TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Sala de Juicio, Juez Unipersonal Novena

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

PARTE ACTORA: YOSMER DUVIER VILLALOBOS ORTIZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 13.969.783, en representación del niño (...), de seis (06) años de edad.
ASISTENTE DE LA PARTE ACTORA: AMELIA RODRIGUEZ, en su condición de Defensora Pública Octava del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente del área Metropolitana de Caracas.
PARTE DEMANDADA: ELENA MERCEDES GOTTO MARCANO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro V- 13.532.566.
ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDADA: No estuvo asistida de abogado ni designó defensor durante el proceso.
MOTIVO: GUARDA
-I-
NARRATIVA

Se da inicio a las presentes actuaciones mediante escrito presentado en fecha 03 de mayo de 2006, por el ciudadano YOSMER DUVIER VILLALOBOS ORTIZ, en representación del niño (...), quien solicita se le atribuya la guarda del citado niño en contra de la ciudadana ELENA MERCEDES GOTTO MARCANO.
Mediante auto dictado en fecha 11 de mayo de 2006, se admitió cuanto ha lugar en derecho la presente causa, ordenándose la citación personal de la demandada, con el objeto de que compareciera a dar contestación a la demanda previa celebración del acto conciliatorio entre las partes en presencia de la Juez del Despacho. Asimismo, se acordó notificar al Fiscal del Ministerio Público, y de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se acordó escuchar la opinión del niño de marras.
Mediante diligencia de fecha 22 de mayo de 2006, compareció el Alguacil Jefrid Rodríguez, quien consignó boleta de notificación recibida por la Fiscal Centésima, en fecha 16/05/2006.
En fecha 09 de junio de 2006, compareció la Fiscal del Ministerio Público y expuso que se mantendrá atenta al procedimiento hasta su culminación, por cuanto se han cumplido los requisitos previstos en la Ley, dicha diligencia fue agregada a los autos mediante providencia de fecha 12/07/2006.
La parte demandada ciudadana ELENA MERCEDES GOTTO MARCANO, compareció personalmente ante la sede de este Circuito Judicial y se dio por citada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, tal como se dejó sentado mediante acta que se levantó a tal efecto en fecha 27 de julio de 2006, la cual fue certificada por la Secretaria adscrita a esta Sala de Juicio, en fecha 27 de septiembre de 2006, dejando constancia que a partir del día siguiente a esa fecha comenzaría a correr el lapso para la comparecencia de la demandada.
La oportunidad de la celebración de la reunión conciliatoria tuvo lugar el día 03 de octubre de 2006, a dicho acto no acudió la parte demandante ciudadano YOSMER DUVIER VILLALOBOS ORTIZ, así como tampoco la demandada ciudadana ELENA MERCEDES GOTTO MARCANO, por lo que se dejó abierto el acto de contestación hasta la hora de finalización del despacho, en la cual se verificó en el sistema que la parte demandad, no consignó escrito de contestación a la demanda, quedando en consecuencia abierto a pruebas el presente procedimiento.

-II-
MOTIVA

El actor en su libelo de solicitud esgrime entre los alegatos que fundamentan su solicitud, lo siguiente:
- Que se separó desde hace aproximadamente siete meses de la madre de su hijo quien abandonó el hogar dejando a su hijo bajo su cuidado, por lo cual ha asumido la asistencia material, la vigilancia y orientación moral de su hijo, participando de su educación y su desarrollo moral, físico y mental.
- Que está atento a las necesidades de su hijo, le ha prodigado amor, ayudándolo a crecer, garantizándole su desarrollo educativo, cultural y protección física, y no tiene impedimento alguno para continuar haciéndolo.
- Que solicita se le atribuya la guarda de su hijo, de conformidad con los artículos 359 y 363 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
En la oportunidad de la contestación de la demanda, la parte demandada ciudadana ELENA MERCEDES GOTTO MARCANO no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que se hace necesario realizar las siguientes consideraciones:
DE LA CONFESION FICTA
La demandada ciudadana ELENA MERCEDES GOTTO MARCANO, compareció personalmente a darse por citada el día 27 de julio de 2006, comenzando a transcurrir el lapso de tres días para la contestación de la demanda, el día siguiente de la certificación en autos por parte de la Secretaría de las resultas de la citación, hecho que se verificó el día 27 de septiembre de 2006, y precluyendo inexorablemente la oportunidad para la contestación en fecha 03/10/2006, ocasión en que se levantó el acta de la reunión conciliatoria entre las partes (quienes no comparecieron), y se anunció posteriormente el acto de contestación a la demanda al cual no asistió la demandada.
La no comparecencia de la accionada dentro del preclusivo término que la Ley le concede para defenderse conforme a derecho, se entiende como una rebeldía de ésta a excepcionarse contra la pretensión del demandante mediante el ejercicio de la contestación a la demanda y a su vez es contrario a lo establecido en el artículo 196 del Código de Procedimiento Civil, que a la letra dice:
“Los términos o lapsos para el cumplimiento de los actos procesales son aquellos expresamente establecidos por la ley…”
Ahora bien, como consecuencia de lo anterior se materializa la figura jurídica de la Confesión Ficta que está prevista en el artículo 362º del Código de Procedimiento Civil, que dice:
“Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en éste Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que lo favorezca…”
Ahora bien, la confesión ficta ocurre por la falta de contestación de la demanda, o por ineficiencia de dicha contestación. Esto último ocurre cuando la da una persona que no tiene el carácter de Apoderado del demandado o cuando es dada extemporáneamente, o sea, luego de vencido el lapso legal (cfr CSJ, SENT. 11-06-66, GF 53, pp. 306). Igualmente, la demandada tuvo oportunidad de contrariar las pretensiones alegadas por el actor en el lapso de promoción de pruebas, lo que tampoco hizo, lo que se traduce en que el presente procedimiento no hay pruebas que analizar ni hechos que debatir o contrastar, ya que la confesión ficta no es más que la sanción impuesta por el Legislador al demandado renuente y que consiste en una especie de ficción legal mediante la cual los hechos narrados por el actor en su libelo quedan admitidos, y se reputan como ciertos, trayendo como lógica e inmediata consecuencia que el Juez deba conceder a éste último todo cuanto haya pedido.
Se infiere del extracto de la norma citada, que son tres (3) los supuestos para la procedencia de la Confesión Ficta, a saber:
1.- Que el demandado, no dé contestación a la demanda: La falta de contestación a la demanda, en nuestro derecho, da lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de la confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, ello admite prueba en contrario y se caracteriza, por lo tanto, como una presunción iuris tantum.
2.- Que la petición del actor no sea contraria a derecho; lo contrario a derecho es lo prohibido por la Ley, no lo simplemente improcedente, es decir, la petición del accionante debe estar tutelada o amparada por la Ley.
3.- Que el demandado nada probare que le favorezca: Lo que quiere decir, que durante el lapso probatorio el demandado que se encuentra investido dentro de una presunción iuris tantum por la confesión, no aporte ningún medio de prueba o instrumento probatorio suficiente que sirva para enervar o paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derechos.
Subsumiendo lo anterior al caso que nos ocupa y en relación al primer supuesto, es decir, la inasistencia de la demandada al acto de la contestación de la demanda, esta Sala de una revisión minuciosa de las actas que conforman el presente expediente, observa que la citación personal de la parte demandada se verificó el día 27 de septiembre de 2006, luego en la oportunidad correspondiente después de cumplidas las formalidades de la citación, la demandada no compareció ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno a contestar la demanda, por ello, indudablemente, a criterio de quien aquí decide, se encuentra configurado el primer extremo exigido por la Ley, y ASÍ SE DECIDE.
En lo atinente al segundo supuesto previsto en el Artículo 362 del Texto Adjetivo, es decir, que la petición del demandante no sea contraria a derecho, esta Sentenciadora, previo análisis del contenido o petitorio del libelo de la demanda, colige que la acción deducida por el accionante, no está prohibida por la Ley, sino por el contrario está amparada por ella, ya que la actora intenta una demanda de Guarda cuyo fundamento legal se encuentra en los artículos 358, 359 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los cuales establecen los supuestos por los cuales se debe guiar la fijación de la guarda, así como los extremos exigidos para proceder a su fijación, y cuyos contenido son los siguientes:
Artículo 358.- Contenido de la guarda.
La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.
Artículo 359.-Ejercicio de la guarda.
El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido.
Cuando exista desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a uno de los aspectos del contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante el Juez de la Sala de Juicio, quien, previo intento de conciliación, después de oír a ambas partes y al hijo, decidirá el punto controvertido en la oportunidad que fijará con antelación, sin perjuicio de que la parte no satisfecha pueda intentar el juicio de guarda. De esta decisión no se concederá apelación.
Artículo 360.-Medidas sobre guarda en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella.
De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cuál de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.

Ahora bien, en cuanto a la determinación del cumplimiento del último requisito concurrente para la procedencia de la confesión ficta, vale decir, que la parte demandada nada probare que le favorezca, es de destacar que la demandada no promovió, durante el lapso probatorio correspondiente, prueba alguna capaz de desvirtuar ni enervar la pretensión del demandante, ni mucho menos que sirva de contraprueba de los hechos alegados por éste, y ASI SE DECIDE.
En consecuencia de lo anterior, verificados todos y cada uno de los extremos legales exigidos por el Artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, es forzoso concluir, para quien aquí sentencia, que en el presente caso, ha operado la Confesión Ficta del demandado, y ASÍ SE DECIDE.
Finalmente, se hace necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 1397 del Código Civil, que establece:
“La presunción legal dispensa de toda prueba a quien la tiene a su favor.”
El caso subiudice se subsume perfectamente al supuesto de hecho contenido en la norma trascripta, toda vez que al no comparecer la parte demandada en la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, ni tampoco haber aportado prueba alguna al proceso que desvirtúe la pretensión de la parte demandante, la cual no es contraria a derecho, surge la presunción legal de confesión a favor del actor, razón por la cual esta Sala de Juicio no entra a analizar las pruebas aportadas al proceso por el actor, por cuanto se encuentra liberada de toda prueba, y por consiguiente la acción intentada en contra del demandado debe prosperar en derecho y ASI SE DECIDE.
En cuanto al efecto de la confesión ficta, el cual es, que debe concedérsele al actor todo cuanto haya pedido, en el caso subiudice, el actor solicita que se le atribuya la guarda del niño (...), de conformidad con los artículos 359 y 363 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto desde hace aproximadamente siete meses la madre del niño abandonó el hogar dejando al niño a su cuidado, asumiendo la asistencia material, la vigilancia y orientación moral de su hijo, participando de su educación y su desarrollo moral, físico y mental, razones que aunadas al manifiesto desinterés de la progenitora en este juicio donde se debatía la guarda de su hijo, llevan a concluir a quien aquí decide que lo más aconsejable al interés superior del niño de marras es que continúe bajo la guarda, pero de derecho de su progenitor y así se ha de establecer en el dispositivo del fallo, y ASI SE DECIDE.