TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 196° y 147°

PARTE DEMANDANTE: POMPAS FÚNEBRES SANTA ANA C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda , en fecha 09 de agosto de 1993, bajo el N° 47, Tomo 60-A-Pro.

APODERADO JUDICIAL JOSÉ T. MONAGAS PAESANO, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 5.392.

PARTE DEMANDADA: BANESCO BANCO UNIVERSAL C. A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de junio de 1977, bajo el N° 1, Tomo 16-A, y reformada íntegramente su acta constitutiva en Asamblea Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 21 de marzo de 2002, bajo el N° 8, Tomo 676 A Qto.

APODERADOS OSWALDO PADRÓN AMARE, RAFAEL GAMUS
JUDICIALES: GALLEGO Y FRANCISCO ÁLVAREZ PERAZA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 4.200, 1.589 y 7.095, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES

SENTENCIA DEFINITIVA

EXPEDIENTE: 06-9741

I
ANTECEDENTES

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en razón del recurso de apelación ejercido en fecha 07 de marzo de 2006 por el abogado JOSÉ T. MONAGAS P, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2005, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró SIN LUGAR la demanda por cumplimiento de contrato incoada por la sociedad mercantil POMPAS FÚNEBRES SANTA ANA, C.A. contra BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., expediente Nº 29.090 (nomenclatura del aludido tribunal).

El referido recurso fue oído en ambos efectos por el a quo, mediante auto de fecha 13 de marzo de 2006, ordenándose la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de Turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

Luego del sorteo de ley, se recibió el expediente en este juzgado en fecha 18 de abril de 2006, y por auto dictado el 20 de abril del mismo año, se le dio entrada y se fijó el vigésimo (20mo.) día de despacho siguiente para que las partes presentaran Informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.

En la oportunidad antes referida, el 24 de mayo de 2006 compareció el abogado JOSÉ T. MONAGAS PAESANO, en su condición de apoderado de la demandante, y consignó escrito de Informes en cinco (5) folios útiles, en el cual alegó lo siguiente: 1) Que su defendida aperturó una cuenta corriente en la Agencia del Banco Unión, luego llamado Unibanca, en la que se depositaban y se retiraban las sumas dinerarias producto de su giro comercial, a través de la firma autorizada de su Director General y Propietario, en la que el ciudadano José Fuentes, era la única persona autorizada para firmar por la empresa. 3) Que el 24 de agosto del 2001, el banco hizo efectivo el cheque N° 00031261621, por la cantidad de OCHO MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (8.200.000,oo Bs.), cheque que fuera sustraído de la chequera, perteneciente o asignada por el banco a su representado en fecha 19 de septiembre del año 2001. 4) Que al recibirse el estado de cuenta correspondiente al mes de agosto anterior, su defendida constató que el banco había hecho efectivo un cheque no firmado por la persona autorizada para ello. 5) Que la responsabilidad en el pago del cheque, propiedad de su representado, se debió en forma alguna al librador, al no haber examinado el banco la firma que autorizaba el pago o la cancelación del cheque, y omitir el foto film que deja indubitable constancia de la fisonomía de la persona que se presentó a cobrar el cheque, de su cédula de identidad, así como del mismo. 6) Que el día 21 de agosto de 2001, el banco fue consultado y entregó a un extraño un estado de cuenta de Pompas Fúnebres Santa Ana C.A. 7) Que resulta extraño que la ciudadana Mayerling Raga, cajera de esa institución, así como el ciudadano Boris Moreno Guzmán, supervisor del banco hayan renunciado a los cargos que venían desempeñando en la entidad bancaria. Adujo finalmente, la falsa atestación en que incurrió la ciudadana Juez Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al señalar en la parte dispositiva del fallo apelado, que: “Por las razones anteriores, este Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley declara SIN LUGAR la demanda por cumplimiento de contrato incoado por la sociedad mercantil POMPAS FÚNEBRES “SANTA ANA, C.A.”, contra BANESCO BANCO UNIVERSAL ambas partes identificadas en el presente fallo…”.

La representación judicial de la parte demandada consignó escrito de Observaciones el 02 de junio de 2006, en tres (3) folios útiles, en cuya oportunidad indicó: 1) Que la accionante no notificó al banco la sustracción del cheque, incumpliendo así lo establecido en la cláusula décima de las Condiciones Generales de los servicios de Cuenta Corriente, sino, que sólo hizo el reclamo al Banco una vez que el cheque sustraído fue cobrado 2) Que el banco quedó relevado de responsabilidad ya que la firma estampada en el cheque que supuestamente fue sustraído era a simple vista similar a la firma registrada en el banco por el ciudadano JOSÉ FUENTES, cumpliéndose de esa forma con lo establecido en la cláusula décima primera de las Condiciones Generales. 3) Que de una lectura se puede verificar que el apoderado de la parte actora se limitó a transcribir los alegatos que había desarrollado en el libelo de la demanda, sin que en forma alguna se refiera a los fundamentos del fallo apelado bien para contradecirlos, observarlos o comentarlos. Requirió que se declarara sin lugar la apelación ejercida por la parte actora, y por ende se confirmara la sentencia de primera instancia, con imposición de las costas a la demandante.

II
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

DE LA DEMANDA: En fecha 8 de enero de 2002, se presentó demanda ante el Tribunal Distribuidor de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, la cual fue admitida el 05 de febrero de 2002 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Los Teques, por los trámites del procedimiento ordinario, dándosele entrada bajo el expediente N° 12-247, con fundamento en los alegatos siguientes: 1) Que su representada POMPAS FÚNEBRES SANTA ANA C.A. aperturó una cuenta corriente en la Agencia del Banco Unión, hoy UNIBANCA, donde se depositaban y retiraban todas las sumas, producto del giro comercial de la empresa, a través de la firma autorizada de su Director General, ciudadano JOSÉ FUENTES. Que el 24 de agosto de 2001 el banco hizo efectivo el cheque Nro. 00031261621, por la cantidad de OCHO MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 8.200.000,00). 2) Que el banco había hecho efectivo un cheque no firmado por la persona autorizada para ello, y que realizadas las averiguaciones del caso con el banco y precisada la irregularidad, el ciudadano JOSÉ FUENTES presentó denuncia ante la POLICIA TÉCNICA JUDICIAL, organismo que prosiguió y sigue abocado a las investigaciones del caso. 3) Que la responsabilidad en el pago del cheque de su representada, se debió al librado, por cuanto no examinó la firma que autorizaba el pago del cheque, omitió contactar por teléfono al librador, sin tomar en consideración el monto del cheque y omitió la foto film que deja constancia de la persona que se presenta al cobro del mismo. 4) Que el pago del cheque con la firma falsificada, sólo fue posible por culpa del banco, no por negligencia sino porque hubo dolo, es decir, la intención de ocasionar un perjuicio a la cuenta corriente de su mandante. Finalmente solicitó la restitución o el pago de la cantidad debitada indebidamente, esto es, la cantidad de OCHO MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 8.200.000,oo), los intereses moratorios calculados al doce por ciento (12%) desde el día 24 de agosto de 2001, a la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme, y solicitó la indexación de dicha cantidad dineraria, durante el tiempo que la misma estuvo fuera de la provisión de fondo o de la cuenta corriente.

Cumplido el trámite de citación, la representación judicial de la demandada, BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., mediante escrito de fecha 27 de enero de 2003, opuso las cuestiones previas contenidas en los ordinales primero, sexto y octavo del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativas a la incompetencia por el territorio del tribunal, los defectos de forma de la demanda, por no haberse especificado en el libelo la relación de los hechos y los fundamentos de derecho que sostienen la pretensión, así como la especificación de los daños y perjuicios y sus causas así como la existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto.

De manera oportuna, el 11 de febrero de 2003, la representación judicial de la demandante dio contestación a las cuestiones previas opuestas por la parte demandada. El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 06 de mayo de 2003 dictó sentencia interlocutoria, en la cual declaró con lugar la cuestión previa opuesta contenida en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la incompetencia por el Juez en razón del territorio; ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y ordenó la notificación de las partes.

Verificado el sorteo de ley, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 13 de agosto de 2003 le dio entrada al presente expediente, y ordenó notificar a las partes del abocamiento dado que la causa se encontraba en estado de dictar sentencia. La representación judicial de la parte actora se dio por notificada en fecha 02 de septiembre de 2003.

Consta al folio ciento treinta y nueve (139), que el ciudadano Alguacil del mencionado tribunal dejó constancia de haber practicado la notificación del abocamiento a la sociedad financiera UNIBANCA BANCO UNIVERSAL, C.A., la cual efectuó el día 28 de octubre de 2003.

En fecha 30 de septiembre de 2004, el tribunal de primer grado dictó sentencia interlocutoria, en la cual declaró sin lugar las restantes cuestiones previas opuestas por la representación de la parte demandada, contenidas en los ordinales 6° y 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, condenó en costas a la accionada y ordenó la notificación de las partes (f. 149 al 163).

DE LA CONTESTACIÓN: Mediante escrito de fecha 1º de febrero de 2005, la representación judicial de la accionada dio contestación a la demanda, en los siguientes términos: 1) Rechazaron, negaron y contradijeron todos los pedimentos de la demanda, por ser improcedentes; el derecho en que se pretende fundar y los hechos invocados. 2) Que de la revisión del libelo se desprende que su representado actúo de conformidad a lo acordado en el contrato de cuenta corriente y a las condiciones generales de los servicios del mismo. 3) Que BANESCO entregó a la demandante el talonario de la chequera bajo su responsabilidad y riesgo, con lo cual se entiende que la parte actora debía tener la diligencia de un buen padre de familia en el resguardo de su talonario o de sus cheques individuales, tal como lo dispone el artículo 1.270 del Código Civil. 4) Que en caso de perdida, extravió o sustracción, la empresa POMPAS FÚNEBRES SANTA ANA C.A. estaba en la obligación de participar el hecho por escrito a BANESCO, en el entendido, de que si no se efectuare dicha notificación, BANESCO no asumiría ninguna responsabilidad por cualquier pago irregular efectuado como consecuencia de la pérdida, extravío o sustracción del talonario o cheques, hasta tanto la demandante o cualquiera de sus cuentas corrientistas le informen por escrito la suspensión del pago del cheque. 5) Que en la declaración efectuada en el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, la demandante confesó el hurto de un cheque, por lo que puede deducirse que la sustracción del mismo nunca fue notificada a su defendida, sino luego de que el cheque fue cobrado. 6) Que su representada está en la obligación de verificar si la firma estampada en el cheque presenta a simple vista similitud con lo registrado por su mandante. 7) Que al serle entregada a la demandante la chequera con todos sus cheques, ésta asumió su guarda y custodia y es ella quien asume la responsabilidad del uso de la chequera y de la sustracción de cualquier cheque. 8) Que para el caso de que se le hubiese sustraído un cheque a la demandante, no es responsabilidad de su representada dicha sustracción y posterior emisión al pago del cheque, en virtud de que el cliente es el que tiene la guarda y custodia de la chequera y éste hecho exime a su defendida de la prenombrada sustracción. 9) Negaron, rechazaron y contradijeron los alegatos formulados por la demandante, en el sentido de que su mandante omitió la toma del foto film y el contacto por teléfono al librador, pues esas condiciones no están estipuladas en ninguna cláusula contractual. 10) Que el banco está en la obligación de pagar esa orden de pago emitida por el librador a favor del beneficiario, y que de no ser así, ello comportaría severas implicaciones jurídicas, y en consecuencia, responsabilidades a su defendida.

En la etapa probática, la representación judicial de la parte actora, presentó escrito de fecha 24 de febrero de 2005, a través del cual promovió las siguientes pruebas:

• Reprodujo el contenido del escrito libelar que contiene el trasunto de los hechos.
• Insistió en que la responsabilidad en el pago del cheque de su representada, se debió al librado, por las consideraciones que allí indicó.
• Hizo valer el contenido de los artículos 1.160, 1.185, 1.264, 1.270, 1.756 y 1.757 del Código Civil, en concordancia con los artículos 7, 8 y 21 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
• Hizo valer el contenido del artículo 51 del Código Procesal Penal.
• Hizo valer la copia certificada de los Estatutos Sociales de la empresa “Pompas Fúnebres Santa Ana”; la copia del cheque debitado irregularmente y la copia del estado de cuenta de la empresa “Pompas Fúnebres Santa Ana C.A.”.
• Hizo valer la copia de la notificación al librado, por parte del titular de la cuenta corriente, del pago con cheque con firma falsificada.
• Hizo valer la copia de la denuncia formulada ante la Policía Técnica judicial, efectuada por el representante de la empresa “Pompas Fúnebres Santa Ana”.

Por su parte, los apoderados judiciales de la parte accionada, mediante escrito de fecha 04 de marzo de 2005, promovieron las siguientes pruebas:

• Reprodujeron el mérito favorable de los autos
• Hicieron valer las documentales consignadas por la demandante con el libelo de la demanda.
• Hicieron valer las cláusulas décima y décima primera del contrato de cuenta corriente.
• Consignaron ficha del “Registro de Firma”, la primera de fecha 18-09-1996 que corresponde a la ficha del banco Unión en donde consta la firma de JOSÉ FUENTES, la segunda de fecha 20-12-2000, donde constan las firmas de José Fuentes y José Manuel Fuentes Guerra, y la tercera que corresponde a la ficha de Unibanca de fecha 20-06-2001 en donde constan las firmas de José Fuentes y José Manuel Fuentes Guerra.
• Copia del cheque Nº 31261671 de la entidad financiera UNIBANCA librado a la orden del ciudadano EDGAR JESÚS LADERA, por la cantidad de OCHO MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 8.200.000,oo).

La representación judicial de la accionada, en fecha 14 de marzo de 2005, consignó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte actora, en cuya oportunidad alegaron lo siguiente: 1) Que el demandante se limitó a hacer alegatos, siendo que ellos per se no prueban los hechos alegados, muy por el contrario, en el escrito de pruebas esa representación debió promover pruebas, a través de las cuales pretendía probar los hechos que alegó. 2) Que dentro de los alegatos formulados por la demandante, se evidencia que hace referencia a dos empleados del banco, que luego de haberse hecho efectivo el cheque, renunciaron a sus cargos, hechos éstos aislados que en ningún momento prueban que existe una relación entre el cobro del cheque y la renuncia de los empleados. 3) Que las normas no son medios de prueba. 4) Que con los estatutos de la empresa POMPAS FÚNEBRES SANTA ANA C.A, no se prueba ninguno de los alegatos formulados por la actora, ni tampoco se expresa que pretende probar con ellos. 5) Que el demandante no actúo con la debida diligencia, por cuanto la carta de notificación es posterior al pago del cheque. 6) Que en cuanto a la promoción de la sentencia que resolvió las cuestiones previas, la misma nunca podría ser valorada como un medio de prueba, dado que ese fallo no resuelve el fondo. 7) Que se opone a la admisión de los particulares SEGUNDO, SEXTO y SÉPTIMO del escrito de promoción de pruebas de la demandante, dado que no se indicó los hechos que pretendía demostrar.

Por auto de fecha 17 de marzo de 2005, el tribunal a quo declaró inadmisible los particulares I, II, III y IV del escrito de promoción de pruebas de la parte actora, dado que no son medios probatorios. En cuanto a los particulares VI, VII y VIII del escrito de pruebas de la demandante, los mismos no fueron admitidos por cuanto en su promoción no se indicó el objeto que se pretendía probar. Con relación a las pruebas promovidas por la parte accionada, el juez de mérito desechó el mérito favorable de los autos reproducido por esa representación, por no ser un medio de prueba, a excepción de las documentales promovidas en el capítulo II. Ambas partes presentaron informes en su debida oportunidad legal.

El Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 21 de septiembre de 2005, dictó sentencia definitiva, en la cual declaró sin lugar la demanda y condenó en costas a la parte actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Cumplido los trámites procedimentales de Segunda Instancia, se entró en la fase decisoria que nos ocupa.

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Estando en la oportunidad para emitir el fallo correspondiente, esta Alzada pasa a hacerlo en base a las siguientes consideraciones:

Se defieren al conocimiento de este Juzgado Superior las presentes actuaciones, en razón del recurso ordinario de apelación ejercido el 07 de marzo de 2006 por el abogado JOSÉ T. MONAGAS P., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil POMPAS FÚNEBRES SANTA ANA, C.A., contra la decisión proferida el 21 de septiembre de 2005, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la demanda incoada por la aludida empresa, contra la entidad financiera UNIBANCA BANCO UNIVERSAL, luego denominado BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., decisión que, en extracto, es del tenor siguiente:

“…Al respecto observa este sentenciador, que el artículo 1.159 del Código Civil establece lo siguiente: “Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes...” de manera que a los fines de resolver la presente controversia pasa a considerar el contenido del contrato que enmarcan las condiciones generales de los servicios de cuenta corriente, el cual establece en su cláusula décima lo siguiente: “Bajo la sola responsabilidad y riesgo del CLIENTE y con excepción para la llamada Cuenta Corriente Electrónica, EL BANCO hará entrega de los talonarios que deberá emplear el CLIENTE para librar cheques. EL CLIENTE tomará todas las precauciones necesarias para evitar la pérdida, envió o sustracción total del talonario de los cheques o la de algunos de los que integren este último y se obliga a participar por escrito al BANCO cualquier pérdida, extravío o sustracción. Hasta tanto no se produzca este aviso, el BANCO no asume responsabilidad alguna por cualquier pago irregular efectuado como consecuencia de la pérdida, extravió o sustracción total o parcial del talonario de cheques...”, con relación a la norma citada observa este sentenciador, que la parte actora en su escrito de demanda señalo que le fue sustraído un cheque de su chequera asignada por el BANCO a su representada, y no le participó al BANCO sino después de haber sido cobrado dicho cheque, por lo que, es claro que este sentenciador que la parte actora en la presente causa incumplió la cláusula antes citada de dicho contrato. Por otra parte, la cláusula décima primera del contrato que enmarca las condiciones generales de la cuenta corriente establece lo siguiente: “El CLIENTE releva al BANCO de toda responsabilidad en razón del pago de cualquier cheque con cargo a la CUENTA DEL CLIENTE, siempre que el respectivo cheque presente, a simple vista, similitud con los formularios presentados por el BANCO al CLIENTE o con los formularios propios utilizados por el CLIENTE y que la (s) firma (s) del mismo sea(n) razonablemente comparable (s) o parecida (s) a la(s) firma(s) registrada(s) por el CLIENTE en el BANCO, apreciada (s) a simple vista por una persona común que no sea experto caligráfico. Igualmente el BANCO queda libre de responsabilidad por la entrega del talonario (s) de cheque (s) cuando la(s) misma(s) firma (s) aparezca (n) en la respectiva solicitud sea(n) a simple vista razonable parecida (s) a la(s) firma(s) del cliente registrada (s) en el BANCO”. En efecto la firma estampada en el cheque que señala la parte actora que fue sustraído y que fue cobrado en el BANCO, a simple vista es similar a las firmas registradas por el ciudadano JOSE FUENTES en el BANCO, tal y como consta de las fichas de registro del BANCO UNIÓN, que ya fueron valoradas por este sentenciador en la oportunidad correspondiente, por lo que de conformidad con la cláusula antes citada considera este sentenciador que el BANCO queda relevado de responsabilidad. Por todo lo cual, de conformidad con lo establecido 506 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de una obligación”, siendo como quedó demostrado en la presente causa, que la parte demandada esta siendo liberada de responsabilidad de pagar las cantidades de dinero reclamadas por la parte actora en la presente causa, considera este sentenciador que no es procedente la presente demanda por cumplimiento de contrato de cuenta corriente. Así se decide.
Por las razones anteriores, este Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley declara SIN LUGAR la demanda por cumplimiento de Contrato incoada por la sociedad mercantil POMPAS FÚNEBRES “SANTA ANA C.A.” contra BANESCO BANCO UNIVERSAL ambas partes suficientemente en el presente fallo”.
(Énfasis del a quo).

Del estudio realizado a las actas procesales que integran el presente expediente, observa este tribunal que el thema decidendum está constituido por la pretensión de la parte actora que persigue la restitución o pago de la suma de OCHO MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 8.200.000,oo), a la cuenta corriente N° 383-1-01947-5, de la cual es titular, así como los intereses moratorios calculados al doce por ciento anual (12%) desde el día 24 de agosto de 2001, hasta la fecha en que quede definitivamente firme y ejecutoriada la sentencia, más la indexación.

Por su parte, la representación judicial de la demandada, en la oportunidad procesal correspondiente, rechazó el derecho pretendido por la actora así como la responsabilidad del banco por la sustracción y pago del cheque, dado que el cliente debió tomar las previsiones necesarias, a fin de evitar la perdida, extravió o sustracción total del talonario o del instrumento cambiario o la de algunos de los que la integran. No obstante, admitió que la parte accionante es cliente de la referida institución bancaria, así como la entrega del talonario de la chequera de dicho ente financiero y la existencia del cheque.

De esta manera, queda cumplida una de las tareas de este Juzgador, en cuanto a la fijación de los hechos que han quedado controvertidos dentro del presente debate judicial.

Establecido lo anterior, procede entonces este Tribunal a resolver el mérito del asunto debatido, por mandato legal, debe primero este sentenciador efectuar el análisis probatorio de rigor, respecto a todas las pruebas que fueron aportadas al proceso; esto es, aquellas que tempestiva y legalmente fueron promovidas.

Dentro de las pruebas aportadas por la representación judicial de la parte demandante encontramos:
• Con el libelo de la demanda acompañó copia simple del cheque librado el 23 de agosto de 2001, por la cantidad de Bs. 8.200.000,00, original del estado de cuenta de la entidad financiera UNIBANCA de fecha 8 agosto de 2001, copia de la comunicación remitida al Banco notificando la perdida del cheque que fue debitado, fechado 27 de septiembre de 2001, copia certificada de los estatutos sociales de la compañía accionante y marcado “F”, denuncia ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, denunciando los hechos que motivan la presente demanda, que se valoran a los efectos de la decisión por esta Superioridad de conformidad con lo establecido en los artículos 1.363 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, al ser reconocido por la contraparte en su escrito de contestación de la demanda.
El resto de los medios probatorios promovidos por la actora, a excepción de los Capítulos V, VI y VII en los cuales se hace valer los instrumentos acompañados con la demanda, no serán analizados por esta Alzada, dado que la demandante no apeló contra el auto que negó admitir las pruebas en la oportunidad consagrada en la Ley, tal como lo prevé el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual el referido auto queda firme.

En cuanto a las pruebas aportadas por la parte demandada tenemos:
• Promovió e hizo valer las documentales que promovió la parte accionante con el libelo de la demanda, a las cuales se les asigna valor probatorio, dado que no fueron impugnadas y desconocidas por su representada.
• Promovió marcados 1, 2 y 3, ficha de registro de firmas de fechas 18 de septiembre del 1996, 20 de diciembre de 2000 y 20 de junio de 2001, a nombre de la empresa POMPAS FÚNEBRES SANTA ANA, valoradas por esta Superioridad de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil, que demuestran que la firma del señor JOSÉ FUENTES, es similar a simple vista con la que aparece estampada en la copia del cheque aportado con la demanda.

En el Capítulo II, hizo valer los documentos anexos al libelo de la demanda y las Condiciones Generales de los servicios de Cuenta Corriente, que por tratarse de copias de documentos autenticados, se valoran a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Cumplida la tarea valorativa de las pruebas y a los fines decisorios, este Tribunal pasa a decidir el fondo principal de la presente causa.
Trabada la litis en los términos ya expuestos, se infiere que la demandante dio cumplimiento a la carga procesal de demostrar la existencia de la relación contractual y el pago del cheque que dice no contener la firma del representante de su mandante, atribuido a la parte accionada, quien admitió que realizó dicho pago; empero que está ajustado a lo previsto en el Contrato de Cuenta Corriente.

Ahora bien, prevé el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

“...Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”.

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, en el juicio de Inversiones y Administradora de Bienes Combienes, C.A., contra Nelson José Mendoza Linares, expediente N° 031006, señaló lo siguiente:

“…Los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente expresan:
Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido liberado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho de que ha producido la extinción de su obligación.
…Las partes tienen por carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el hecho extintivo de la obligación.
Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba y establecen con precisión que corresponden al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generen un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos.
El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, si bien reitera el artículo 1.354 del Código Civil agrega que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”, con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo reus in excipiendo fu actor que equivale al principio según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca a su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa…” (Sent 30-11-2000, caso Seguros La Paz c/Banco Provincial de Venezuela SAICA)…
Sobre este particular, es oportuno advertir que constituye un principio de lógica formal y jurídica que toda negación de una negativa constituye una afirmación. Por consiguiente el demandado al alegar que no incumplió su obligación, lo que esta expresando es que la cumplió, y por ende, le corresponde probar ese hecho extintivo, que implícitamente esta afirmando.”

El problema de la distribución de la carga de la prueba, no es un problema de determinar quien debe aportar al proceso la prueba de los hechos controvertidos, pues como se ha señalado, al juzgador no le interesa quien sea la parte que aporte las probanzas, lo que realmente le interesa al decisor es que las pruebas cursen en autos.
El verdadero problema de la distribución de la carga de la prueba, es determinar en la sentencia, cuando no existan pruebas de los hechos controvertidos en el proceso, sobre cuál de las partes pesará o gravará la consecuencia jurídica desfavorable producto de la falta de prueba, en otros términos, cuál de las partes tenía el interés de aportar la prueba de los hechos dilucidados en la litis, para evitar de esta manera una sentencia adversa o contraria a sus intereses.

Finalmente, observa este sentenciador que el juez de la recurrida en su decisión de fecha 21 de septiembre de 2005, determino lo siguiente: “…Por las razones anteriores, este Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley declara SIN LUGAR la demanda por cumplimiento de contrato incoada por la sociedad mercantil POMPAS FÚNEBRES SANTA ANA C.A. contra BANESCO BANCO UNIVERSAL,…”, y es el caso, que estamos en presencia de una acción para el cobro de sumas de dinero; por lo que erró el juzgado de primer grado al indicar que se trataba de una acción de cumplimiento de contrato, pues, se repite, en el sub examine ha quedado evidenciado que la pretensión deducida está dirigida al cobro de una cantidad dineraria ASÍ SE DECLARA.-

Dicho lo anterior, este Tribunal observa que en el sub lite, en aplicación del artículo 506 del Código de procedimiento Civil a tono con el artículo 1.354 del Código Civil, la parte actora incumplió con la carga procesal de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, al no demostrar con elementos de juicio contundentes el incumplimiento de la contraparte a lo previsto en las Condiciones Generales de los servicios de Cuenta Corriente, que en su parte pertinente establece:“…Bajo la sola responsabilidad y riesgo del CLIENTE y con excepción para la llamada Cuenta Corriente Electrónica, el BANCO hará entrega de los talonarios que deberá emplear el CLIENTE para librar cheques. El CLIENTE tomará todas las precauciones necesarias para evitar la pérdida, envío o sustracción total del talonario de cheques o la de alguno de los que integran este último y se obliga a participar por escrito al BANCO cualquier perdida, extravío o sustracción. Hasta tanto no se produzca este aviso, el BANCO no asume responsabilidad alguna por cualquier pago irregular efectuado como consecuencia de la perdida, extravío o sustracción total o parcial del talonario de cheques…”, por lo que este Tribunal comparte el criterio expuesto por el a quo en cuanto a que la demandante en el libelo de la demanda indicó, que le fue sustraído un cheque de su chequera asignada por el BANCO a su mandante, y no le participó al BANCO sino después de haber sido cobrado el mencionado cheque, y siendo ello así resulta claro que la parte actora incumplió la cláusula ut supra citada. Adicionalmente, observa este Tribunal que la cláusula décima primera del contrato relativo a las Condiciones Generales de la Cuenta Corriente, dispone lo siguiente:

“El CLIENTE releva al BANCO de toda responsabilidad en razón del pago de cualquier cheque con cargo a la CUENTA DEL CLIENTE, siempre que el respectivo cheque presente, a simple vista, similitud con los formularios presentados por el BANCO al CLIENTE o con los formularios propios utilizados por el CLIENTE y que la (s) firma (s) del mismo sea(n) razonablemente comparable (s) o parecida (s) a la(s) firma(s) registrada(s) por el CLIENTE en el BANCO, apreciada (s) a simple vista por una persona común que no sea experto caligráfico. Igualmente el BANCO queda libre de responsabilidad por la entrega del talonario (s) de cheque (s) cuando la(s) misma(s) firma (s) aparezca (n) en la respectiva solicitud sea(n) a simple vista razonable parecida (s) a la(s) firma(s) del cliente registrada (s) en el BANCO”.

Aprecia este sentenciador, que ciertamente la firma estampada en el cheque que indica la demandante fue sustraído y cobrado en el Banco, a simple vista, es similar a las firmas registradas por el ciudadano JOSÉ FUENTES en el BANCO, tal y como consta de las fichas de registro del Banco Unión, que con anterioridad fueron valoradas; motivo por el cual este Tribunal releva de responsabilidad a BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. En atención a tales consideraciones, indefectiblemente quien aquí decide, declara sin lugar la demanda interpuesta, y por ende, no puede prosperar en derecho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, y así se dispondrá de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva de esta sentencia. ASÍ SE DECIDE.

III
DISPOSITIVO DEL FALLO

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 07 de marzo de 2006, por el abogado JOSÉ T. MONAGAS P., en su condición de apoderado judicial de la empresa POMPAS FÚNEBRES SANTA ANA C.A., contra la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2005, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda confirmada, con la motivación aquí expuesta.

SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda de cobro de bolívares interpuesta el 08 de enero de 2002, por el abogado JOSÉ MONAGAS PAESANO, en su condición de apoderado judicial de la empresa POMPAS FÙNEBRES SANTA ANA, C.A., contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.

TERCERO: De conformidad con lo previsto en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora, por haber resultado totalmente vencida en este juicio.
Por cuanto el presente fallo se publica fuera del lapso legal correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena notificar a las partes.
Se ordena expedir por Secretaría copia certificada de la presente sentencia, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias definitivas que lleva este juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 eiusdem.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de octubre de dos mil seis (2006).
EL JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ
LA SECRETARIA,

ABG. MILAGROS CALL FIGUERA

En esta misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) se público, registró y agregó el expediente la anterior decisión, constante de diez (10) folios útiles.
LA SECRETARIA,

ABG. MILAGROS CALL FIGUERA
Expediente Nº 06-9741
AMJ/MCF/rf.-