reincorporación de la accionante a razón de un salario promedio diario de Bs. 31.833,33, salarios caídos los cuales serán calculados por experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto contable designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución, con exclusión del tiempo en que la causa haya estado paralizada por una causa extraña no imputable al demandado. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de octubre de 2006. AÑOS: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.- LA JUEZA LISBETT M. BOLÍVAR HERNÁNDEZ DE QUERALES. La Secretaria, Karla González M. En la misma fecha se publicó y registró la sentencia. La Secretaria, Karla González M. “2006, AÑO BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALISIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGONICA Y DEL PODER POPULAR”