PARTE SOLICITANTE: FISCAL DECIMO SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO NIÑO: JHONATAN ENRIQUE EXP. 31458 Se inicia el presente procedimiento, mediante solicitud realizada por la ciudadana Fiscal Décimo Segunda del Ministerio Público Sulay Hung, en la cual expone que en fecha 27 de septiembre del 2006, compareció ante su despacho la ciudadana ALBA LUZ SALAS PICÓN, cédula de identidad No. 22.017.616, quien solicitó la restitución de guarda de su hijo JHONATAN ENRIQUE, de dos (2) años y ocho (8) meses de edad, a fin de que el padre ciudadano SERGIO ENRIQUE RUIZ ZUÑIGA, cédula de identidad No. 11.029.360, se lo entregue. En fecha 19 de Octubre del 2006, fue Admitida la Presente solicitud, y en esa misma fecha, se ordenó la Citación del ciudadano SERGIO ENRIQUE RUIZ ZUÑIGA, para que compareciera con el niño JHONATAN ENRIQUE. En fecha 23 de octubre del 2006, oportunidad fijada por este tribunal para dar cumplimiento a la Restitución de Guarda, el ciudadano SERGIO ENRIQUE RUIZ ZÚÑIGA, asistido por la abogada Martha Cardozo, Inpreabogado No. 49.124, en el cual niega, rechaza y contradice, la pretensión de la solicitante. Una vez iniciado el acto hacen presencia el ciudadano SERGIO ENRIQUE RUIZ ZUÑIGA, quien no se presentó con el niño JHONATAN ENRIQUE, Igualmente hizo presencia la ciudadana ALBA LUZ SALAS PICÓN. Esta Sala de Juicio antes de decidir hace las siguientes consideraciones: PRIMERO: El artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente reza: “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o el adolescente retenido”. SEGUNDO: Contempla el Artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente: “la responsabilidad prioritaria, inmediata e indeclinable de asegurar a los niños y adolescentes el disfrute y ejercicio pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos”. TERCERO: Se le otorga pleno valor probatorio a las fotocopia del Acta de Nacimiento del niño JHONATAN ENRIQUE, que cursa al folio cuatro (4) del expediente, ya que de la mima se desprende la filiación con respecto a sus padres, ciudadanos SERGIO ENRIQUE RUIZ ZUÑIGA y ALBA LUZ SALAS PICÓN. CUARTO: Al folio dieciocho (18) consta acta levantada el día 23 de octubre del 2006, en la que la ciudadana ALBA LUZ SALAS PICÓN manifestó: “...que el señor la maltrata físicamente y por eso se separaron, que la mamá de él es quien cuida todo el día al niño, pero ya ella lo inscribió en una guardería... que el señor no la deja ver al niño desde hace un mes, que ella lo fue a buscar el fin de semana pasado, pero que después llamó al papá para que lo fuera a buscar porque su hermano estaba en su casa y estaba violento y el niño estaba asustado por que no está acostumbrado a eso...que ahora ella quiere tener a su hijo porque no quiere saber nada del papá, que ella solo quiere mantenerlo. Que su hijo de diez (10) años lo tiene el padre por que lo cuidan y le tienen estabilidad. Se toma una cervezas pero de vez en cuando...”. el ciudadano SERGIO ENRIQUE RUIZ ZÚÑIGA, señaló: que no quiere entregarle al niño porque teme por su seguridad, que en su casa junto a su abuela el niño está más seguro...que el vive allí desde que tiene dos (2) meses, que el teme que la madre lo lleve al quiosco donde trabaja...que el día que peleo con la señora fue porque ella agarró un cuchillo y dijo que lo iba a matar...que tienen siete (7) meses que se separaron, pero el niño siempre ha estado con él. Luego la señora manifestó: que la amenaza del cuchillo fue contra el señor SERGIO ENRIQUE RUIZ ZÚÑIGA y en defensa propia ya que el la golpeó brutalmente y ella no se dejó amedrentar. En el caso de marras no se cumple con los supuestos previstos en el artículo 390 de la Ley Orgánica de protección del Niño y del Adolescente, pues la norma in comento tipifica la Restitución de Guarda, en aquellos casos en que el niño ha sido retenido indebidamente por el padre no guardador en ocasión de la visita. De la entrevista sostenida por los padres del niño JHONATAN ENRIQUE, y la ciudadana Jueza de este despacho, se evidencia que entre ambos progenitores existe una situación de incompatibilidad de caracteres, que los llevan a agredirse verbalmente y por lo expuesto en la entrevista han llegado al extremo de los maltratos físicos, justificando los mismos cada uno de ellos, culpándose uno contra el otro, situación esta de inestabilidad que podría afectar el desarrollo emocional de niño de autos. Igualmente debe esta juzgadora obligatoriamente tomar en consideración el interés superior del niño, que siempre ha vivido en casa de su padre, la abuela paterna lo cuida durante el día, en razón de que ambos progenitores trabajan. Así mismo, en cuanto al escrito presentado por el ciudadano SERGIO ENRIQUE RUIZ ZÚÑIGA, asistido por la abogada Martha Cardozo, Inpreabogado No. 49.124 y que riela a los folios doce (12) y trece (13) del expediente, en la cual solicita se escuche al niño Anderson Alexander y se oficie a la Escuela Básica Democracia, a fin de que informe de la violencia a la que fue victímale niño Andersón por su madre Alba Salas y al Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal para realizar las evaluaciones respectivas. Al respecto debe dejar claro esta juzgadora que la figura de la Restitución de Guarda, corresponde a un procedimiento distinto al de atribución de guarda, este último regido por lo establecido en el artículo 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que a esta juzgadora le resulta improcedente, proveer lo allí solicitado, lo cual no es fundamental para decidir sobre la restitución de guarda, ya que el artículo 390 de la LOPNA, es expedito en señalar el método para restituir al hijo, que ha sido retenido por el padre que no ejerce la Guarda. Al respecto nuestro máximo tribunal, en ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, de fecha 17 de noviembre del 2004, Exp. No. 1257, que en materia de Guarda señala lo siguiente: (OMISSIS)“... estima este máximo tribunal que la acumulación de dos expedientes incompatibles resulta un error grave, ya que la atribución de guarda y la restitución de guarda, son excluyentes por su naturaleza y objetivo...” Por las consideraciones antes planteadas es por lo que esta sentenciadora debe declarar sin lugar la presente solicitud y en consecuencia el niño JHONATAN ENRIQUE, continuará viviendo en la casa de su padre ciudadano SERGIO ENRIQUE RUIZ ZÚÑIGA, plenamente identificado. Y así se decide. Por todo lo antes expuesto esta Jueza Unipersonal de la Sala No. 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR la presente solicitud incoada por la ciudadana ALBA LUZ SALAS PICÓN, en contra del ciudadano SERGIO ENRIQUE RUIZ ZUÑIGA, suficientemente identificados en autos. En consecuencia el niño JHONATAN ENRIQUE continuará viviendo en la casa de su padre y con la finalidad de que el ciudadano SERGIO ENRIQUE RUIZ ZÚÑIGA, detente la custodia y guarda del niño, esta jueza como medida cautelar otorga de oficio la Guarda Provisional del niño JHONATAN ENRIQUE, a su padre ciudadano SERGIO ENRIQUE RUIZ ZÚÑIGA, plenamente identificado en autos. Quedando a salvo el derecho de visitas que como madre le corresponde a la ciudadana ALBA LUZ SALAS PICÓN. Asimismo, y a los fines de orientar al grupo familiar se ordena incluir en un programa de orientación familiar a los ciudadanos: SERGIO ENRIQUE RUIZ ZÚÑIGA Y ALBA LUZ SALAS PICÓN. el cual será dictado por el Servicio Autónomo de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Aragua. Cúmplase. Líbrese el oficio respectivo. Dada, firmada y sellada en el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Aragua. Sala Unipersonal No. 1, en Maracay a los veinticinco (25) días del mes de octubre del año 2006. Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión. LA JUEZA TEMPORAL DRA. SOL MARICARMEN VEGAS DE SCARPATI LA SECRETARIA ABG. MARIA ELENA DIAZ En esta misma fecha se publicó en el lapso de Ley sien do la 1:00 de la tarde. LA SECRETARIA EXP. 31458 SMVS/ smvs