TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 196° y 147°

DEMANDANTE: PROMOCIONES COCUIZAS N° 6, S.A. sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 23 de junio de 1992, bajo el Nro. 33, Tomo 115-A Pro.
APODERADOS
JUDICIALES: ANTONIO JOSÉ SANTANA ESCALONA y JUAN MANUEL SANTANA GONZÁLEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 4.225 y 93.235, respectivamente.

DEMANDADO: C. A. VENCEMOS, antes denominada VENCEMOS PERTIGALETE, sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de octubre de 1988, bajo el Nro. 26, Tomo 14-A, cambiada su denominación a la actual según Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 12 de septiembre de 1997, inscrita en el referido Registro Mercantil el 12 de septiembre de 1997, bajo en Nro. 43, Tomo 236-A-Pro.
APODERADOS
JUDICIALES: MÁXIMO SALAZAR INFANTE y MIREYA SALAZAR INFANTE, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 27.756 y 70.438, en el mismo orden de mención.

JUICIO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

EXPEDIENTE: 04-9371

I
ANTECEDENTES

Corresponde a este ad quem conocer y decidir el recurso de apelación ejercido en fecha 19 de julio de 2004, por la abogado MIREYA SALAZAR INFANTE, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada sociedad mercantil C.A. VENCEMOS, contra la decisión proferida el 25 de mayo de 2004 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana Caracas, que, entre otras cosas, abrió a pruebas el presente procedimiento, y en consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, acordó que el juicio prosiguiera por los trámites del procedimiento ordinario, ello con motivo del juicio de EJECUCIÓN DE HIPOTECA seguido por la sociedad mercantil PROMOCIONES COCUIZAS N° 6, S.A. contra la sociedad mercantil VENCEMOS, C. A., expediente signado con el Nº 04-0557 (nomenclatura del aludido Juzgado Quinto de Primera Instancia).
Por auto de fecha 28 de julio de 2004, el juez de primer grado oyó en un solo efecto la apelación ejercida por la parte demandada, ordenando la remisión de las copias certificadas que indicaran las partes y el tribunal, al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que el juzgado superior jerárquico vertical que resultara sorteado, decidiera la misma.
Verificado el tramite de distribución de expedientes, en fecha 08 de octubre de 2004, le fue asignado a esta superioridad el conocimiento y decisión de la aludida apelación, quien mediante auto del 13 de octubre de 2004 le dio entrada al expediente, fijándose el décimo (10°) día de despacho siguiente a esta data, a fin de que las partes presentaran sus respectivos Informes, dejándose constancia de que vencido dicho término, comenzaría a transcurrir el lapso de ocho (08) días de despacho para que ambas partes presentaran Observaciones, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 09 de noviembre de 2004, la apoderada judicial de la parte demandada, abogada MIREYA SALAZAR INFANTE, consignó escrito de Informes en seis (06) folios útiles y adujo lo siguiente: 1) Que la accionante en este caso alega ser acreedora de su mandante por haber adquirido de un pool de bancos del Grupo Banesco, a través de un contrato de cesión de derechos, un crédito garantizado con una hipoteca sobre un inmueble propiedad de su defendida. 2) Que estando dentro de los tres (3) días a que se refiere el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, así como también dentro de los ocho (8) días que indica el artículo 663 eiusdem, en nombre de su defendida opuso a la demandante el pago total del crédito garantizado con la hipoteca que se pretende ejecutar, en cuyo escrito alegó otras defensas. 3) Que a través de la dación en pago, se efectuó el pago de la obligación garantizada con la hipoteca que se pretende ejecutar en este caso, la cual se extinguió totalmente por vía de consecuencia en el mismo acto en el que el Banco recibió en pago el inmueble, por lo que su mandante cumplió con lo establecido en el artículo 1.354 del Código Civil. 4) Que al haber acreditado y opuesto el pago con los documentos públicos que consignó ante el a quo, además de las oposiciones que formuló, no debe proceder el embargo del inmueble y menos declararse abierto a pruebas el procedimiento sustanciándose por las reglas del juicio ordinario. 5) Que a pesar de que su representada fundamentó su oposición en el pago de conformidad con lo establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, antes de los tres días exigidos por dicha norma, el juez a quo solo consideró el artículo 663 eiusdem, pero nada dijo acerca del artículo 662, invocado por vía principal por esa representación, lo que hace que la providencia atacada adolezca de incongruencia negativa. 6) Que los efectos que produce el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, son diferentes a los que produce el artículo 663, ya que con relación al primero, si el deudor o el tercero acredita haber pagado antes del cuarto día, no se procederá al embargo del inmueble, por el contrario, los efectos del artículo 663 producen el embargo y demás actos ejecutivos hasta que el inmueble deba ser sacado a remate, lo cual produciría gravamen irreparable para su defendida, por ejemplo, recibir sobre su inmueble una medida ejecutiva de embargo y tener que pagar una cantidad mensual tal como lo dispone el artículo 537 del Código de Procedimiento Civil. Finalmente, requirió que se declarase con lugar la apelación interpuesta con sus efectos, los cuales deben ser abstenerse de proceder al embargo del inmueble y declarar solo el procedimiento abierto a pruebas, sustanciándolo por los trámites del procedimiento ordinario.
Agotado el trámite de sustanciación conforme al procedimiento de segunda instancia para sentencias interlocutorias, se entró en fase decisoria que nos ocupa.

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

PRIMERO.- La decisión proferida por el juzgado a quo el 25 de mayo de 2004, fue impugnada por la representación judicial de la parte demandada mediante el recurso ordinario de apelación ejercido el 19 de julio de 2004 (folios 265 al 267), en cuya oportunidad expresó lo siguiente:

“…I
En nombre de mi representada y de los intereses que represento, apelo formalmente de la providencia administrativa dictada por este Tribunal en fecha 25 de mayo de 2004.
II
Fundamento mi apelación en los siguientes argumentos:
…omissis…
Como se puede observar, a pesar de haber fundamentado la oposición y alegado el pago de conformidad con lo establecido en el Artículo 662 del Código de Procedimiento, (sic) es decir, acredite antes de los tres días haber pagado, la Sentenciadora en el auto referido, solo consideró el artículo 662, invocado por vía principal por esta representación, lo que hace que la providencia adolezca incongruencia negativa.
Ciudadana Juez, los efectos que produce el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil son diferentes al que produce el artículo 663, ya que, con relación al primero, si el deudor o el tercero acredita haber pagado antes del cuarto día, no se procederá al embargo del inmueble, por el contrario, los efectos del Artículo 663 producen el embargo y demás actos ejecutivos hasta que el inmueble deba ser sacado a remate.
En consecuencia, aun habiendo interpuesto el presente recurso, ruego al Tribunal, que en lo sucesivo proceda de acuerdo con los efectos del artículo 662 y no con los efectos del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, tal como fue solicitado en el escrito de oposición referido…”.
(Énfasis de este ad quem).

Se desprende de la cita ya transcrita, que la representación judicial de la accionada en su escrito de fecha 19 de julio de 2004 indicó los fundamentos de su apelación contra el auto de fecha 25 de mayo de 2004, en el cual el tribunal de cognición: 1) negó la solicitud de reposición de la causa formulada por la demandada, 2) negó admitir el recurso de apelación ejercido por la demandada contra el auto de admisión de la demanda y 3) abrió a pruebas el presente procedimiento, y en consecuencia, acordó que el juicio se tramitaría por el procedimiento ordinario. En atención a tales consideraciones, resulta claro que a esta Alzada corresponde decidir únicamente sobre la determinación del a quo de abrir a pruebas el presente procedimiento, para tramitarlo por las reglas del juicio ordinario, ello en virtud del principio “tantum devolutum, quantum apellatum”, pues, se repite, la demandada en su escrito de fundamentación de la apelación nada dijo con respecto a la negativa de la reposición de la causa peticionada ni de la negativa de admisión del recurso de apelación por ella ejercido contra el auto de admisión de la demanda. ASÍ SE DECIDE.-

SEGUNDO.- Fijado lo anterior, procede entonces este Tribunal a emitir su pronunciamiento con respecto al recurso de apelación ejercido en fecha 19 de julio de 2004, por la abogada MIREYA SALAZAR INFANTE en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, contra el auto dictado el 25 de mayo de 2004 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que, entre otras cosas, abrió a pruebas el presente procedimiento, y en consecuencia, ordenó proseguirlo por los trámites del procedimiento ordinario, decisión que, en extracto, es como sigue:

“…En relación a la Oposición, formulada de conformidad con los ordinales 2° y 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, relativa al pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago y por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente; el Tribunal observa que la parte demandada consigna junto con el escrito documentos públicos a objeto de fundamentar de manera fehaciente su oposición, por lo que esta Sentenciadora, en acatamiento a la parte in fine del artículo 663 del código de procedimiento civil, abre a pruebas el presente procedimiento, en consecuencia, el juicio se tramitará por los trámites de procedimiento ordinario. Y ASÍ SE DECLARA.
(Cursivas del este tribunal)

En el sub lite, la parte intimada en el Capítulo I de su escrito de oposición (folios 190 al 217), alegó el pago de la obligación garantizada con la hipoteca que se pretende ejecutar a través de la dación en pago efectuada por Inversora Las Cocuizas al Pool de Bancos (Banesco); en el Capítulo II alegó la ineficacia de la cesión de derechos sobre el crédito y la hipoteca relativa al TOWN HOUSE Nº 5 y de su correspondiente aclaratoria, efectuada por el pool de bancos (BANESCO) a Promociones Cocuizas No. 6, C.A. simultáneamente a la dación en pago y extinción de dicha hipoteca, y en el Capítulo III en forma subsidiaria, alegó la disconformidad con el saldo establecido por la demandante en la solicitud de ejecución, de conformidad con lo establecido en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto –a su decir- erróneamente se indicó que el porcentaje de condominio aplicable es de 6.568402% y por ello, la hipoteca sobre el Town House No. 5 alcanza la cantidad de CIENTO SETENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS CATORCE MIL CUATROCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES (Bs.179.514.426,00), cuando lo correcto, según el documento de condominio y la aclaratoria del documento de adquisición es de 6.56762%, y en consecuencia, el tope de la hipoteca es de CIENTO SETENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 179.493.054,60). Que mal puede pretender la actora intimar el pago de una cantidad superior a la que ella misma reconoció como tope de la hipoteca, toda vez que cualquier cantidad que exceda de Bs. 179.493.054,60, queda fuera de la garantía hipotecaria y de la ejecución, pues la demandante pretende el pago o la ejecución de DOSCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA BOLÍVARES (Bs. 229.996.470,00), como monto de la obligación cedida, más TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 3.449.947,00) por concepto de intereses, indexación, costas y costos del proceso.

Pues bien, a los fines de dar curso a la apertura del juicio ordinario en los casos de ejecución de hipoteca, debe el tribunal analizar la efectividad o no de los argumentos dados por la representación judicial de la parte intimada, y a tal efecto se observa lo siguiente:

Como antes se indicó, la demandada en el Capítulo I de su escrito de oposición de fecha 07 de mayo de 2004, alegó el pago de la obligación garantizada con hipoteca, lo que efectuó en los siguientes términos:
“….CAPÍTULO I
DEL PAGO
De conformidad con lo exigido por los artículos 662 y 663 en su ordinal 2), se acredita y se opone el pago de la obligación garantizada con la hipoteca que se pretende ejecutar en el presente proceso.
Ciudadano Juez, por documento protocolizado simultáneamente al acto donde la solicitante Promotora Cocuizas No. 6, C.A. adquiere de Banesco Banco Universal, C.A. y Banesco Banco Hipotecario, C.A. vía cesión los derechos sobre la hipoteca que pretende ejecutar, dicha hipoteca se extinguió con una dación en pago que la deudora original Inversora Las Cocuizas, C.A., hizo a los mismos bancos, lo cual se demuestra de la siguiente manera:
ANTECEDENTES RELATIVOS AL CRÉDITO Y LA HIPOTECA:
Inversora la (sic) Cocuizas, C.A., era propietaria de un lote de terreno de 11.881,70 M2, ubicado en la Urbanización El Peñón, Municipio Baruta del Estado Miranda, el cual hipotecó a un Pool de Bancos, liderizados por Banesco Banco hipotecario, (sic) C.A., con la finalidad de construir 14 Town Houses que integrarían la segunda etapa del Conjunto Residencial Las Cocuizas, el prèstamo fue concedido por OCHOCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 800.000.000,00 (sic) y la hipoteca y anticresis constituidas hasta UN MIL SEISCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs.1.600.000.000,00). El inmueble le pertenecía por documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, hoy Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 10 de julio de 1974, bajo el Nº 2, Tomo 5, Protocolo Primero y la hipoteca quedó Protocolizada ante el mismo Registro en fecha 27 de junio de 1997, bajo el No. 30, Tomo 52, Protocolo Primero,…omissis…
Por contratos posteriores, protocolizados en fecha 7 de octubre de 1998, bajo el No.40, Tomo 3, Protocolo Primero y en fecha 30 de agosto de 1999, bajo el No. 49, Tomo 15, Protocolo Primero,…se amplió el préstamo a UN MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.366.500.000,00) y se amplió la hipoteca a DOS MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.733.000.000,00).
…omissis…
En el Documento de Condominio nada se indicó sobre la división del crédito y la hipoteca, en consecuencia, para la salvar la omisión debe aplicarse lo indicado en la Ley de Propiedad Horizontal en sus artículos 38 y 7, es decir, que cada unidad vendible del conjunto soporta la carga correspondiente a su porcentaje de condominio, que para el caso concreto del Town House No. 5, es de 6,56762%.
ANTECEDENTES RELATIVOS A LA ENAJENACIÓN DEL TOWN HOUSE Nº 5:
Inversora las Cocuizas, C.A., enajenó a favor de C.A. VENCEMOS el Town House Nº 5, en las condiciones indicadas en el documento autenticado ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 16 de mayo de 2000, bajo el No. 41, Tomo 98, y su aclaratoria autenticada ante la misma Notaría, en fecha 23 de octubre de 2002, bajo el No. 55, Tomo 219, ambos protocolizados en fecha 1 de noviembre de 2002, bajo el No. 21, Tomo 12, Protocolo Primero y su aclaratoria de la misma fecha bajo el No. 22, Tomo 12, Protocolo Primero,…omissis…
En el texto del documento principal de enajenación no se hace referencia a la hipoteca que pesaba sobre el inmueble, es decir, a favor del Pool de Bancos, porque la adquisición que iba a efectuar nuestra representada se había planteado sin gravamen alguno y es justo en el acto de la firma del documento ante el Registro Subalterno cuando C.A. Vencemos se entera de que el inmueble no había sido liberado de la hipoteca: en el mismo acto Inversora Las Cocuizas, C.A., promete verbalmente liberar dicho gravamen con los bancos alegando la existencia de algún error y el representante de nuestra mandante, apoyado en la buena fe y en las relaciones comerciales que se llevaban entre las dos empresas acepta la situación y por ello, existe una acotación sobre el particular, efectuada por la Registradora en la nota de protocolización donde deja constancia de la hipoteca que para esa fecha pesaba sobre el inmueble, sin indicarse, ni en el texto ni en la nota de Protocolización, (sic) el monto de la hipoteca con que quedaba gravado el Town House, así como tampoco lo que correspondiera pagar al acreedor hipotecario como deducción del precio de la venta y parte proporcional en el monto de la hipoteca; por ello, al no efectuarse tal indicación no puede aplicarse como lo pretende la actora en la presente causa, lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley de Propiedad Horizontal sobre la división de la hipoteca en lo que se refiere a la persona del deudor y sustituir al deudor natural por el nuevo adquirente, toda vez que, para esos efectos era necesario hacer las indicaciones referidas y que ellas hubieran sido aceptadas por el adquirente y el acreedor hipotecario….omissis…
(Énfasis de esta alzada).

La accionada en el Capítulo II del aludido escrito de oposición alegó la ineficacia de la cesión de los derechos sobre el crédito y la hipoteca relativa al Town House No. 5 y de su correspondiente aclaratoria, efectuada por el Pool de Bancos (Banesco) a Promociones Cocuizas No. 6, C.A. simultáneamente a la dación en pago y extinción de dicha hipoteca, lo que realizó, así:

“…Ahora bien, sin necesidad de analizar cuantos abonos se hicieron y cual fue la imputación efectuada, información que solo podría obtenerse del líder del Pool (Banesco Banco Hipotecario, C.A.), es indubitable, que en fecha 11 de agosto de 2003, a través del documento que contiene la dación en pago de marras, Inversora Las Cocuizas, C.A. dio en pago y cancelación de todo el saldo (principal mas intereses) adeudado a los Bancos acreedores, una cantidad de unidades vendibles del complejo Terracota, con lo cual, al haber efectuado el deudor el pago total de su obligación, la misma se extinguió, así como, se extinguió igualmente la hipoteca que la garantizaba, incluida la que soportaba el Town House No. 5. Así está establecido en el ordinal 1, del artículo 1.907 del Código Civil….”

Al analizar el contenido del documento de la misma fecha (11 de agosto de 2003), que contiene la Cesión del Crédito y la hipoteca, efectuada por los Bancos a Promociones Cocuizas No. 6, C.A., es imperativo observar lo siguiente: el precio de la cesión de derechos hecha al supuesto tercero (Promotora Cocuizas No. 6, C.A.), lo paga el propio deudor de los Bancos, es decir, Inversora Las Cocuizas, C.A., quien al hacerlo extinguió la obligación, es decir, extinguió la cuenta por cobrar que tenían los Bancos contra ella misma, por lo que, dichos entes financieros no tenían nada que ceder a terceros y en consecuencia, lo cedido es completamente nulo, pues la causa de la obligación se extinguido y se reitera, el pago extingue la obligación y no puede el acreedor subrogar a un tercero en su posición, porque, para ello se requiere que el pago lo haga un tercero; ello de desprende del texto de los artículos 1.298 y 1.299 del Código Civil…”.

Finalmente, en el mencionado escrito de oposición la accionada en el Capítulo III alegó, como defensa subsidiaria, la disconformidad con el saldo establecido por el actor en la solicitud de ejecución de hipoteca, en estos términos:

“CAPITULO III
DEFENSA SUBSIDIARIA
DISCONFORMIDAD CON EL SALDO
Para el supuesto negado, que no llegaran a prosperar las defensas esgrimidas en los dos capítulos precedentes y sin que la presente oposición convalide los vicios invocados, en nombre de nuestro representado hacemos formal oposición al pago que le intima por disconformidad con el saldo establecido por el actor en la solicitud de ejecución, de conformidad con lo establecido en el ordinal 5) del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, en los términos siguientes:

…En el presente caso, en la solicitud de ejecución erróneamente se indica que el porcentaje de condominio aplicable es de 6.568402% y que por ello, la hipoteca sobre el Town House No. 5 alcanza la cantidad de CIENTO SETENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS CATORCE MIL CUATROCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES (Bs. 179.514.426,00), cuando lo correcto, según el documento de condominio y la aclaratoria del documento de adquisición por parte de mi representada es como porcentaje de condominio 6.56762% y consecuencialmente el tope de la hipoteca es de CIENTO SETENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (sic) (Bs. 179.493.054,60). Pero en todo caso, mal puede pretender la actora intimar el pago de una cantidad superior a la que ella misma reconoce como tope de la hipoteca, toda vez que, cualquier cantidad que exceda la cifra de CIENTO SETENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS 8Bs. 179.493.054,60), queda fuera de la garantía hipotecaria y de la presente ejecución….”.

Así, vemos que la causa versa en relación al juicio de ejecución de hipoteca, en la cual la sociedad mercantil PROMOCIONES COCUIZAS N° 6, S.A., en su carácter de parte actora, intima en su libelo el pago de una cantidad superior del monto del crédito garantizado. Ahora bien, esta Superioridad procede a analizar la apelación formulada por la parte demandada en lo ateniente al que el juez a quo en su decisión de fecha 25 de mayo de 2004, entre otras cosas, se repite, abrió a pruebas el presente procedimiento, y en consecuencia, y ordenó que el juicio prosiguiera por los trámites del procedimiento ordinario, a tenor de lo previsto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y no con base en el artículo 662 íbidem como lo señaló el recurrente.

Ahora bien, en el juicio de ejecución de hipoteca, el cual es un procedimiento para hacer posible la ejecución de los bienes dados en garantía, a fin de que con el producto del remate se satisfaga el cumplimiento de la obligación, en la oportunidad de la intimación al pago se debe apercibir al deudor o al tercero poseedor, que en caso de no dar cumplimiento al pago tiene el derecho a formular oposición a éste, dentro de los ocho días siguientes a su intimación. La oposición será la única oportunidad que tiene el intimado para ejercer las defensas procedentes en este procedimiento; el intimado además de las cuestiones previas puede alegar únicamente alguna de las causales previstas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, las cuales deberán ser analizadas por el juez cuidadosamente.

Los artículos 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, textualmente señalan:

Artículo 662.- “Si al cuarto día no acreditaren el deudor o el tercero haber pagado, se procederá al embargo del inmueble, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo de este Código, hasta que deba a sacerse a remate el inmueble. En este caso se suspenderá el procedimiento si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el Artículo 663.”

Artículo 663.- “Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:
1° La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.
2° El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.
3° La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.
4° La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.
5° Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.
6° Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los Artículos 1907 y 1908 del Código Civil.
En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente Artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del Artículo 634”.

Al respecto, el autor Abdón Sánchez Noguera en su obra “Manual de Procedimiento Especiales” señala que:

“Este motivo de la oposición fue incluido en la norma sancionada que no lo contenía el proyecto original, por la necesidad del desarrollo de la actividad económica que en la mayoría de las operaciones crediticias establecen el pago de la obligación mediante cuotas con garantía hipotecaria, teniéndose por costumbre que la cancelación de tales cuotas se hace constar por parte de los institutos de crédito mediante simples recibos firmados, cuyo pago bien pudieran no ser tomados en cuenta por el acreedor al momento de proceder a la ejecución de la garantía hipotecaria”.

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche afirma lo siguiente:

“...la disconformidad con el saldo que alega el ejecutante corresponde probarla al ejecutado. Ciertamente, según la regla de la carga de la prueba (cfr comentario al artículo 506), al actor corresponde acreditar la obligación (vrg, de tracto sucesivo) y al reo corresponde demostrar su extinción o cancelación parcial. Si la disconformidad deviene de el (sic) carácter variable de las tasas de intereses, el ejecutado no tiene que probar la tasa aplicable: basta a tal efecto el documento constitutivo del préstamo hipotecario que prevé dicha variabilidad.
Si el deudor hipotecario ha pagado más de lo que alega el actor, debe probar su excepción de pago, en lo que se refiere a los abonos hechos y no acusados en la relación cuentas que presenta el actor en su solicitud. Es importante para el deudor de obligaciones de tracto sucesivo, que la solicitud de ejecución aclare las cuotas pagadas y las cuotas insolutas, a los fines de poder preparar y dar su respuesta a la intimación”.

Como se aprecia, el legislador patrio consagró en la última norma antes transcrita la figura de la oposición por las causales que allí se mencionan, las cuales deben ser analizadas cuidadosamente por el juez al momento en que la demandada formule su oposición, ello con el objeto de determinar si la misma procede o no, a los efectos de que se abra apruebas el juicio, claro está siempre y cuando la accionada acompañe las instrumentales respectivas.

Pues bien, en opinión de quien aquí decide y dados los términos en que ha sido planteada la oposición en forma subsidiaria por la parte demandada con fundamento en las causales segunda (2º) y quinta (5°) del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, en lo relativo al pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita de pago; y por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente, estima este tribunal que lo procedente en el sub lite es que tales argumentos puedan ser demostrados y probados por la parte que lo alega en un contradictorio, esto es, dentro de los lapsos y términos que prevé el procedimiento ordinario. En el caso de marras, se observa que la representación judicial de la parte demandada, ejerció oposición mediante documentos públicos que en su oportunidad legal presentó ante el a quo, en base a las causales previstas en la precitada norma.

Por otra parte, en cuanto al argumento esgrimido por la representación judicial de la demandada, en el sentido de que el a quo malinterpretó el alcance jurídico de los artículos 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, encuentra este tribunal que la consecuencia que prevé el artículo 662 eiusdem, se da para el caso de que se acredite el pago en forma fehaciente y sin discusión alguna por el acreedor o el tercero, lo cual para nada colide con lo estatuido en el artículo 663 íbidem, que en el presente caso aplicó el a quo tomando en cuenta la defensa subsidiaria alegada; y en atención a ello este Juzgado desestima el alegato formulado por la parte demandada. ASÍ SE DECLARA.

En atención a lo narrado, considera quien aquí decide que el presente juicio debe abrirse a pruebas y su tramitación debe verificarse por el procedimiento ordinario, pues, se repite, la accionada alegó el pago de la obligación cuya ejecución se pretende y la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, como acertadamente lo determinó el a quo en el auto apelado, tomando en cuenta las defensas opuestas con base al artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y siendo ello así no puede prosperar en derecho la apelación ejercida por la parte demandada contra la decisión proferida el 25 de mayo de 2004, y así se dispondrá en la sección dispositiva de este fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

III
DISPOSITIVO DEL FALLO

En virtud de los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación ejercido el 19 de julio de 2004 por la abogada MIREYA SALAZAR INFANTE en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, contra el auto dictado el 25 de mayo de 2004 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que, entre otras cosas, abrió a pruebas el presente procedimiento, y en consecuencia, ordenó proseguirlo por el procedimiento ordinario, con motivo de la solicitud de EJECUCIÓN DE HIPOTECA interpuesta por la sociedad mercantil PROMOCIONES COCUIZAS N° 6, S.A. contra la sociedad mercantil VENCEMOS, C. A., el cual queda confirmado.

SEGUNDO: Dada la naturaleza de la presente decisión, no hay especial condenatoria en costas.

Por cuanto la presente decisión se publica fuera de la oportunidad legal prevista para ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena notificar a las partes.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 196° de la Independencia y 147 de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de octubre de dos mil seis (2006).
EL JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ

LA SECRETARIA,

ABG. MILAGROS CALL FIGUERA

En esta misma fecha, siendo las doce meridiem (12:00 m.), se publicó, registró y agregó el expediente la presente decisión, constante de diez (10) folios útiles

LA SECRETARIA,

ABG. MILAGROS CALL FIGUERA

Expediente N° 04-9371
AMJ/MCF/sh