REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL: JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS 196º Y 147º Exp. 8669 PARTE DEMANDANTE: Banco Caracas, N.V., institución bancaria domiciliada en Willemstad, Curazao, constituida y autorizada para operar conforme a la leyes de la Isla de Curazao, Antillas Holandesas, en fecha 26 de junio de 1.998. APODERDOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Joaquín Días-Cañabate B., José María Días-Cañabate S., y José Ignacio Bustamante Ettedgui, Joaquín Días-Cañabate S., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 80, 41.231, 24.411 y 33.440, respectivamente. PARTE DEMANDADA: AEROVIAS VENEZOLANAS, S.A. (AVENSA), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 2 de mayo de 1977, bajo el Nº 60, Tomo 52-A, y SERVICIOS AVENSA, S.A. (SERVIVENSA), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 6 de octubre de 1978, bajo el Nº 121, Tomo 38-A Sgdo., ambas domiciliadas en Caracas. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Oswaldo Buloz Saleh, Nilka Cedeño y Sofia Buloz Osorio, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 9.397, 47.450 y 90.384, respectivamente. MOTIVO: Ejecución de Hipoteca. -I- Surge la presente Incidencia en virtud de la apelación interpuesta en fecha diecinueve (19) de octubre de Dos Mil Cinco (2.005) por la abogada NILKA CEDEÑO, apoderada judicial de la parte ya identificada, contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas. Oída la apelación en un solo efecto devolutivo, se ordenó la remisión de las copias certificadas señaladas por las partes a esta Alzada, donde se recibieron y se les dio entrada y el curso de Ley mediante auto de fecha 19 de junio de 2.006, fijándose el décimo (10º) día de despacho siguiente a dicha fecha para que las partes presentaran sus informes los cuales fueron presentados. -II- Por las razones y consideraciones que anteceden a este Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, siendo la oportunidad para decidir, este Juzgado pasa a hacerlo y al efecto considera: Se circunscribe esta incidencia a determinar si está o no ajustada a derecho la decisión interlocutoria dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, que declaró sin lugar la cuestión previa contemplada en el artículo 346 de nuestro Ordenamiento Adjetivo Civil en su ordinal 11º, la cual prevé la prohibición de admitir la acción. En cuanto a las demás cuestiones previas opuestas por la parte apelante, previstas en el ordinal 3º y 7º del mencionado artículo, esta Alzada no se pronuncia sobre las mismas, en virtud de lo estatuido en el artículo 357 eiusdem: “Artículo 357: La decisión del Juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 346, no tendrá apelación. La decisión sobre las cuestiones a que se refieren los ordinales 9º, 10 y 11 del mismo artículo, tendrá apelación libremente cuando ellas sean declaradas con lugar, y en un solo efecto cuando sean declaradas sin lugar. En ambos casos, las costas se regularán como se indica en el Título VI del Libro Primero de este Código.”(Subrayado de este Juzgado). Vista la apelación interpuesta en fecha diecinueve (19) de octubre de Dos Mil Cinco (2.005) por la abogada NILKA CEDEÑO, apoderada judicial de la parte demandada AEROVIAS VENEZOLANA S.A. (AVENSA) Y SERVICIOS AVENSA S.A. (SERVIVENSA), este Juzgado observa y analiza los alegatos de la parte apelante iniciando con la prohibición de admitir la acción según el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que la garantía hipotecaria esta viciada de nulidad: “Artículo 346: Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: 11º La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda…(omissis)” Por tanto, analizando lo previsto en el artículo supra señalado y tomando en cuenta las fuentes jurisprudenciales y doctrinarias, para no admitir la acción propuesta se requiere que tal prohibición sea expresa y clara, y que en términos objetivos no exista la menor duda de que la Ley niega la tutela jurídica o ciertos intereses hecho valer a juicio. En tal sentido, resulta claro que el elemento común para considerar prohibida la acción es precisamente la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio. Cuando ello sucede así la acción y consecuentemente la demanda, no podrá ser admitida por el órgano jurisdiccional. Esto, en concordancia y a tenor de lo previsto en el artículo 341 eiusdem, que establece: “Artículo 341: Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente en ambos efectos.”(Subrayado de este Juzgado). También aduce la parte apelante que, en atención a lo estatuido en la cuestión previa antes transcrita, ha debido negarse la admisión de la demanda de Ejecución de Hipoteca, en razón de que la garantía hipotecaria que se pretende ejecutar está viciada de nulidad, y como presupuesto de dicha acción, evidentemente se requiere que la garantía sea valida, lo cual no acontece en el caso de autos. Dicho esto, es de hacer saber a la parte demandada que el Tribunal Supremo de Justicia ha dejado establecido en reiteradas jurisprudencias que para que se den los supuestos de inadmisibilidad de la acción establecidos en el Artículo 346 in fine, tiene que necesariamente existir una disposición legal que imposibilite su ejercicio, ya que no se puede confundir la existencia de una disposición expresa de la Ley que impide el ejercicio de la acción, con otras disposiciones del ordenamiento jurídico que exijan el cumplimiento de requisitos previos para poder admitirse la demanda, ya que debe aparecer de una forma clara e inequívoca la voluntad de la Ley de no permitir el ejercicio de la pretensión. En el presente caso, la parte demandada no probó de manera eficaz que la pretensión de la parte actora estuviera prohibida por una disposición de la ley que hubiese hecho imposible su tramitación, es decir, que dicha pretensión no podía ser tutelada en derecho por los órganos jurisdiccionales, más por el contrario la parte actora, basándose en documentos públicos los cuales son contentivos del préstamo garantizado con hipoteca, debidamente registrados, así como las reestructuraciones de dicho préstamo y la certificación de gravámenes, interpuso demanda de Ejecución de Hipoteca, la cual es perfectamente tutelable por los órganos de administración de justicia, y tramitada de conformidad con lo establecido en el Artículo 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto se declara improcedente la cuestión previa alegada.- Así se decide. -II- Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Octavo Civil Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha diecinueve (19) de octubre de Dos Mil Cinco (2.005) por la abogada NILKA CEDEÑO, apoderada judicial de la parte demandada AEROVIAS VENEZOLANA S.A. (AVENSA) Y SERVICIOS AVENSA S.A. (SERVIVENSA). Se condena en costas a la parte apelante perdidosa de conformidad con lo establecido en el artículo 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil. Notifíquese a las partes, de conformidad con el Artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 233 eiusdem. Publíquese Regístrese y en su oportunidad legal devuélvase el expediente. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS, a los disiciete (17) días del mes de octubre de Dos Mil Seis (2.006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Juez, Dr. Alfredo José Montiel Oquendo El Secretario, Cesar Andrés. Farias G. En esta misma fecha, siendo la una de la tarde (1:30 p.m.), previo el anuncio de Ley, se publicó y registro la anterior decisión en la Sala de Despacho de este Juzgado. El Secretario. AJMO.CAFG/nm.- Exp. Nº 8669.-