Sentencia Interlocutoria Materia: Civil/Medida Cautelar Exp. 29.224 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS DEMANDANTE: ciudadano JOSE JESUS RIVERO BURGOS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.427.568; abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 91.452, actuando en su propio nombre y representación. DEMANDADA: ciudadanas MATILDE MANDELEY GONZALEZ CASANOVA y DILIA DEL VALLE PIAMO, venezolanas, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 5.972.474 y V- 16.083.454, respectivamente. Sin representación judicial acreditada en autos. MOTIVO: NULIDAD DE VENTA Corresponde a este Despacho pronunciarse respecto a las medidas cautelares requeridas por el demandante en su escrito de reforma, lo cual pasa a hacer en los términos siguientes: El contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, encabeza el capítulo relativo a las medidas cautelares de la forma siguiente: “Las medidas establecidas en éste Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De la norma transcrita ut supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave del concomitante riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora. En relación con el periculum in mora, el maestro Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: “...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...”. (Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984). Así las cosas, tenemos que el requisito bajo examine se erige como la probabilidad potencial de peligro de que el contenido de la decisión definitiva pueda quedar patrimonialmente disminuido, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Sin embargo, este peligro de infructuosidad del fallo no se presume sino que debe manifestarse de manera potencial, es decir, no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe acreditarse la “presunción grave”, como un contenido mínimo probatorio. Por otra parte, la necesidad de la presunción grave del derecho que se reclama radica en justificar las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar ab initio. Se hace forzoso un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, es decir, asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo según sea su naturaleza. Respecto al mencionado requisito el autor patrio Ricardo Henríquez la Roche ha destacado entre otras cosas lo siguiente: “…El fundamento o ratio legis de la presunción grave del derecho que se reclama radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida…La constatación judicial del derecho que se reclama es un elemento de juicio, no descartable, en el ámbito de la mera probabilidad o verosimilitud a que se refiere el art. 585 CPC. Así lo implementa el legislador al conceder el secuestro de la cosa litigiosa cuando fuere apelado el fallo definitivo sin haber prestado fianza (ord. 6º art. 599 CPC)…El carácter aleatorio del proceso que pone de manifiesto GOLDSCHMIDT en su concepción del proceso como situación jurídica, acarrea la obtención de ciertas ventajas y posibilidades para la parte que ha sido beneficiada por la sentencia, aunque ésta esté impugnada. Así como en un juego de ajedrez los jugadores –que se rigen por unas mismas reglas, sin desigualdades ni prerrogativas, con las mismas piezas y posiciones- pueden lograr ventaja en el curso de la partida, así también en el proceso, sin perjuicio del principio de igualdad y del derecho a la defensa, puede aprovechar a uno de los litigantes la sentencia que le es favorable a los fines cautelares, sin perjuicio para el antagonista de ofrecer contracautela u obtener en la alzada la suspensión de la medida cuando fuere revocado el fallo que la fundamenta, aún cuando la sentencia revocatoria esté a su vez impugnada por el embargante…” (Medidas Cautelares, Caracas, 2000.) La doctrina ha señalado otras características típicas de las medidas cautelares, entre ellas su provisoriedad, como consecuencia de la relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva), es más, la cautelar suple en un efecto a la providencia definitiva, en virtud de que está a la espera del carácter permanente. Así las cosas, respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar requerida por el demandante en su escrito de reforma, encuentra quien decide que la presunción de existencia del derecho reclamado se encuentra satisfecha mediante la copia de la notificación de adjudicación del inmueble descrito ampliamente en el libelo y objeto del contrato de marras, inserta al folio dieciséis (16); la copia del memorando 027 de fecha 11 de abril de 2005 emitido por la división de coordinación de abogados del Instituto Nacional de la Vivienda; la copia del acta que recoge la celebración del matrimonio de los ciudadanos JOSE RIVERO y MATILDE GONZALEZ el 25 de agosto de 1988 y; la copia de la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado Cuarto de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 07 de octubre de 1996. Por su parte, el periculum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo se desprende de la copia del documento protocolizado en fecha 19 de agosto de 2005 por ante la Oficina Inmobiliaria del Cuarto Circuito del Municipio Libertador, bajo el Nº 30, Tomo 14, Protocolo Primero; en razón de lo cual será decretada la medida sub examen. Respecto a la medida de embargo preventivo requerida sobre bienes de las demandadas, así como también sobre el cincuenta por ciento (50%) del inmueble dado en venta por la ciudadana MATILDE GONZALEZ a DILIA PIAMO, encuentra este sentenciador que el demandante persigue únicamente la declaratoria de nulidad dicho documento de venta, en razón de lo cual de ser acogida la demanda el efecto de la sentencia será la extinción del mencionado contrato, no más. Ello deriva en que el embargo solicitado carezca de la instrumentalidad esencial e inexcusable que debe tener la providencia cautelar requerida en cualquier juicio y la factibilidad de la pretensión del demandante, es decir, necesaria homogeneidad entre lo requerido en el escrito libelar y la medida solicitada, por lo que resulta forzoso negar su procedencia. Aunado a lo anterior, es menester advertir al demandante que conforme a lo dispuesto en el numeral 1, artículo 588 de la Ley Adjetiva Civil, el embargo preventivo sólo puede recaer sobre bienes muebles y, así se declara. En mérito de los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con motivo del juicio que por NULIDAD ha incoado el ciudadano JOSE JESÚS RIVERO BURGOS, contra las ciudadanas MATILDE MANDELEY GONZALEZ CASANOVA y DILIA DEL VALLE PIAMO, ha decidido: PRIMERO: NEGAR la medida de embargo preventivo requerida por la parte demandada; SEGUNDO: DECRETAR MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el inmueble que a continuación se determina: “Un apartamento distinguido con el Nº 0405, ubicado en el bloque 9, edificio 1, piso 4, de la urbanización San Andrés II, parroquia El Valle, Municipio Libertador del Distrito Capital. Dicho apartamento se compone de sala-comedor, cocina, lavadero, tres (03) dormitorios, dos (02) baños, un balcón y un closet, dependencias distribuidas en una superficie aproximada de setenta y siete metros cuadrados con un decímetro cuadrado (77.01 mts2.). Se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: piso, con techo del apartamento Nº 0305; techo, con piso del apartamento Nº 0505; por el norte, con la fachada norte del edificio; por el sur, con pared del apartamento 0401; por el este, con fachada este del edificio y; por el oeste, con área común de circulación y fachada oeste del edificio”. El inmueble descrito corresponde en propiedad a la ciudadana DILIA DEL VALLE PIAMO DIAZ, según documento protocolizado en fecha 19 de agosto de 2005 por ante la Oficina Inmobiliaria del Cuarto Circuito del Municipio Libertador, bajo el Nº 30, Tomo 14, Protocolo Primero. Se ordena oficiar a la mencionada oficina de registro a los fines de hacer de su conocimiento la medida decretada. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los TREINTA (30) días del mes de OCTUBRE de dos mil seis (2006). Años 196º de la independencia y 147º de la federación.- EL JUEZ, GERVIS ALEXIS TORREALBA. LA SECRETARIA, JANETHE VEZGA.